Urteil des OLG Frankfurt vom 09.03.2010, 14 U 52/09

Entschieden
09.03.2010
Schlagworte
Geschäftsführer, Die post, Wohnung, Vermietung, Wohnfläche, Entlastung, Vergütung, Geschäftsführung, Rechtshängigkeit, Mietvertrag
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 14. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 09.03.2010

Normen: § 280 Abs 1 BGB, § 283 BGB, § 666 BGB, § 675 BGB, § 812 Abs 1 S 1 BGB

Aktenzeichen: 14 U 52/09

Dokumenttyp: Urteil

Schadensersatz wegen versäumter Beantragung einer Investitionszulage

Leitsatz

(Keine weiteren Angaben)

Anmerkung: Das Rechtsmittelverfahren wird beim BGH unter dem Aktenzeichen II ZR 70/10 geführt.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 3. Februar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens 14 U 52/09 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt die Beklagten im Zusammenhang mit einer Immobilienverwaltung auf Schadensersatz in Anspruch.

2Die Klägerin betreibt die Immobilienverwaltung für zwei Objekte in L1. Bei dem einen Objekt handelt es sich um ein Gebäude mit 18 Wohneinheiten in der Z- Straße in O1, das im Jahre 1998 neu errichtet und zum 30.8.1998 bezugsfertig wurde. Das andere Objekt liegt in der Y-Straße in O2 und wurde von der Klägerin im Jahre 1999 erworben und mit einem erheblichen Kostenaufwand komplett saniert. Die Klägerin firmierte ursprünglich unter dem Namen A, im folgenden A. Ihre Gesellschafter waren seinerzeit zu 52,67 % die B sowie zu 47,33 % die C (C). Gesellschafter der Klägerin sind nunmehr Herr D zu 94 %, der zugleich ihr Geschäftsführer und Prozessbevollmächtigter im vorliegenden Rechtsstreit ist. Der weitere Gesellschafter ist Herr E zu 6 %.

3Bevor die Gesellschaftsanteile auf die neuen Gesellschafter übertragen wurden, war die Beklagte zu 1) die steuerliche Beraterin der A in allen Angelegenheiten, die für sie die Finanzbuchhaltung, alle Jahresabschlüsse und Bilanzen erstellte. Nach Abberufung des früheren Geschäftsführers F wurde Herr G Mitte 1998 zum Geschäftsführer der Klägerin bestellt (Bd. I Bl. 4 d.A.), der zugleich der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war, die ihn im Wege eines

Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war, die ihn im Wege eines Personalgestellungsvertrages auf Stundenvergütung für die Geschäftsführung der Klägerin teilweise freistellte (Bd. III Bl. 164 d.A.). Bis Ende 2006 wurde die Klägerin von der Beklagten zu 1) in allen steuerlichen Angelegenheiten beraten. Als Herr G am 29.3.2001 als Geschäftsführer der Klägerin ausschied, wurde der Beklagte zu 2) zu ihrem Geschäftsführer bestellt. Mit ihm schloss die Klägerin unter dem 23.5.2001 (Bd. II Bl. 131 d.A.) einen Anstellungsvertrag, wonach der Beklagte zu 2) für seine Geschäftsführertätigkeit eine monatliche Vergütung von 325 erhielt. Der Beklagte zu 2) führte die Geschäfte für die Klägerin von seinem Büro in O3. Zu Gesellschafterversammlungen reiste er regelmäßig nach O2 an, wo ihm alljährlich Entlastung bezüglich seiner Geschäftsführung erteilt wurde. Für die Vermietung der Objekte in O1 und O2 sowie deren technische Betreuung sorgte Herr Z1, der eine monatliche Pauschale von 200 erhielt. Für die Vermittlung von Mietverträgen bekam er eine gesonderte Vergütung. Für das Mietobjekt Z-Straße in O1 schloss die Klägerin außerdem unter dem 20.12.2001 (Bd. II Bl. 87 d.A.) mit dem Mieter H einen Hausmeistervertrag, wonach dieser eine monatliche Vergütung von 150 erhielt, die monatlich mit der zu zahlenden Miete verrechnet wurde.

4Nachdem der jetzige Geschäftsführer der Klägerin die Geschäftsführung übernommen hatte, stellte er nach seiner Auffassung Fehler in der Geschäftsführung und steuerlichen Beratung durch die Beklagte zu 1) fest und nimmt die Beklagten teilweise als Gesamtschuldner, teilweise einzeln auf Schadensersatz in Anspruch.

5Mit dem Klageantrag zu 1 a verlangt die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern Ersatz für eine entgangene Investitionszulage von 27.870,52 für das Objekt Y-Straße ...in O2, weil die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) unstreitig nicht rechtzeitig einen Antrag auf Investitionszulage für die Jahre 2000 und 2001 gestellt haben. Streitig ist, ob dieses Objekt mit einer Investitionszulage förderungsfähig war. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) sieht die Klägerin darin, dass sie von ihr nicht über die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Investitionszulage aufgeklärt worden ist und sowohl Herr G als auch der Beklagte zu 2) die entsprechenden Mittel nicht beantragt haben. Mit dem Klageantrag zu 1 b begehrt sie die Feststellung, dass beide Beklagte auch weiteren Schaden aus der entgangenen Investitionszulage zu ersetzen haben.

6Mit dem Klageantrag zu 2) begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Kürzung des gewerbesteuerlichen Verlustvortrages für 2002 in Höhe eines Betrages von 8.225 entstanden ist. Insoweit ist streitig, ob die Klägerin im Jahre 2002 über die eigene Immobilienverwaltung hinaus auch andere Objekte gewerblich betreut hat.

7Mit dem Klageantrag zu 3) begehrt die Klägerin Ersatz von Handykosten in Höhe von 788,85 €, die dadurch entstanden sind, dass Herr G nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit bei der Klägerin ein von ihr überlassenes Handy weitergenutzt hat. Die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) für diese Kosten sieht die Klägerin darin, dass er diese Nutzung nicht unterbunden hat.

8Mit dem Klageantrag zu 4) begehrt die Klägerin von beiden Beklagten Ersatz für Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 889,88 €, die sie aufgrund einer im Jahre 2005 durchgeführten Revision für den Hausmeister H nachentrichten musste. Beide Beklagte hätten die Sozialbeitragspflichtigkeit der Hausmeistervergütung erkennen und die Beiträge abführen müssen. Die nachträglich entrichteten Beiträge habe sie nicht mehr auf die Mieter umlegen können, wodurch ihr ein Schaden entstanden sei.

