Urteil des OLG Frankfurt vom 16.05.2000, 11 Verg 1/99

Entschieden
16.05.2000
Schlagworte
Vergabeverfahren, Kläranlage, öffentliche ausschreibung, Rechtliche qualifikation, Unverzüglich, Ausschluss, Unternehmen, Eugh, Hauptsache, Beteiligter
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt Vergabesenat

Entscheidungsdatum: 16.05.2000

Normen: § 107 GWB, § 114 Abs 2 S 2 GWB, § 116 Abs 1 GWB, § 123 GWB, § 128 Abs 3 GWB

Aktenzeichen: 11 Verg 1/99

Dokumenttyp: Beschluss

(Vergabeverfahren: Selbständige Kostenanfechtung nach Hauptsacheerledigung; fehlende Nachunternehmerliste als

Ausschlußgrund; Ausschluß von Generalübernehmern)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Vergabeüberwachungsausschuss des Landes Hessen als Vergabekammer vom 10. 3. 1999 (Az.: VÜA 2/99) wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss im Kostenpunkt abgeändert.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin haben die Beigeladene und die Auftraggeberin als Gesamtschuldner zu tragen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Beigeladene.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse.

Gründe

1I. Die Stadt B betreibt eine vollbiologische Kläranlage. Die Auftraggeberin, eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Stadt B, schrieb im offenen Verfahren die Erweiterung der Kläranlage B u. a. im Amtsblatt der EG vom 8. 10. 1998 aus. Das Regierungspräsidium Darmstadt hatte mit Bescheid vom 26.6.1998 die Erweiterung der Kläranlage B nach der Maßgabe des Entwurfs einer Architektengemeinschaft genehmigt. Die Entwurfsplanung sah für die biologische Stufe das sog. SBR -- Verfahren (Sequenzing -- Batch -- Reaktor) vor. Nach Forderung der Aufsichtsbehörde waren bestimmte Überwachungswerte (garantierte Abwasserwerte) einzuhalten. Wegen der Einzelwerte wird auf S. 2 unter I. des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

2 Arbeiten: In der Bekanntmachung hieß es zu Art und Umfang der

3"Die bestehende mechanisch/biologische Kläranlage ist nach den gesetzlichen Forderungen für die Stickstoff- und Phosphatentfernung auszubauen. Es ist vorgesehen, die biologische Stufe nach dem Belebungsverfahren mit Aufstaubetrieb (SBR -- Verfahren) ganz neu zu errichten. Die bestehende biologische Stufe wird dabei in das Verfahren einbezogen. Zusätzlich werden weitere Anlagenteile bau.-, maschinen- und elektrotechnisch umgebaut, saniert, ertüchtigt oder ganz neu errichtet."

4Die einzelnen Leistungen wurden wie folgt

4 ausgeschrieben: Die einzelnen Leistungen wurden wie folgt

5Los 1 -- Bauleistungen für die Gesamtmaßnahme

6Das Los umfasst die gesamten Bauleistungen (Neubau, Umbau, Sanierung) für die geplante Maßnahme, die Errichtung des Regenüberlaufbeckens und einige maschinentechnische Leistungen im Zusammenhang mit den Bauleistungen.

7Los 2 -- Maschinelle und elektronische Ausrüstung

8Das Los umfasst die gesamten maschinen- und elektrotechnischen Leistungen für eine neue biologische Stufe (SBR -- Anlage) einschließlich SBR -- Pumpwerk und den zur biologischen Stufe gehörenden Nebenanlagen wie Vorspeicher, Nachspeicher und Ablaufmessschacht.

9 Energieversorgung Los 3.1 -- Neuaufbau der elektrischen

10

11Änderungsvorschläge und Nebenangebote waren nicht ausgeschlossen. Nach Ziff. 5.3.3 des Angebotsanforderungsformulars galten für sie zusätzlich die "Technische(n) Anforderungen an die Nebenangebote".

12Zum Submissionstermin am 23. 11. 1998 hatten für die Lose 1 und 2 jeweils 11 Bieter und für das Los 2 insgesamt 5 Bieter Angebote abgegeben.

13Die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren (nachfolgend: Antragstellerin) hat mit Schreiben vom 20. 11. 1998 ein Angebot zu Los 1 vorgelegt. In dem Anschreiben hierzu heißt es: "Für die maschinentechnischen Teile gilt die VOL in der neuesten Fassung".

14Die Beschwerdeführerin (Beigeladene im Nachprüfungsverfahren; nachfolgend: Beigeladene) hat (nur) ein Nebenangebot abgegeben. Gegenstand dieses Angebots war eine Festbettanlage zur Vollreinigung mit Einlaufgruppe und Schlammbehandlung BIOPUR -- NK und Filterdenitrifikation. Der Sondervorschlag sah -- bis auf das vorhandene Rechengebäude -- einen kompletten Neubau des Klärwerkes B vor. Der Bruttoangebotspreis belief sich auf 18.511.646,56 DM. Auf dem Formularblatt "Angebotsschreiben" hatte die Beigeladene die vorgegebene Antwort "Ich/Wir werde(n) die Leistung im eigenen Betrieb ausführen" angekreuzt.