9Mit dem Klageantrag zu 5) nimmt die Klägerin den Beklagten zu 2) in Höhe von 3.463,90 auf Schadensersatz wegen unterlassener Mieterhöhungen im Objekt Y- Straße ... in O2 in Anspruch. In diesem Objekt wurde ab Oktober 2002 die Wohnung im ersten Obergeschoss an die Mieter I und J zum Mietzins von 368,50 vermietet (Bd. III Bl. 143 d.A.). Im Mietvertrag war eine Wohnfläche von 67 qm angegeben, während tatsächlich die Wohnfläche 85 qm betragen haben soll. Der Beklagte zu 2) besichtigte die Wohnung am 3.4.2003. Die Klägerin sieht eine Pflichtverletzung des Beklagten darin, dass er nach Bekanntwerden der Wohnflächenabweichung keine Mieterhöhung durchgeführt habe, woraus ein Schaden von 3.463,90 entstanden sei.

10 Mit dem Klageantrag zu 6) verlangt die Klägerin vom Beklagten zu 2) Schadensersatz in Höhe von 970,20 €, weil der Beklagte zu 2) bezüglich der

Schadensersatz in Höhe von 970,20 €, weil der Beklagte zu 2) bezüglich der Wohnung K in der Y-Straße ... in O2 keine Mieterhöhung vorgenommen habe. Ab Oktober 2002 war eine Wohnung in diesem Objekt im ersten Obergeschoss zu einem Mietpreis von 462 an K und L vermietet (Bd. III Bl. 146 d.A.). Im Mietvertrag ist eine Wohnfläche von 84 qm ausgewiesen, während tatsächlich die Wohnfläche 96 qm betragen haben soll. Auch diese Wohnung besichtigte der Beklagte zu 2) am 3.4.2003. Auch Insoweit wirft die Klägerin dem Beklagten zu 2) vor, nach Bekanntwerden dieser Tatsache keine Mieterhöhung durchgeführt zu haben, woraus ein Mietausfall von 970,20 entstanden sei.

11 Mit dem Klageantrag zu 7) begehrt die Klägerin vom Beklagten zu 2) Schadensersatz wegen unterlassener Mieterhöhung in Höhe von 22.081,14 für das Objekt Z-Straße in O1 mit 18 Wohneinheiten. In diesem Mietobjekt war seit dem Ersteinzug im Jahre 1998 keine Mieterhöhung durchgeführt worden (Bd. III Bl. 148 d.A.). Mit Schreiben vom 25.11.2003

12 (Bd. I Bl. 98 d.A.) stellte der Beklagte zu 2) ein Mieterhöhungsverlangen gegenüber allen Mietern in Höhe von 0,50 €/qm. Die mit den Mietern abgeschlossenen Einheitsmietverträge sahen vor, dass die Miete in den ersten beiden Jahren um 1 DM/qm und nach weiteren zwei Jahren auf die ortsübliche Miete angehoben werden durfte. Da die Mieter die Mieterhöhungsverlangen nicht akzeptierten, kam es zu Rechtsstreitigkeiten vor dem AG Leipzig, das in einem Musterverfahren die Klage mit der Begründung abwies, dass nach dem Mietvertrag keine automatische Mieterhöhung eintrete, sondern ein nach den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Mieterhöhungsverlangen vorzunehmen sei. Der Beklagte zu 2) nahm daraufhin auf anwaltlichen Rat die übrigen Klagen zurück. Eine weitere Mieterhöhung wurde vom Beklagten nicht versucht, wodurch nach Auffassung der Klägerin ein Mietausfallschaden von 22.081,14 entstanden ist.

13 Mit dem Klageantrag zu 8) verlangt die Klägerin von dem Beklagten zu 2) Ersatz eines Mietausfallschadens von 5.670 wegen Nichtvermietung von PKW- Stellplätzen in der Tiefgarage im Objekt Z-Straße in O1. In diesem Objekt waren insgesamt 9 Stellplätze in der Tiefgarage zu vermieten (Bd. III Bl. 153 d.A.). Die Klägerin meint, mindestens 3 der 5 freien Stellplätze hätten ständig zu einem Mietpreis von 35 €/Monat vermietet werden können, woraus ein Schaden von 5.670 resultiere. Der Beklagte zu 2) habe sich insoweit nicht ausreichend um die Vermietung gekümmert.

14 Mit dem Klageantrag zu 9) nimmt die Klägerin den Beklagten zu 2) auf Ersatz überflüssiger Anwaltskosten in Höhe von 1.567,75 in Anspruch (Bd. III Bl. 154 ff, 156 d.A.).

15 Gegenstand des Klageantrags zu 10) ist ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) auf Erstattung von Grundstücksabgaben für das Grundstück X- Straße ... in O1 in Höhe von 267,84 €. Insoweit sind an die Klägerin adressiert Abgabenbescheide mit einem jährlichen Betrag von 66,96 ergangen (Bd. III Bl. 157 d.A.), und zwar als Verwalterin einer M. Tatsächlich gehört dieses Grundstück nicht der Klägerin. Streitig ist, ob der Beklagte zu 2) diese Zahlungen veranlasst und ob sie tatsächlich dem Konto der Klägerin belastet worden sind.

16 Mit dem Klageantrag zu 11) verlangt die Klägerin vom Beklagten zu 2) Erstattung von Auslagenersatz über 1.509,52 (Bd. III Bl. 157 d.A.), dessen Auszahlung der Beklagte zu 2) unberechtigt veranlasst habe.

17 Gegenstand des Klageantrages zu 12) ist eine gegen beide Beklagte gerichtete Klage auf Herausgabe bestimmter Unterlagen und gegebenenfalls Auskunft über deren Verbleib.

18 Mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.1.2009 (Bd. II Bl. 119 ff d.A.) legte die Klägerin einen Gesellschafterbeschluss vom 24.1.2009 (Bd. II Bl. 130 d.A.) vor, wonach beschlossen wurde, die im vorliegenden Prozess geltend gemachten Ersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) geltend zu machen.