15Gegenstand des Geschäftsbetriebes der Beigeladenen ist nach einer Satzungsänderung vom 4. 7. 1996 "die Entwicklung von Verfahren für den Einsatz in der chemischen Technik und in allen wesentlichen Bereichen des Umweltschutzes, insbesondere der Wasser- und Abwassertechnik sowie Planung, Ausführung, Betrieb und Überwachung von Anlagen hierzu. Dies umfasst auch den Vertrieb und durch Dritte die Herstellung von Teilen für diese Anlagen". Auf Nachfrage der Auftraggeberin antwortete die Beigeladene mit Schreiben vom 8.12.1998: "Nachunternehmer im rechtlichen Sinn sind an diesem Bauvorhaben nicht beteiligt.

16Der Lieferant für die Bauarbeiten (Stahlbeton, Erdbau, Rohrverlegung im Erdreich) ist die Fa. H, Niederlassung W". Im Beschwerdeverfahren ist unstreitig, dass die Beigeladene nur Planungs- und Managementaufgaben selbst ausführt.

17 Das Los umfasst die gesamte Energieversorgung für den Neuaufbau der Kläranlage, einschließlich Notstromversorgung und eines E -- Stationsgebäudes.

Mit der Prüfung der Angebote hatte die Auftraggeberin die Dr.-Ing. B D GmbH, A, als Projektsteuerer beauftragt. Nach der rechnerischen und fachtechnischen Prüfung des Projektsteuerers war die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren günstigster Bieter für Los 1 (Aktenordner Vergabevorschlag Karton 0). Der Projektsteuerer empfahl, den Auftrag gem. deren Sondervorschlag der Beigeladenen zu erteilen, weil sich dabei für den Gesamtumfang der Klärwerkserweiterung und des Regenüberlaufbeckens ein Gesamtinvestitionsvorteil von rund 3.420.000.-- DM ergäbe (Vergabevorschlag --

Gesamtinvestitionsvorteil von rund 3.420.000.-- DM ergäbe (Vergabevorschlag -- S. 34 f).

18

19Die Auftraggeberin beabsichtigte, den Auftrag entsprechend dem Vorschlag des Projektsteuerers an die Beigeladene zu vergeben. Der Zuschlag war für den 15. 1. 1999 vorgesehen.

20Mit Schriftsatz vom 12. 1. 1999 hat die Antragstellerin beim Vergabeüberwachungsausschuss des Landes Hessen die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Sie hat beanstandet, die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene sei vergaberechtswidrig, weil diese in ihrem Betrieb keine Bauleistungen ausführe, sondern nur als Planer tätig sei. Sie sei lediglich Generalübernehmer und selbst nicht in der Lage, die Herstellung von Teilen der in Rede stehenden Anlage vorzunehmen. Sie beabsichtige deshalb, sämtliche ausgeschriebenen Leistungen an Nachunternehmer weiterzugeben. Da die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot günstigste Bieterin sei, sei ihr der Zuschlag zu erteilen.

21Die Antragstellerin hat beantragt,

22es der Auftraggeberin zu untersagen, vor der Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach § 127 I GWB über den Zuschlag für die Leistungen zur Erweiterung der Kläranlage B zu entscheiden;

23festzustellen, dass die Vergabe des Auftrags über die Leistungen zur Erweiterung der Kläranlage B an die ... (d. Beigeladene) rechtswidrig ist;

24die Auftraggeberin zu verpflichten, der Antragstellerin auf deren Angebot vom 20. 11. 1998 betreffend Leistungen zur Erweiterung der Kläranlage B den Auftrag zu erteilen.

25Die Auftraggeberin und die Beigeladene haben

26Zurückweisung der Anträge

27 beantragt.

28 Die Auftraggeberin hat sich darauf berufen, dass bei der von der Beigeladenen vorgeschlagenen Verfahrenstechnik die geforderten Überwachungswerte um 20 % -- 75 % unterschritten würden. Die Beigeladene habe ein Angebot unterbreitet, das weit über die ausgeschriebenen drei Lose hinausgehe, das jedoch -- nach Herstellung der Vergleichbarkeit auf der Basis des Hauptangebotes durch Herunterrechnung auf die dem Hauptangebot entsprechenden Leistungsteile -- einen Gesamtinvestitionskostenvorteil von 1,55 Mio. DM gegenüber dem Hauptangebot der Antragstellerin ergeben habe.

29 Die Beigeladene hat behauptet, eine Differenzierung nach Generalunternehmer, Totalunternehmer und Generalübernehmer sei für das ausgeschriebene Verfahren nicht bedeutsam, weil es bei der Ausschreibung allein um die Lösung technischer Probleme gehe. Bei der von ihr entwickelten, auf einem völlig neuen Konzept für die Abwasserbehandlung beruhenden Verfahrenstechnik stelle die Bauleistung lediglich einen Bestandteil und keineswegs den Hauptbestandteil dar. Sie habe sich für Los 1 beteiligt, weil bei schlüsselfertigen Angeboten für eine Abwasserbehandlung die technologische Lösung im Vordergrund stehe und Anlagenbauer immer wesentliche Teile der Anlage durch regional ansässige Fachfirmen ausführen ließen.

30 Die bei der Angebotsprüfung im Vergabevorschlag berücksichtigten, wegen der damit verbundenen Kostenersparnis besonders hervorgehobenen garantierten Mindestüberwachungswerte, die die von der Auftraggeberin geforderten Mindestüberwachungswerte unterschreiten (Vergabevorschlag S. 26), waren im ursprünglichen Angebot der Beigeladenen nicht genannt, sondern wurden erst mit Schreiben vom 8.12.1998 (auf Austauschblättern) nachgereicht. Die im Angebot vom 21. 11. 1998 angegebenen Werte entsprachen dagegen genau den in der Ausschreibung geforderten Mindestwerten.

Der Vergabeüberwachungsausschuss als Vergabekammer (nachfolgend:

30 Der Vergabeüberwachungsausschuss als Vergabekammer (nachfolgend: Vergabekammer) hat mit Beschluss v. 10. 3. 1999 der Auftraggeberin untersagt, den Zuschlag auf den Sondervorschlag der Beigeladenen vom 21. 11. 1998 -- auch in der im Vergabevorschlag der Dr.-Ing. B D GmbH v. 11.1.1999 dargestellten Fassung -- zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens hat er zu 90 % der Auftraggeberin und der Beigeladenen als Gesamtschuldner und zu 10% der Antragstellerin auferlegt.

31 Zur Begründung hat er ausgeführt, die Antragstellerin sei durch Verstöße gegen § 24 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 i. V. m. § 8 Nr. 5 e) und § 25 Nr. 2, § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A in ihren Rechten verletzt.

32 Die Beigeladene habe nach Submission ihr Angebot geändert, indem sie die Überwachungswerte nachgebessert habe. Sie habe ihr Angebot nicht nur erläutert, sondern mit Schreiben vom 8.12.1998 die Seiten 14 -- 16 des Angebots mit den niedrigeren Abwasserwerten zum Austausch mit der ursprünglichen Angebotsfassung übersandt.

33 Außerdem sei entgegen dem eigentlichen Angebot nunmehr angedeutet worden, dass maßgebliche Teile der Leistung nicht im eigenen Betrieb, sondern durch die Firma H erbracht werden sollten.

34 Die Wertung des ursprünglich zum Submissionstermin eingereichten Sondervorschlags komme nicht in Betracht, weil die Beigeladene entgegen ihren ursprünglichen Angaben nicht in der Lage sei, den gesamten Auftrag im eigenen Betrieb zu erledigen 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 4 Abs. 8 VOB/B). Da sie in Bezug auf ihre Leistungsfähigkeit zum Submissionstermin vorsätzlich falsche Angaben gemacht und diese auf schriftliche Nachfrage nicht unmissverständlich korrigiert habe, sei das Ermessen des Auftraggebers gem. §§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, 4 Abs. 8 VOB/B auf Null reduziert. In welchem Umfang die Beigeladene überhaupt Leistungen im eigenen Betrieb durchführe, könne daher offen bleiben. EU -- rechtliche Vorgaben stünden dieser Beurteilung nicht entgegen.

35 Die Antragstellerin sei weiter dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Auftraggeberin einen Sondervorschlag zugelassen habe, der gegen den Grundsatz der Teil- und Fachlosvergabe verstoße. Das Angebot der Beigeladenen enthalte Leistungen, die im Leistungsverzeichnis nicht enthalten gewesen seien und die erst später vergeben werden sollten. Diese Leistungen würden durch einen Zuschlag der wettbewerblichen Vergabe entzogen. Sondervorschläge müssten sich an der ausgeschriebenen Hauptleistung messen lassen. Angebote mit einem geringeren oder höheren Leistungsumfang seien quantitativ nicht gleichwertig und mit großer Vorsicht zu beurteilen, weil sie den Wettbewerb verzerrten und gegen das Transparenzgebot 97 Abs. 1 GWB) verstießen. Das anzuerkennende Ziel der Auftraggeberin, die wirtschaftlich und technisch optimalste Lösung zu finden, lasse sich bei so weitgehenden Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung nur durch eine Funktionalausschreibung erreichen.

36 Gegen den ihr am 15. 3. 1999 zugestellten Beschluss hat die Beigeladene am 26. 3. 1999 sofortige Beschwerde eingelegt.

37 Mit Schreiben vom 22.3.1999 hat die Auftraggeberin mitgeteilt, dass die Ausschreibung gem. § 26 VOB/A aufgehoben worden sei und eine funktionale Ausschreibung vorbereitet werde.

38 Im Hinblick darauf hat die Beigeladene und Beschwerdeführerin zunächst beantragt,

39 -- die Entscheidung des Vergabeüberwachungsausschusses des Landes Hessen als Vergabekammer vom 10.3.1999 aufzuheben;

40 -- hilfsweise

41festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch den angegriffenen Beschluss des Vergabeüberwachungsausschusses des Landes Hessen als Vergabekammer in ihren Rechten verletzt wird;

42 -- die Kosten des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens der Vergabekammer, hilfsweise der Staatskasse aufzuerlegen;

43 In der mündlichen Verhandlung hat sie ihre Anträge geändert und beantragt

43 In der mündlichen Verhandlung hat sie ihre Anträge geändert und beantragt nunmehr,

44 -- die Entscheidung des Vergabeüberwachungsausschusses als Vergabekammer vom 10.3.1999 (Az: VÜA 2/99) wird im Tenor abgeändert und die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

45 Zur Begründung trägt sie vor, der Beschluss der Vergabekammer sei aus formellen wie materiellen Gründen rechtswidrig.

46 Der Beschluss sei unter Verstoß gegen § 113 Abs. 1 GWB ergangen. Die Fünf -- Wochen -- Frist sei am 16. 2. 1999 abgelaufen gewesen. Eine Fristverlängerung sei nicht erfolgt.

47 Der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens sei unzulässig gewesen. Denn die Antragstellerin habe den gerügten Verstoß nicht unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 GWB gerügt.