19 Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

20 Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 3.2.2009 (Bd. III Bl. 6 ff d.A.) die Klageanträge gegen die Beklagte zu 1) zu Ziffer 1a), 1b), 3) und 4) und die Klage gegen den Beklagten zu 2) vollständig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

21 Die Klageanträge zu 1a) und 1b) seien unbegründet, weil die Beklagte zu 1) es nicht pflichtwidrig unterlassen habe, die Klägerin über die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Investitionszulage für das Objekt in O2 aufzuklären. Die Förderfähigkeit des Objektes sei den Gesellschaftern der Klägerin bekannt gewesen und sie hätten bewusst von einer Inanspruchnahme der Mittel Abstand genommen. Der mit dem Klageantrag zu 3) geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Handykosten sei verjährt. Hinsichtlich des Klageantrages zu 4) habe die Beklagte zu 2) keine Pflicht hinsichtlich der Abführung von Sozialbeiträgen des Hausmeisters H verletzt, weil nicht festgestellt werden könne, dass die Beklagte zu 1) insoweit die Lohnbuchhaltung durchgeführt habe und deshalb auch keine Belehrungs- oder Aufklärungspflicht gehabt habe. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) sei schon deshalb unbegründet, weil für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Beklagten zu 2) als ehemaliger Geschäftsführer der Klägerin der nach § 46 Nr. 8 GmbHG erforderliche Gesellschafterbeschluss fehle. Der mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgelegte Gesellschafterbeschluss sei nicht mehr zu berücksichtigen.

22 Gegen das Teilurteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

23 Die Klägerin meint, das Landgericht habe hinsichtlich des fehlenden Gesellschafterbeschlusses seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt, weil der Hinweis in der mündlichen Verhandlung ohne Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens nicht ausreichend sei. Das Landgericht habe auch den vorgelegten Gesellschafterbeschluss im nicht nachgelassenen Schriftsatz berücksichtigen müssen. Im übrigen seien die Klageanträge begründet.

24 Die Klägerin beantragt,

25 das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen:

26 1. a)Die Beklagten zu 1) und 2) werden gesamtschuldnerisch haftend- verurteilt, an sie einen Betrag von 27.870,52 nebst einem weiteren Betrag von 6.875,58 und 5 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus beiden Beträgen seit dem 1.12.2007 zu bezahlen.

27 b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch haftend verpflichtet sind, an sie den weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der nicht beantragten Investitionszulage für die Jahre 2000 und 2001 entsteht.

28 3) Die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) werden gesamtschuldnerisch haftend verurteilt, an sie einen Betrag von 788,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (Beklagte zu 1): 28.5.2008, Beklagter zu 2): 27.5.2008) zu bezahlen. Weiter wird die Beklagte zu 1) verurteilt, an sie einen weiteren Betrag von 69,53 zu bezahlen und der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen weiteren Betrag von 69,49 zu zahlen.

29 4) Die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) werden gesamtschuldnerisch haftend verurteilt, an sie einen Betrag von 889,88 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (Beklagte zu 1): 16.2.2008, Beklagter zu 2): 28.5.2008) zu bezahlen. Weiter wird die beklagte zu 1) verurteilt, an sie einen Betrag von 48,07 zu bezahlen und der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 53,23 zu bezahlen.

30 5) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 3.463,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu bezahlen. Weiter wird der Beklagte zu 2) verurteilt, an sie einen Betrag von 142,55 zu bezahlen.

31 6) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 970,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu bezahlen. Weiter wird der Beklagte zu 2) verurteilt, an sie einen Betrag von 66,90 zu bezahlen.

32 7) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 22.081,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu bezahlen. Weiter wird der Beklagte zu 2) verurteilt, an sie einen Betrag von 2.276,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

33 8) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 5.670€ nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu bezahlen. Weiter wird der Beklagte zu 2) verurteilt, an sie einen Betrag von 599,62 zu bezahlen.

34 9) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 1.567,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 1.567,75 seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen. Weiter wird der Beklagte zu 2) verurteilt, an sie einen Betrag von 96,89 zu bezahlen.

35 10) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 267,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu bezahlen.

36 11) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an sie einen Betrag von 1.509,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu bezahlen. Ferner wird der Beklagte zu 2) verurteilt, an sie einen Betrag von 107,08 zu bezahlen.

37 12) a)Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, ihr Auskunft über die noch in seinem Besitz befindlichen Geschäftsunterlagen der Klägerin und deren Verbleib, soweit er sich nicht mehr im Besitz der Unterlagen befindet, zu erteilen.

38 b) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt zu versichern.

39 c) Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, die in seinem Besitz befindlichen Geschäftsunterlagen der Klägerin an sie herauszugeben.

40 Die Beklagten beantragen,

41die Berufung zurückzuweisen.

42 Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

43 Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

44 Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Vernehmungsprotokoll vom 9.3.2010 (Bd. V Bl. 101 d.A.) Bezug genommen.

II.

45 Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 3.2.2009 ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

46 Der Erlass des Teilurteils gemäß § 301 ZPO war zulässig, da im Verhältnis zu dem Streitstoff, der durch das Schlussurteil beschieden worden ist, keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht. Problematisch ist insoweit nur der Klageantrag zu 12), mit dem beide Beklagte auf Auskunft über Unterlagen und deren Herausgabe in Anspruch genommen werden. Insoweit besteht jedoch keine Verknüpfung des Sachverhalts dergestalt, dass die Entscheidung über die Auskunft und Herausgabepflicht des Beklagten zu 2) ein Präjudiz für die Entscheidung hinsichtlich der Auskunfts- und Herausgabepflicht des Beklagten zu 1) begründet, weil beide Beklagte nicht als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. Bezüglich jedes Beklagten liegt ein eigenständiger Sachverhalt vor, der rechtlich unabhängig voneinander beurteilt werden kann.

A.

47 Klage gegen die Beklagte zu 1):

48 1. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1a) die Beklagte zu 1) wegen einer nicht beantragten Investitionszulage für die Jahre 2000 und 2001 auf Schadensersatz in Höhe von 27.870,52 (Bd. III Bl. 26 d.A.) in Anspruch nimmt, ist die Klage weder aus §§ 280 Abs. 1, 675, 666 BGB noch aus einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

49 a) Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin bestehen nicht. Insbesondere berührt der Umstand, dass zwischen der Klägerin und der C ein Ergebnisabführungs- und –beherrschungsvertrag bestanden hat (Bd. I Bl. 94 d.A.) die Aktivlegitimation der Klägerin nicht. Der Ergebnisabführungs- und beherrschungsvertrag ist gemäß §§ 17, 301 AktG ein Vertrag zwischen zwei selbständigen Unternehmen, der die Gewinnverteilung zum Zwecke der Kapitalerhaltung regelt. Dieser Vertrag ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin als beherrschtes Unternehmen im Außenverhältnis zu Dritten als selbständiges Unternehmen handelt und eigene Forderungen auch selbst einziehen kann.

50 b) Die Beklagte zu 1) ist jedoch hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten vermeintlichen Schadensersatzanspruches nicht passivlegitimiert. Unstreitig hat die Beklagte zu 1) die Klägerin seit 1999 in allen steuerlichen Angelegenheiten beraten und betreut. Sie hat die Jahresabschlüsse für die Klägerin erstellt und die Finanzbuchhaltung durchgeführt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte zu 1) habe aufgrund dieses Mandatsverhältnisses die Klägerin darüber belehren müssen, dass im Jahre 2000 und 2001 für das Objekt Y- Straße in O2 eine Investitionszulage hätte beansprucht werden können, scheidet eine Verletzung einer Informationspflicht durch die Beklagte aus. Adressat einer solchen Information wäre der Geschäftsführer der Klägerin gewesen. Dieser war bis zum 29.3.2001 Herr G (Bd. I Bl. 47 d.A.), der zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war. Dass Herr G die Förderfähigkeit des Objektes in O2 kannte, steht außer Frage. Darüber hinaus waren auch die Gesellschafter der Klägerin über die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Investitionszulage informiert, denn in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 26.5.1999 (Bd. I Bl. 61 ff, 64 d.A.) ist unter Top 8 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei einer Sanierung dieses Objektes durch die A die steuerlich begünstigte Investitionszulage in Höhe von 15 % der begünstigten Herstellungskosten in Anspruch genommen werden könnte. Im Finanzierungsplan vom 2.11.1999 (Bd. I Bl. 67 f d.A.) ist unter Fremdkosten eine Investitionszulage von 40.000 DM aufgeführt. Es kann daher keine Verletzung der Informationspflicht durch die Beklagte vorliegen, da sowohl der Geschäftsführer der Klägerin als auch die Gesellschafter der Klägerin über die Förderfähigkeit des Objektes im Bilde waren.

51 c) Der Vorwurf der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) geht im Kern auch eher dahin, dass der Geschäftsführer G die Beantragung der Investitionszulage für die Jahre 2000 und 2001 versäumt habe, was der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei. Zwar hätte die Beklagte zu 1) mit der Vorbereitung und Durchführung der Antragstellung beauftragt werden können (Senatsurteil vom 06.11.2007 - 14 U 195/06). Das behauptet die Klägerin aber nicht. Der rechtliche Ansatz der Klägerin ist unzutreffend, denn die Stellung des Förderantrages war keine Aufgabe der Beklagten zu 1) als Steuerberatungsunternehmen, sondern dieser Antrag hätte von dem Geschäftsführer der Klägerin, also Herrn G in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin gestellt werden müssen. Die Beklagte zu 1) traf insoweit keine eigenen Handlungspflichten. Sie muss sich ein möglicherweise schuldhaftes Unterlassen des Herrn G als Geschäftsführer der Klägerin auch nicht zurechnen lassen. Herr G ist hinsichtlich eines möglichen Förderantrages nicht als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1) in Erfüllung einer ihr obliegenden Verpflichtung tätig geworden. Herr G hatte die Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte selbständig und eigenverantwortlich zu erledigen. Nach dem Vorbringen der Klägerin wurde nach der Abberufung des früheren Geschäftsführers F Herr G zum Geschäftsführer bestellt. Die Beklagte zu 1) habe Herrn G im Wege eines Personalgestellungsvertrages auf der Basis einer Stundenvergütung zur Verfügung gestellt (Bd. III Bl. 164 d.A.). Daraus folgt nicht, dass die Beklagte zu 1) die Geschäftsführung für die Klägerin übernommen hat, sondern sie hat lediglich ihren Geschäftsführer gegen Zahlung einer Entschädigung für die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin freigestellt. Nur Herr G selbst ist zum organschaftlichen Vertreter der Klägerin mit den Pflichten aus § 43 GmbHG bestellt worden. Diese Tätigkeit hatte er eigenverantwortlich im Auftrag der Klägerin zu erledigen. Eigene Pflichten der Beklagten zu 1) in Bezug auf die Geschäftsführung der Klägerin hatte die Beklagte jedoch nicht, insbesondere gehörte es nicht zu ihren Aufgaben, den Förderantrag für die Investitionszulage zu stellen. Unterstellt man, dass Herr G die Antragstellung pflichtwidrig unterlassen hat, ist diese Pflichtverletzung nur ihm selbst, nicht aber der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte ist insoweit nicht passivlegitimiert, weshalb der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) schon aus diesem Grund nicht

Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) schon aus diesem Grund nicht begründet ist.

52 2. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1b) die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihr den weiteren Schaden aus der Nichtbeantragung der Investitionszulage zu ersetzen, ist auch dieser Klageantrag unbegründet, weil die Beklagte zu 1) schon dem Grunde nach nicht auf Schadensersatz haftet. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

53 3. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3) Erstattung von Handykosten in Höhe von 788,85 für das Jahr 2002 begehrt (Bd. III Bl. 26 d.A.), ist auch dieser Anspruch weder aus § 280 Abs. 1 BGB oder § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB begründet.

54 a) Die Klägerin stützt diesen Antrag darauf, dass Herr G ein von ihr zur Verfügung gestelltes Handy auch noch nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit für sie im Jahre 2002 genutzt habe (Bd. III Bl. 149 d.A.). Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, Herr G habe das Handy nicht in Absprache mit dem Beklagten zu 2) weitergenutzt, sondern dieser habe von dieser Nutzung gar keine Kenntnis gehabt (Bd. III Bl. 170 d.A.) ergibt sich daraus unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zu 1). Auch insoweit ist die Beklagte zu 1) nicht passivlegitimiert. Da das Handy Herrn G in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer überlassen worden ist und er in dieser Eigenschaft das Handy genutzt hat, würden sich Ansprüche wegen unberechtigter Nutzung nur gegen ihn persönlich, nicht aber gegen die Beklagte zu 1) richten. Dies gilt selbst dann, wenn Herr G das Handy zur Erledigung von Geschäftsangelegenheiten der Beklagten zu 1) eingesetzt hätte, denn materiellrechtliche Ansprüche wegen unberechtigter Nutzung können sich stets nur gegen Herrn G selbst richten. Dass durch die Nutzung die Beklagte als Dritter begünstigt worden sein könnte, ist dabei unerheblich.