48 Der Vergabeüberwachungsausschuß als Vergabekammer habe rechtswidrig angenommen, dass das Hauptangebot der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren nicht zu beanstanden sei; richtigerweise habe die Klausel, wonach auf den maschinentechnischen Teil die VOL zur Anwendung kommen solle, als zwingender Ausschlussgrund gewertet werden müssen. Denn die Auftraggeberin habe das Vergabeverfahren auf der Grundlage der VOB betrieben. Wenn die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren beabsichtigt habe, statt dessen die VOL durchzusetzen, so habe sie versucht, sich hieraus wettbewerbswidrig Vorteile zu verschaffen, was zum zwingenden Ausschluss ihres Angebots hätte führen müssen. Der durch die öffentliche Ausschreibung eröffnete Wettbewerb der Bieter könne nur gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen würden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leide.

49 Der Beschluss sei auch rechtsfehlerhaft, weil die Vergabekammer angenommen habe, der Auftraggeberin sei bei der Entscheidung über einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen kein Ermessensspielraum mehr eingeräumt gewesen, weil diese entgegen ihren ursprünglichen Angaben nicht in der Lage gewesen sei, die Leistung im eigenen Betrieb zu erbringen und zum Submissionstermin vorsätzlich unzutreffende Angaben gemacht habe. Auch wenn es zutreffe, dass die Beigeladene ihre Leistungen ausschließlich in Gestalt von Management- und Planungsleistungen erbringe und Bauleistungen nicht selbst ausführe, habe sie auf Nachfrage der Auftraggeberin Erläuterungen zukommen lassen und als Nachunternehmerin für Bauleistungen die H AG benannt. Es sei deshalb keine Irreführung der Auftraggeberin ersichtlich.

50 Die Vergabekammer verkenne, dass nach der Rechtsprechung des EuGH und der EG -- Koordinierungsrichtlinie die Beteiligung von Generalübernehmern, die selbst nur Managementleistungen erbringen und die ausgeschriebenen Bauleistungen durch Dritte ausführen ließen, grundsätzlich zugelassen sei. Bei der Wertung eines entsprechenden Angebots sei zwischen der Eignungsprüfung des Generalübernehmers einerseits und derjenigen der Nachunternehmer andererseits zu differenzieren. Eben dies habe das Projektsteuerungsbüro beabsichtigt.

51 Der Beschluss sei weiter rechtswidrig, weil er von einer Verletzung des Nachverhandlungsverbotes ausgehe. Die Beschwerdeführerin habe ihr Angebot hinsichtlich der Überwachungswerte zu keiner Zeit nachgebessert. Die Angabe weiterer -- niedrigerer -- Garantiewerte habe zu keiner Änderung des ursprünglichen Angebotes geführt, sondern nur der Information des Projektsteuerungsbüros -- auf dessen Nachfrage hin -- gedient.

52 Auch in der auf Nachfrage des Projektsteuerers hin abgegebenen Erklärung, alle Leistungen würden im eigenen Betrieb ausgeführt, liege keine Verletzung des Nachverhandlungsverbots, weil es bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen statthaft sei, über eine Änderung geringen Umfangs zu verhandeln. Der von der Vergabekammer herangezogene Prüfungsmaßstab des § 24 Nr. 1 VOB/A sei deshalb unzutreffend.

53 Entgegen der im Beschluss vertretenen Auffassung habe die Beigeladene mit ihrem Angebot nicht gegen den Grundsatz des Vorrangs der Teil- und

ihrem Angebot nicht gegen den Grundsatz des Vorrangs der Teil- und Fachlosvergabe verstoßen. Beide Grundsätze gingen davon aus, dass die Vergabe zu Einsparungen führe. Durch das Angebot der Beschwerdeführerin sei der Auftraggeberin jedoch eine im Vergleich zur ausgeschriebenen Leistung wirtschaftlichere, technisch überlegene Leistung angeboten worden. Das schlüsselfertige Konzept realisiere sämtliche Vorgaben der Erläuterungsberichte der jeweiligen Lose in einem. Hierdurch werde der Gesamtpreis des Vorhabens reduziert. Die technischen und wirtschaftlichen Vorteile stellten Gründe dar, die ein Abweichen vom Vorrang der losweisen Vergabe gem. § 4 Nr. 3 und 4 VOB/A rechtfertigten. Im Übrigen könne nur die Vergabestelle und nicht der Bieter gegen diesen Grundsatz verstoßen.

54 Schließlich beanstandet die Beigeladene die Kostenentscheidung des angegriffenen Beschlusses, weil sie meint, als Beigeladener im Überprüfungsverfahren hätten ihr keine Kosten auferlegt werden dürfen.

55 Die Auftraggeberin tritt diesen Ausführungen als Beteiligte im Beschwerdeverfahren im wesentlichen bei.

56 Die Antragstellerin habe spätestens Mitte Dezember 1998 gewußt, um wen es sich bei der Beigeladenen handele. Spätestens ab dem 17. 12. 1998 habe sie rügen können und müssen, dass es sich bei der Beigeladenen um einen Generalübernehmer handele. Ihr Antrag vom 12. 1. 1999 auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens sei daher nicht mehr unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 GWB gewesen.

57 Die Vergabekammer habe zu Unrecht angenommen, dass die Beigeladene ihre Wettbewerbschancen in unzulässiger Weise gegenüber anderen Bietern verbessert habe. Die von der Beigeladenen nachgereichten -- unter den geforderten garantierten Überwachungswerten liegenden -- Garantiewerte seien für die Vergabeabsicht nicht ausschlaggebend gewesen, weil der Investitionskostenvorteil auch ohne die insoweit bewertete Erklärung noch deutlich über 1,3 Mio DM liege. Der Vergabevorschlag habe auch ohne die Erklärung zugunsten der Beschwerdeführerin erfolgen müssen. Die Zulässigkeit von Nebenangeboten beschränke sich nicht auf solche, die dem ausgeschriebenen Auftragsumfang entsprechen. Nebenangebote gingen häufig über das Leistungsvolumen hinaus und müssten gerade deshalb sehr genau auf ihre Gleichwertigkeit mit dem Hauptangebot geprüft werden.

58 Die Nachunternehmererklärung sei im Nachprüfungsverfahren falsch und zu Unrecht zu Lasten der Beigeladenen ausgelegt worden. Die Erklärung sei eindeutig dahin zu verstehen, dass die Firma H als Nachunternehmer eingeschaltet werden sollte. Als allein dem öffentlichen Interesse verpflichtet habe sie, die Auftraggeberin, Ermessensfreiheit und sei nicht gezwungen, jemanden, der eine falsche Angabe gemacht habe, vom Verfahren auszuschließen, sondern müsse nur das Interesse des öffentlichen Vermögens im Auge haben. Unzulässige Nachverhandlungen habe es nicht gegeben, sondern allenfalls Aufklärungsgespräche.

59 Zu Unrecht habe die Vergabekammer die Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen im Angebot der Antragstellerin als geringfügig angesehen. Der Versuch, die Gewährleistungsvorschriften der VOL anstatt der VOB zu vereinbaren, ziele auf einen kalkulatorisch mit 80.000 DM zu beziffernden Vorteil ab. Es sei wenig glaubhaft, dass der Hinweis versehentlich aus einem veralteten Textbaustein übernommen worden sei, zumal auch vor 1992 maschinentechnische Teilleistungen im Zusammenhang mit Bauleistungen keiner gesonderten Gewährleistungsregelung unterworfen gewesen seien.

60 Die Kostenquotelung des angegriffenen Beschlusses sei falsch, weil die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren mit ihrem vorrangigen Interesse, nämlich der Auftragsvergabe an sie, nicht durchgedrungen sei.

61 Die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren beantragt,

62 die Beschwerde zurückzuweisen;

63 die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren sowie die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin der Beschwerdeführerin und der Auftraggeberin als

Kosten der Antragstellerin der Beschwerdeführerin und der Auftraggeberin als Gesamtschuldner aufzuerlegen;

64 die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren für notwendig zu erklären.

65 Sie hält die sofortige Beschwerde für unzulässig, weil dem Antrag der Beigeladenen nach Aufhebung der Ausschreibung nicht mehr entsprochen werden könne. Auch der (ursprüngliche)Hilfsantrag sei unzulässig, weil mit ihm nur die Kostenentscheidung isoliert angegriffen werde, was das Gesetz nicht vorsehe.

66 Der angegriffene Beschluss sei formell und materiell rechtmäßig gewesen.

67 Der Vergabeausschuss sei nicht an die Frist des § 113 Abs. 1 S. 1 GWB gebunden gewesen.

68 Der Antrag auf Durchführung eines Vergabeverfahrens sei zulässig gewesen, insb. habe die Antragstellerin ihre Rügepflicht unverzüglich gem. § 107 Abs. 3 GWB erfüllt. Die Vergabekammer habe ihr, der Antragstellerin, Angebot auch sachlich zutreffend beurteilt. Gem. ihrem Angebot v. 20. 11. 1998 und auf dem am 23. 11. 1998 unterschriebenen Vordruck "Angebot EVM(B) Ang" habe sie erklärt, dass der Ausführung die VOB zugrunde liege. Der im Anschreiben vom 20. 11. 1998 enthaltene Hinweis auf die Geltung der VOL für den maschinentechnischen Teil erkläre sich aus der Verwendung eines Textbausteines aus der Zeit (vor 1992), in der die VOB für die Vergabe von maschinentechnischen Leistungen noch nicht anwendbar gewesen sei.

69 Die Beigeladene habe sich dadurch, dass sie ein weit über den ausgeschriebenen Leistungsumfang hinausgehendes Angebot abgegeben habe, Wettbewerbsvorteile zu verschaffen versucht. Nebenangebote seien nur im Rahmen der ausgeschriebenen Erweiterung der Kläranlage zulässig gewesen. Die von der Beigeladenen angebotene Neuerrichtung falle nicht darunter. Auf den Investitionskostenvorteil komme es nicht an.

70 Die Beigeladene habe darüber hinaus unzulässigerweise einen Festpreis und dessen Überprüfung gem. § 6 (2) der VOPR 30/53 angeboten, womit die Angebotsbedingungen ebenfalls verändert worden seien.

71 Schließlich habe sie die Auftraggeberin irregeführt, indem sie auf dem Angebotsformular angegeben habe, dass sie die Leistungen im eigenen Betrieb durchführen werde. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, eine Vergabe an einen Generalunternehmer komme grds. nicht in Betracht. Der EuGH habe keineswegs generell anders entschieden. Sie verweist insoweit auch auf einen Erlass des Hess. Ministeriums für Finanzen v. 21. 11. 1994. Die Auffassung der Beigeladenen, es sei eine getrennte Eignungsprüfung "für Generalübernehmer und Nachunternehmer durchzuführen" 0, sei abwegig, weil es dem Auftraggeber nur auf die Zuverlässigkeit des Bieters ankomme (§§ 8, 25 VOB/A).