55 b) Die Rechtslage ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die Beklagte in den Jahren 2003 bis 2006 die Handykosten der Klägerin erstattet hat (Bd. III Bl. 141 d.A.). Es mag sein, dass die Beklagte zu 1) mit diesen Zahlungen anerkannt hat, dass wegen des großen Abstandes der Handynutzung zur Beendigung der Geschäftsführertätigkeit des Herrn G bei der Klägerin ab dem Jahre 2003 die Nutzung des Handys nur noch in ihrem Interesse erfolgt sein kann. Dies muss jedoch nicht in gleicher Weise für das Jahr 2002 gelten, da Herr G nach seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung der Klägerin im Jahre 2001 auch noch im Jahre 2002 einige Geschäfte für die Klägerin in Abstimmung mit dem Beklagten zu 2) abgewickelt hat. Gerade im Jahre 2002 kann die Handynutzung noch im überwiegenden Interesse der Klägerin gelegen haben, weshalb die Beklagte zu 1) insoweit die Kosten nicht erstattet hat. In jedem Fall wird aber durch die Kostenerstattung in den folgenden Jahren kein eigener Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) begründet, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist.

56 4. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 4) von der Beklagten zu 1) Schadensersatz in Höhe von 889,88 wegen nicht abgeführter Sozialbeiträge für den Hausmeister H begehrt (Bd. III Bl. 27 d.A.) ist die Klage weder aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

57 a) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Beklagte insoweit eine ihr obliegende Pflicht verletzt hat. Zwar wurde unstreitig am 20.12.2001 (Bd. II Bl. 87 d.A.) zwischen der Klägerin und Herrn H ein Hausmeistervertrag abgeschlossen, wonach dieser für seine Tätigkeit eine monatlich mit der Miete zu verrechnende Vergütung von 150 erhielt. Feststeht auch, dass insoweit anfallende Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 889,88 nicht abgeführt worden sind. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass hierfür die Beklagte zu 1) verantwortlich ist. Grundsätzlich muss ein Steuerberater nicht über sozialversicherungsrechtliche Fragen aufklären. Nur wenn er für seinen Mandanten die Lohnbuchhaltung übernommen hat, muss er Zweifel hinsichtlich der Sozialbeitragspflichtigkeit der Vergütung seinem Mandanten mitteilen und gegebenenfalls von diesem durch geeigneten Rechtsrat abklären lassen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1358). Das Landgericht hat jedoch den Klageantrag mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin nicht substantiiert dargelegt habe, dass die Beklagte zu 1) auch die Lohnbuchhaltung für die Klägerin durchgeführt habe. Die Klägerin legt nur dar, die Beklagte zu 1) habe bis Ende 2006 die Finanzbuchhaltung für sie vorgenommen und auch die Jahresabschlüsse erstellt sowie sie in allen steuerlichen

und auch die Jahresabschlüsse erstellt sowie sie in allen steuerlichen Angelegenheiten beraten. Darüber hinaus behauptet die Klägerin auch ohne Beweisantritt, die Beklagte zu 1) habe auch die Lohnabrechnung vorgenommen und von Anfang an gewusst, dass der Hausmeister monatlich 150 für seine Tätigkeit als Hausmeister erhält (Bd. III Bl. 142, 173 d.A.). Da die Beklagte zu 1) bestreitet, auch mit der Lohnbuchführung befasst gewesen zu sein, kann bereits ein Auftrag dahingehen, dass die Beklagte zu 1) für die Klägerin die Lohnbuchhaltung erledigt hat, nicht festgestellt werden. Damit bestand auch keine Hinweispflicht.

58 b) Ob die Klägerin eine entsprechende Mitteilung an die U gemacht hatte oder nicht, war der Beklagten zu 1) unbekannt. Mangels Mandats war sie weder zu Nachforschungen noch zu sozialversicherungsrechtlichem Rat verpflichtet. Aber selbst wenn man unterstellt, die Beklagte zu 1) habe bemerkt, dass der Hausmeister H eine Vergütung erhält, weil er eine reduzierte Miete zahlte, kann der Beklagten nicht ohne weiteres vorgeworfen werden, sie habe es versäumt, auf die Beitragspflicht dieser Vergütung hinzuweisen. Lohnabrechnungen oder Überweisungsträger gab es nicht, weil die Vergütung des Hausmeisters stets mit der Miete verrechnet wurden. Rechtlich konnte die Angelegenheit möglicherweise auch dahin behandelt werden, dass der Hausmeister für seine Tätigkeit lediglich eine geringere Miete zahlte, ohne dass dies nach außen als Vergütung deklariert wurde. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht jedenfalls nicht hervor, dass der Hausmeistervertrag der Beklagten zu 1) vorgelegt worden ist und insoweit Buchungsvorgänge vorgenommen worden sind. Insoweit kann deshalb ein Verschulden der Beklagten zu 1) nicht festgestellt werden.

59 Das Landgericht hat daher die Klageanträge zu 1 a) und b), 3) und 4) gegen die Beklagte zu 1) zu Recht abgewiesen.

B.

60 Klage gegenüber dem Beklagten zu 2):

61 Die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen vertreten. Nach § 46 Nr. 8, 2. Alt. GmbHG obliegt den Gesellschaftern die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, die sie gegen den Geschäftsführer zu führen hat. Hier nimmt die Klägerin den Beklagten zu 2) als ihren ehemaligen Geschäftsführer auf Schadensersatz in Anspruch. Gleichwohl ist die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit durch ihren jetzigen Geschäftsführer wirksam vertreten, denn die GmbH kann in einem Rechtsstreit gegen einen früheren Geschäftsführer auch durch einen Geschäftsführer vertreten werden, solange noch ein satzungsmäßig berufener Vertreter vorhanden ist. Die Gesellschafter können nach § 46 Nr. 8 GmbHG einen besonderen Vertreter für einen Prozess gegen einen Geschäftsführer bestellen. Tun sie dies indes nicht, bleibt der amtierende Geschäftsführer zur Vertretung berechtigt (vgl. BGH NJW-RR 1992, 993). Da hier der Prozessbevollmächtigte der Klägerin wirksam zum Geschäftsführer der Klägerin bestellt worden ist, ist eine wirksame Prozessvertretung durch ihn gegeben.