72 Zu Recht habe die Vergabekammer auch Verstöße gegen den Grundsatz der Teilund Fachlosvergabe und das Nachverhandlungsverbot festgestellt. Sowohl die nach dem Submissionstermin abgegebenen Erklärungen zur Verbesserung der Garantiewerte wie diejenigen zum Einsatz eines Nachunternehmers seien von § 24 Nr. 3 VOB/A nicht gedeckte Erklärungen. Ob sich aus der Unterschreitung der geforderten Mindestwerte ein Vorteil ergeben könne, sei vergaberechtlich unerheblich, weil das Angebot wegen dieses Verstoßes schon nicht habe gewertet werden dürfen.

II.

1.

73 Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a)

74 Gegen Entscheidungen der Vergabekammer ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zulässig 116 Abs. 1 GWB). Als im Nachprüfungsverfahren beigeladener Partei steht der Beschwerdeführerin die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 10. 3. 1999 zu (§§ 116 Abs. 1 S.2, 109 Abs. 1 GWB).

75 Der Vergabeüberwachungsausschuss ist gem. Art. 3 Nr. 3 des

75 Der Vergabeüberwachungsausschuss ist gem. Art. 3 Nr. 3 des Vergaberechtsänderungsgesetzes (VgRÄG) als Vergabekammer tätig geworden. Nach dieser Bestimmung fungierten die Vergabeüberwachungsausschüsse bis zur Errichtung und Besetzung der Vergabekammern, längstens bis zum 30. 6. 1998, als Vergabekammern. In Hessen ist die Vergabekammer des Landes gem. § 106 Abs. 2 S. 1 GWB durch Verordnung über die Vergabekammern vom 18. 6. 1999 (GVBl. I, S. 318) errichtet worden.

b)

76 Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den ihr am 15. 3. 1999 (Bl. 9) zugestellten Beschluss ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden 117 Abs. 1 -- 3 GWB).

c)

77 Die Beigeladene ist durch die angegriffene Entscheidung auch beschwert (zum Erfordernis der -- formellen -- Beschwer Bechtold, GWB, 2. Aufl. § 116 Rdnr. 2; Boesen, VergR § 116 Rdnr. 35, 36; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, VergR, § 119 Rdnr. 2; Gröning ZIP 1998, 181, 182;).

aa)

78 Soweit die Vergabekammer in der Sache zum Nachteil der Beigeladenen entschieden hat, fehlt es allerdings an einer Beschwer, deren Beseitigung im Beschwerdeverfahren (noch) erstrebt werden könnte, nachdem das Vergabeverfahren durch Aufhebung seine Erledigung gefunden hat. Die Vergabenachprüfung ist ein System primären Rechtsschutzes, das ausschließlich der Überprüfung des Verhaltens der Vergabestelle in noch laufenden Vergabeverfahren dient. Sobald der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren durch Aufhebung, Einstellung oder in sonstiger Weise erledigt ist 114 Abs. 2 S. 2 GWB), findet ein Primärrechtsschutz nicht mehr statt, weil das Ziel des Verfahrens, auf das Vergabeverfahren einzuwirken und dieses zu einem rechtmäßigen Abschluss zu bringen, nicht mehr erreicht werden kann (Gröning, ZIP 99/52, 56; Boesen aaO. § 114 Rdnr. 54, 66 ff).

79 Daraus folgt, dass die Beigeladene auch kein Rechtsschutzinteresse mehr hat, soweit sie -- nunmehr -- die Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer "im Tenor" beantragt, weil die Entscheidung durch Erledigung des Vergabeverfahrens gegenstandslos geworden ist.

80 Ob die Beigeladene nach Erledigung des Vergabeverfahrens im Beschwerdeverfahren die Feststellung, in ihren Rechten verletzt zu sein, beantragen könnte 123 S. 2 u. 3 GWB), kann offen bleiben (vgl. zum Feststellungsinteresse weiterer Beteiligter Bechtold aaO. 3 123 Rdnr. 5; einschränkend Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz aaO. § 123 Rdnr. 7), nachdem sie den ursprünglich hilfsweise gestellten Feststellungsantrag in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten hat. Jedenfalls hätte dieser Antrag im Ergebnis schon deshalb keinen Erfolg haben können, weil § 123 S.2 GWB nur die Feststellung einer Verletzung von Rechten (des die Nachprüfung beantragenden Unternehmens) durch den Auftraggeber und nicht -- wie beantragt -- durch die Vergabekammer zulässt. Das Verfahren vor den Vergabekammern ist justizförmig ausgestaltet. Die Vergabekammer tritt dem Antragsteller nicht wie eine Behörde gegenüber. Dementsprechend sieht das zweitinstanzliche Nachprüfungsverfahren nur eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung mit der Möglichkeit der Bestätigung oder Abänderung, nicht aber die Feststellung von Rechtsverletzungen der Beteiligten durch die Entscheidung der ersten Instanz vor. Gegenstand des erst -- wie des zweitinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens ist ausschließlich die Prüfung, ob der Antragsteller in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist 114 Abs. 1 GWB.

bb)

81 Die Beigeladene ist jedoch noch insoweit beschwert, als ihr Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer auferlegt worden sind. Zulässig ist die Beschwerde deshalb, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung in dem angegriffenen Beschluss der Vergabekammer wendet.

82 Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung steht § 116 Abs. 1 GWB der "isolierten Anfechtung" einer Kostenentscheidung nach Erledigung des

GWB der "isolierten Anfechtung" einer Kostenentscheidung nach Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache nicht entgegen, sondern ist die Kostenentscheidung selbständig anfechtbar 128 Abs. 1 S. 2 GWB iVm. § 22 Abs. 1 VwKostG). Insbesondere ist auch insoweit das Beschwerdeverfahren in Vergabesachen eröffnet. Es umfasst nach in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig vertretener Auffassung sog. isolierte Gebührenfestsetzungen (Boesen aaO. § 116 Rdnr. 12 f u. § 128 Rdnr. 61; Bechtold aaO. § 128 Rdnr. 4; Gröning ZIP 99, 181, 185; BayObLG, Beschl. v. 29.9.1999 -- Verg 3/99) ebenso wie Beschlüsse, die -- etwa nach Antragsrücknahme -- nur noch Nebenentscheidungen treffen (BayObLG, Beschl. v. 29.9.1999 Verg 5/99). Gleiches gilt nach Auffassung des Senats in den Fällen, in denen sich das Nachprüfungsverfahren gem. §§ 114 Abs. 2 S. 2; 123 S. 4 GWB während des Verfahrens vor der Vergabekammer oder bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist erledigt hat. Tritt die Erledigung schon während des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer ein und wird kein Antrag gem. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB gestellt, so hat die Vergabekammer nur noch über die Kosten zu entscheiden (Boesen aaO. § 114 Rdnr. 81). Gleiches gilt für den Vergabesenat, wenn die Erledigung während des Beschwerdeverfahrens eintritt (Bechtold aaO. § 123 Rdnr. 2). Gegen die Kostenentscheidung der ersten Instanz ist -- wie vorstehend dargelegt -- die sofortige Beschwerde zulässig. Ebenso ist die sofortige Beschwerde -- zum alleinigen Zweck der Abänderung der Kostenentscheidung im erstinstanzlichen Verfahren -- zulässig, wenn die Erledigung nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens -- also zwischen den Instanzen -- eingetreten ist, weil sich ein unterlegener Beteiligter anders nicht gegen eine ihn belastende Kostenentscheidung wenden könnte.

2.

83 Die Beschwerde ist unbegründet.

a)

84 Da sich die Hauptsache aufgrund der gesetzlichen Bestimmung des §§ 114 Abs. 2 S. 2 und 3, 123 S. 4 GWB -- auch ohne ausdrückliche Erklärung der Beteiligten -- erledigt hat (vgl. zum Fall einer Erledigung des Rechtsstreites aufgrund gesetzlicher Bestimmung BVerwG 57, 311; 66, 55) ist über die Kosten des Verfahrens -- mangels einer diesen Fall ausdrücklich regelnden Kostenbestimmung -- entsprechend §§ 161 VwGO, 91 a ZPO unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (zur entspr. Anwendung dieser Bestimmungen bei Erledigung der Hauptsache im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren vgl. schon Ipsen, BB 76, 954; im Vergabenachprüfungsverfahren Bechtold aaO. § 123 Rdnr. 2: so auch KG IBR 2000/213)

85 § 128 GWB enthält für den Fall der Rücknahme des Antrags auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens oder dessen anderweite Erledigung keine ausdrückliche Regelung. Wird der Antrag auf Nachprüfung zurückgenommen, hat grds. derjenige die Kosten zu tragen, der sie verursacht hat, in der Regel daher der Antragsteller. Sofern im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens die Vergabekammer aufgrund des Antrags eines Beteiligten gem. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB feststellt, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, verbleibt es bei der Bestimmung in § 128 Abs. 3 GWB (Boesen aaO. § 128 Rdnr. 30).

86 Wird ein Feststellungsantrag -- wie hier -- trotz Erledigung des Vergabeverfahrens nicht gestellt und haben die Vergabekammer bzw. der Vergabesenat daher nur noch über die Kosten zu entscheiden, so ist der voraussichtliche Verfahrensausgang zu berücksichtigen. Aus dem auch in § 128 GWB enthaltenen Grundsatz der Kostenpflichtigkeit bei Rechtsverlust folgt zugleich der in §§ 91 a ZPO, 161 VwGO ausdrücklich normierte weitere allgemeine kostenrechtliche Grundsatz, dass bei Erledigung des Verfahrens ohne Entscheidung in der Hauptsache der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist (vgl. Ipsen aaO.). In der Regel sind die Kosten danach demjenigen aufzuerlegen, der voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. KG, Bechtold jeweils aaO.).

b)

87 Für den (ursprünglichen) Antrag der Beigeladenen, die Kosten des Nachprüfungsund Beschwerdeverfahrens der Vergabekammer aufzuerlegen, fehlt es dagegen an jeder gesetzlichen Grundlage.

aa)

88 Gem. § 128 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen.

89 Die Vergabekammer ist -- anders als die Kartellbehörde im Rechtsbeschwerdeverfahren 67 Abs. 1 Nr. 2 GWB) -- nicht Beteiligte am Verfahren 109 GWB). Ihr können deshalb Kosten nicht auferlegt werden.

bb)