62 Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Begründetheit der Klage gegen den Beklagten zu 2) auch nicht an dem für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen einen Geschäftsführer gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG erforderlichen Gesellschafterbeschluss. Zwar bedarf es nach dieser Bestimmung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer, und zwar auch gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer, eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1408). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist jedoch hierfür kein förmlicher Beschluss erforderlich, sondern der Beschluss kann nach § 46 Nr. 8 GmbHG auch formlos durch Absprache bei einem Zusammentreffen der Gesellschafter gefasst werden (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1637). Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Vorgehen gegen den Beklagten zu 2) ohne förmlichen Beschluss zwischen den Gesellschaftern abgestimmt sei (Bd. III Bl. 115 d.A.), was der Beklagte zu 2) bestritten hat. Es kann dahinstehen, ob das Landgericht der Klägerin hätte Gelegenheit geben müssen, ihr Vorbringen zu ergänzen, zumal der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die unverzügliche Vorlage eines förmlichen Beschlusses angekündigt hatte, denn die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 30.1.2009 (Bd. II Bl. 119 d.A.) einen förmlichen Gesellschafterbeschluss vom 24.1.2009 (Bd. I Bl. 130 d.A.) vorgelegt,

förmlichen Gesellschafterbeschluss vom 24.1.2009 (Bd. I Bl. 130 d.A.) vorgelegt, der von beiden Gesellschaftern unterzeichnet ist und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Beklagten zu 2) ausdrücklich bestätigt. Spätestens aufgrund dieses Beschlusses hätte das Landgericht die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO bei pflichtgemäßem Ermessen wiedereröffnen müssen, zumal ein Teil des Rechtsstreites ohnehin noch nicht entscheidungsreif war. Zwar bestreitet der Beklagte zu 2) im Berufungsrechtszug, dass eine Gesellschafterversammlung stattgefunden habe, der Beschluss am 24.1.2009 gefasst worden sei und der weitere Gesellschafter E überhaupt etwas unterschrieben habe (Bd. V Bl. 50 d.A.). Das Bestreiten ist jedoch unerheblich, denn auf einen förmlichen Beschluss in einer Gesellschafterversammlung und das genaue Datum des Beschlusses kommt es nicht an. Dass beide Gesellschafter unterschrieben haben, wird durch die Urkunde dokumentiert. Dass die Unterschrift des Herrn E gefälscht ist, behauptet der Beklagte zu 2) selbst nicht. Daher ist nunmehr von einem wirksamen Gesellschafterbeschluss auszugehen.

63 1. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1a) die gesamtschuldnerische Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 27.870,52 wegen unterlassener Beantragung der Investitionszulage in den Jahren 2001 und 2002 begehrt (Bd. III Bl. 26 d.A.), ist die Klage weder aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

64 Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2) hinsichtlich der unterlassenen Beantragung der Investitionszulage Pflichten eines ordentlichen Geschäftsführers verletzt hat. Der Beklagte zu 2) wurde mit Beschluss vom 29.3.2001 zum Geschäftsführer der Klägerin bestellt (Bd. I Bl. 97 d.A.) und erhielt unter dem 23.5.2001 (Bd. II Bl. 131 d.A.) einen Anstellungsvertrag. Als Geschäftsführer der Klägerin hatte er gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG die Interessen der Klägerin zu wahren und gegebenenfalls auch für das Bauvorhaben, Y-Straße …, O2, die eventuell mögliche Investitionszulage zu beantragen. Im Streitfall besteht jedoch die Besonderheit, dass das Bauvorhaben vor der Amtszeit des Beklagten zu 2) begonnen worden war und er die Geschäftsführung von Herrn G übernommen hatte. Eine Aufklärung der Klägerin oder ihrer Gesellschafter über die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Investitionszulage war vom Beklagten zu 2) nicht geschuldet, da dies dem früheren Geschäftsführer G, aber auch den Gesellschaftern der Klägerin bekannt war. Die Finanzierung des Bauvorhabens war bereits vor seiner Amtszeit abgeschlossen und das Bauvorhaben bereits weitgehend durchgeführt, so dass der Beklagte zu 2) keine Veranlassung hatte, die Finanzierung des Bauvorhabens auch mit Fördermitteln erneut zu überprüfen. Es wäre Sache des Geschäftsführers G gewesen, etwaige Fördermittel zu beantragen. Der Beklagte zu 2) musste das Bauvorhaben nur auf der bisherigen Grundlage zu Ende führen, wobei für die Gesellschafter wegen einer eventuellen Veräußerung des Objektes in der Y-Straße in O2 zur gewerblichen Vermietung eine Inanspruchnahme der Investitionszulage nicht in Frage kam.

65 Der Umstand, dass sich angeblich Anfang 2002 eine Veräußerungsabsicht bezüglich dieses Objektes zerschlagen hatte, ändert daran nichts, da die Gesellschafter der Klägerin die Situation selbst beurteilen konnten. Die Gesellschaft hat sich zuvor gerade wegen der Veräußerungsabsicht gegen die Beantragung der Investitionszulage entschieden. Damit war ihnen auch bekannt, das mit Aufgabe der Veräußerungsabsicht möglicherweise wieder Fördermittel in Anspruch genommen werden konnten. Sie hätten nunmehr den Beklagten zu 2) veranlassen können, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Der Beklagte zu 2) musste als Geschäftsführer der Klägerin auch selbständig im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens prüfen, ob Fördermittel in Anspruch genommen werden konnten. Da hier aber bereits eine Entscheidung der Gesellschafter vorausgegangen war, an die er grundsätzlich gebunden war, musste er nicht von sich aus den gesamten Vorgang überprüfen, sondern durfte davon ausgehen, dass die Finanzierung abschließend geprüft war, und er insoweit nichts weiter zu veranlassen hatte. Für das Jahr 2000 wäre es ohnehin Sache des Geschäftsführers G gewesen, einen entsprechenden Förderantrag zu stellen. Dem Beklagten zu 2) kann insoweit eine Pflichtverletzung nicht angelastet werden, so dass es nicht darauf ankommt, ob überhaupt die Fördermittel hätten erlangt werden können.

66 2. Folgerichtig ist auch der Feststellungsantrag zu 1b) der Klage nicht begründet, weil eine Haftung des Beklagten zu 2) dem Grunde nach bereits nicht gegeben ist.

67 3. Soweit die Klägerin den Beklagten zu 2) auf Ersatz von Handykosten von 788,85 in Anspruch nimmt (Bd. III Bl. 26 d.A.) ist die Klage ebenfalls nicht aus § 280 Abs.

in Anspruch nimmt (Bd. III Bl. 26 d.A.) ist die Klage ebenfalls nicht aus § 280 Abs. 1 BGB oder einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

68 Schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass die von Herrn G mit dem von der Klägerin zur Verfügung gestellten Handy verursachten Kosten von 788,85 für das Jahr 2002 dem Beklagten angelastet werden können. Die Klägerin trägt selbst vor, die Nutzung des Handys nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers G sei nicht mit dem Beklagten zu 2) abgesprochen gewesen. Der Beklagte zu 2) habe von dieser Nutzung nichts gewusst (Bd. III Bl. 170 d.A.). Dann aber konnte der Beklagte zu 2) die Nutzung des Handys durch den Geschäftsführer G auch nicht unterbinden. Erst als er mit den Kosten erstmals konfrontiert worden war, hätte er die Nutzung untersagen können. Zu diesem Zeitpunkt waren die Kosten aber schon angefallen, so dass nicht festgestellt werden kann, dass ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten ursächlich für die entstandenen Handykosten geworden ist.

69 4. Soweit die Klägerin den Beklagten zu 2) mit dem Klageantrag zu 4) auf Erstattung von Sozialversicherungsbeiträgen für den Hausmeister H in Höhe von 889,88 in Anspruch nimmt (Bd. III Bl. 27 d.A.) ist auch dieser Schadensersatzanspruch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

70 a) Zwar hat der Beklagte zu 2) unter seiner Geschäftsführung den Hausmeistervertrag vom 20.12.2001 (Bd. II Bl. 87 d.A.) abgeschlossen. Da der Beklagte zu 2) ein Beschäftigungsverhältnis begründet hat, musste er auch klären, ob die geringe Vergütung des Hausmeisters H von 150 monatlich der sozialen Beitragspflicht unterlag. Sofern er hierzu nicht die erforderlichen Kenntnisse besaß, hätte er gegebenenfalls geeigneten Rechtsrat einholen müssen. Insofern ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) gegeben.

71 b) Aus dieser Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) kann die Klägerin jedoch keinen Schadensersatzanspruch herleiten, weil dem Beklagten unstreitig alljährlich Entlastung gemäß § 43 Nr. 5 GmbHG erteilt worden ist (Bd. I Bl. 94 d.A.). Eine durch Beschluss der Gesellschafterversammlung ausgesprochene Entlastung des Geschäftsführers hat die Wirkung eines Verzichts auf Ersatzansprüche oder eines Anerkenntnisses des Nichtbestehens solcher Ersatzansprüche (vgl. BGH NJW 1959, 192). Bei der Entlastung wird nur auf diejenigen Ansprüche verzichtet, die den Gesellschaftern zum Zeitpunkt der Fassung des Entlastungsbeschlusses bekannt sind oder jedenfalls aufgrund der Rechnungslegung sowie den ihnen zugängig gemachten Unterlagen erkennbar sind (vgl. BGH NJW 1986, 2250; OLG Hamburg OLGR 2000, 434). Bei bewusster Täuschung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer scheidet allerdings eine Entlastung aus (vgl. OLG Celle NJW-RR 1991, 979). Im Streitfall waren die Einnahmen aus der Vermietung hinsichtlich beider Mietobjekte aus den Unterlagen in der Gesellschafterversammlung ersichtlich. An Hand der Mieteinnahmen konnte auch festgestellt werden, dass der Hausmeister eine geringere Miete zahlte. Der Grund hierfür wurde von den Gesellschaftern offensichtlich nicht hinterfragt. Gleichwohl haben die Gesellschafter der Klägerin dem Beklagten Entlastung erteilt. Die Klägerin wendet ein, eine Entlastung könne nur angenommen werden, wenn der Beklagte zu 2) die Gesellschafter vollständig und richtig informiert hätte (Bd. I Bl. 109 d.A.). Hier ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) hinsichtlich der Sozialbeitragspflichtigkeit der Hausmeistervergütung die Gesellschafter unrichtig informiert hat. Der Beklagte zu 2) hat insoweit selbst die Beitragspflichtigkeit der Vergütung übersehen, ein solcher Irrtum des Geschäftsführers wird aber durch die Entlastung erfasst und begründet keine Schadensersatzansprüche.

72 5. Soweit die Klägerin ausschließlich den Beklagten zu 2) in Höhe von 3.463,90 wegen nicht durchgeführter Mieterhöhungen in dem Objekt Y-Straße ... in O2 auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, ist die Klage weder aus §§ 280, 283 BGB noch aus einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

73 a) Unterlässt der Hausverwalter eine von ihm vorzunehmende Mieterhöhung, tritt wegen der nicht nachholbaren Mieterhöhung für die Vergangenheit Unmöglichkeit der Leistung ein, so dass gegebenenfalls Schadensersatz nach § 280, 283 BGB wegen Nichterfüllung verlangt werden kann (vgl. OLG Saarbrücken NJW-RR 2006, 1602). Hier stützt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch darauf, dass in der Y-Straße ... in O2 die Wohnung im ersten Obergeschoss rechts an die Mieter I und J ab April 2002 zu einem Mietzins von 5,50 €/qm mit einer Fläche von 67 qm vermietet worden ist, obwohl die Wohnfläche tatsächlich 85 qm betragen haben soll (Bd. III Bl. 143 d.A.), woraus ein Schaden von 3.463,90 resultiere. Dass die

soll (Bd. III Bl. 143 d.A.), woraus ein Schaden von 3.463,90 resultiere. Dass die Mietverträge mit einer möglicherweise falschen Flächenangabe abgeschlossen worden sind, kann dem Beklagten zu 2) nicht als Pflichtverletzung angelastet werden, weil die Vermietung durch Herrn Z1 als Makler vorgenommen worden ist und der Beklagte zu 2) mit dem Abschluss des Mietvertrages nichts zu tun hatte. Der Vorwurf der Klägerin geht deshalb auch nur dahin, das der Beklagte zu 2) bei Bekanntwerden der Wohnflächendifferenz eine Mieterhöhung hätte durchführen müssen. Eine Mieterhöhung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen wegen der Wohnflächenabweichung wäre möglich gewesen. Zwar muss der Vermieter bei einer Mieterhöhung bei einer zu geringen Wohnflächenangabe dem Mieterhöhungsverlangen grundsätzlich die im Vertrag angegebene Wohnfläche zugrunde legen. Die tatsächliche Wohnfläche darf aber dann zur Grundlage einer Mieterhöhung gemacht werden, wenn die im Mietvertrag angegebene Fläche von der tatsächlichen um mehr als 10 % abweicht (vgl. BGH NJW 2007, 2626). Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2) insoweit eine mögliche Mieterhöhung pflichtwidrig unterlassen hat.

74 b) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2) die falsche Wohnflächenangabe im Mietvertrag J, I und Ehefrau gekannt hat. Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 2) habe die Wohnung am 3.4.2003 besichtigt und damit auch die Wohnflächendifferenz bemerken müssen (Bd. III Bl. 143 d.A.). Dem kann nicht gefolgt werden, denn eine Wohnflächendifferenz von 18 qm in einer möblierten Wohnung ist mit dem bloßen Auge nicht zuverlässig zu erkennen. Dies gilt im Streitfall insbesondere deshalb, weil es sich um eine Maisonette-Wohnung handelt, bei der sich die Wohnflächenberechnung aus unterschiedlichen Komponenten zusammensetzt und unübersichtlich ist. Es wird auch nicht behauptet, dass Anlass der Wohnungsbesichtigung eine Wohnflächenüberprüfung gewesen sei, so dass nicht einmal ersichtlich ist, ob dem Beklagten zu 2) die im Mietvertrag enthaltene Wohnflächenangabe überhaupt gegenwärtig war. Von sich aus hatte der Beklagte zu 2) auch keinen Anlass, die Wohnflächenangabe im Mietvertrag zu überprüfen, sondern er durfte sich insoweit darauf verlassen, dass der Makler Z1 die richtige Wohnfläche angenommen hatte. Nur bei konkreten Anhaltspunkten für eine falsche Wohnflächenangabe hätte er der Sache nachgehen müssen, was sich nicht schon aus der bloßen Wohnungsbesichtigung ergab. Entgegen der Behauptung der Klägerin ist nicht bewiesen, dass der Zeuge Z1 den Beklagten zu 2) bei der Wohnungsbesichtigung am 3.4.2003 auf die zu geringe Wohnfläche hingewiesen hat. Der Zeuge Z1 konnte sich bei seiner Vernehmung weder an eine gemeinsame Wohnungsbesichtigung erinnern noch hat er bestätigt, dass er den Beklagten zu 2) auf eine unzutreffende Wohnfläche hingewiesen habe. Deshalb bleibt es dabei, dass für den Beklagten kein Anlass zu Zweifeln an der im Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche bestand, zumal die Mietverträge durch den Zeugen Z1 als fachkundigem Bauingenieur vorbereitet worden waren. Der Umstand, dass in der Baukostenaufstellung des Architekten N für die Wohnung J, I eine Quadratmeterzahl von 104,70 qm angegeben war (Bd. I Bl. 143 d.A.), ist unerheblich, weil nicht ersichtlich ist, ob diese Quadratmeterzahl nach der für die Wohnflächenberechnung maßgebenden DIN durchgeführt worden ist. Nach dem Vorbringen des Beklagten zu 2) wies die Wohnung der Mieter I, J Dachschrägen auf, so dass sich möglicherweise daraus die Differenz erklären lässt (Bd. I Bl. 97 d.A.). Im übrigen hat der Zeuge Z1 bekundet, dass solche Unterlagen mit einer derartigen Wohnflächenberechnung nicht vorgelegen hätten. Die Angabe des Architekten N ist aber auch schon deshalb unerheblich, weil nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die Nachvermessung der Wohnung eine Wohnfläche von 85 qm ergeben hat. Da insoweit der Beklagte keine Pflicht verletzt hat, ist die Schadensersatzforderung unbegründet.

75 6. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 6) in Höhe von 970,20 Schadensersatz wegen unterlassener Mieterhöhung bezüglich der Wohnung K in der Y-Straße ... in O2 begehrt, ist die Klage ebenfalls nicht aus § 280 Abs. 1, 283 BGB begründet.

76 Dem Mieter K war ab Oktober 2002 eine Wohnung im ersten Obergeschoss des Hauses Y-Straße ... in O2 mit einer Fläche von 84 qm und einem Mietzins von 462 vermietet worden (Bd. III Bl. 146 d.A.), obwohl die Wohnung eine Größe von 96 qm haben soll. Der Mietvertrag wurde ebenfalls von Herrn Z1 als Makler abgeschlossen und der Beklagte zu 2) hatte die Wohnung am 3.4.2003 besichtigt. Auch hier kann eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) wegen unterlassener Mieterhöhung nicht schon deshalb angenommen werden, weil er bei der Wohnungsbesichtigung die Wohnflächendifferenz nicht bemerkt habe. Im übrigen

Wohnungsbesichtigung die Wohnflächendifferenz nicht bemerkt habe. Im übrigen hat der Beklagte zu 2) beim Auszug der Mieter K und L die Wohnfläche nachvermessen lassen und sodann bei dem Nachmieter T die richtige Wohnfläche von 96 qm zugrunde gelegt. Auch insoweit kann nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin keine Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt werden.

77 7. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu Ziffer 7) einen Mietausfallschaden von 22.081,14 wegen unterlassener Mieterhöhung (Bd. III Bl. 27 d.A.) hinsichtlich des Objektes Z-Straße in O1 geltend macht, ist ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 283 BGB nicht begründet.

78 a) Das im Jahre 1998 neu errichtete Gebäude, Z-Straße …, war zum 30.8.1998 fertiggestellt und wurde anschließend vermietet (Bd. III Bl. 148 d.A.). Nach der Mietpreisbindung und der Regelung in den Einheitsmietverträgen musste der Mietzins zunächst 8,50 DM betragen und durfte innerhalb der ersten zwei Jahre nur um 1 DM erhöht werden und nach zwei weiteren Jahren durfte die ortsübliche Vergleichsmiete geltend gemacht werden. Die Klägerin stützt die Klage darauf, dass der Beklagte zu 2) während seiner Geschäftsführung keine Mieterhöhung durchgeführt hat, obwohl nach dem Mietspiegel der Stadt O1 für 2001 für Neubauten ab dem Jahre 1993 der Mietzins pro Quadratmeter bei 6 gelegen habe. Der Beklagte zu 2) hätte deshalb zumindest ab dem Jahre 2003 eine Mieterhöhung um 0,50 durchführen müssen (Bd. III Bl. 149 d.A.). Aus dem Unterlassen der Mieterhöhung bezüglich der 18 Wohneinheiten ergebe sich ein Gesamtmietausfall von 22.081,14 €. Unstreitig ist der Beklagte jedoch nicht gänzlich untätig geblieben, sondern er hat mit Schreiben vom 25.11.2003 (Bd. I