90 Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden 128 Abs. 3 S. 1 und 3 GWB). Auch eine Niederschlagung von Gebühren -- die im Rahmen des § 128 Abs. 3 S. 4 GWB unter den Voraussetzungen des § 8 GKG in Betracht kommen kann (Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 128 Rdnr. 12; Thüringer OLG, Beschl. V. 22. 12. 1999 -- 6 Verg 3/99) ist hier indes nicht veranlasst. Schwerwiegende Verfahrensmängel der Vergabekammer sind im vorliegenden Verfahren weder geltend gemacht worden, noch ersichtlich. Dass die Vergabekammer eine andere Rechtsauffassung als die Beigeladene vertreten hat, begründet -- selbst wenn diese unzutreffend wäre -- keinen zur Kostenniederschlagung führenden Mangel i. S. v. § 8 GKG.

cc)

91 Der angegriffene Beschluss ist -- entgegen der Auffassung der Beigeladenen -- im Kostentenor auch nicht schon deshalb fehlerhaft, weil die Beigeladene überhaupt mit Kosten und Aufwendungsersatz zugunsten der sonstigen Beteiligten belastet worden ist. § 128 Abs. 3 S.1 GWB bestimmt, dass ein Beteiligter, soweit er im Vergabenachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen hat. Auch im Schrifttum wird -- soweit ersichtlich -- einhellig die Auffassung vertreten, dass der unterlegene Beigeladene, -- jedenfalls dann -- wenn er selbst Sachanträge gestellt hat, an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen ist (Korbion aaO. § 128 Rdnr. 9; Boesen aaO. § 128 Rdnr. 27; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz aaO. § 128 Rdnr. 7). Soweit die Beigeladene unter Hinweis auf Rechtsprechung des Kammergerichts in Kartellsachen meint, ein Beigeladener dürfe nicht mit Kosten und Auslagen anderer Beteiligter belastet werden, berücksichtigt sie nicht, dass das VergÄG für die Kostenentscheidung im Verfahren vor den Vergabekammern in § 128 Abs. 3 GWB eine eigenständige, von § 78 GWB abweichende Regelung enthält. Während § 78 GWB für das Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt, dass die Kosten nach Billigkeitsgesichtspunkten zu verteilen sind, regelt § 128 Abs. 3 und 4 GWB die Kostentragungspflicht und die Kostenverteilung ausdrücklich nach dem in den Verfahrensordnungen enthaltenen Prinzip, wonach die unterliegende Partei die Kosten zu tragen und dem Gegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten hat (§§ 91 ff. ZPO; 154 ff. VwGO). Ob unterlegener Beteiligter i.d.S. nur der Beigeladene -- entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO -- ist, der Sachanträge gestellt hat, denen nicht entsprochen wurde, (Boesen, Korbion jew. aaO) kann dahin stehen. Denn die Beigeladene hat im Vergabenachprüfungsverfahren nicht nur einen Zurückweisungsantrag gestellt, dem die Vergabekammer - wie noch auszuführen sein wird: zu Recht - nicht gefolgt ist, sondern sie war - neben der Auftraggeberin - diejenige Verfahrensbeteiligte, zu der das eigentliche Prozessrechtsverhältnis und der maßgebliche Interessengegensatz bestand. Ihre konkreten Chancen auf Auftragserteilung waren durch das Verfahren unmittelbar berührt und hingen von dessen Ausgang ab. Nach der -- an § 154 VwGO orientierten -- Regelung in § 128 Abs. 3 und 4 GWB besteht hinsichtlich der zu treffenden Kostenentscheidung kein Ermessen. Die Kosten müssen danach (auch) dem Beigeladenen als Beteiligtem gem. § 109 GWB ganz oder teilweise auferlegt werden, soweit dieser unterliegt. Im Hinblick auf die Stellung des Beigeladenen und das Ziel, möglichst alle Einwände der in Frage kommenden Bieter innerhalb eines Nachprüfungsverfahrens zu erledigen, ist es -- entsprechend der Regelung in verwaltungsgerichtlichen Verfahren -- auch durchaus sachgerecht, Beigeladenen ggfs. einen Anspruch auf Erstattung ihrer Kosten zuzubilligen oder sie bei einer sie beschwerenden Entscheidung für die Gebühren und Kosten der anderen Beteiligten (teilweise) aufkommen zu lassen.

c)

92 Unter Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes und des

92 Unter Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes und des voraussichtlichen Ergebnisses des Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache muss es bei der Kostenentscheidung in dem angegriffenen Beschluss verbleiben, soweit die Vergabekammer zu Lasten der Beigeladenen entschieden hat. Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wurde und der Auftraggeberin deshalb zu Recht untersagt hat, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die sofortige Beschwerde wäre ohne das erledigende Ereignis in der Hauptsache ohne Erfolg geblieben.

aa)

93 Der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens war zulässig.

94 aaa)

95 Der Antrag war nicht wegen Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Rüge eines Verstoßes im Vergabeverfahren unzulässig 107 Abs. 3 GWB). Die Rügepflicht gilt erst seit Inkrafttreten des § 107 Abs. 3 GWB zum 1.1.1999. (vgl. OLG Düsseldorf Beschl. V. 13. 4. 1999 -- Verg 1/9; OLG Brandenburg NVwZ 1999, 1142, 1145; OLG Stuttgart, Beschl. v. 24. 3. 2000 -- 2 Verg 2/99).) Solange in einem über dieses Datum hinweg andauernden Vergabeverfahren der Zuschlag noch nicht erteilt war, musste ein gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugtes Unternehmen zwar seiner unverzüglichen Rügeobliegenheit (erst)von diesem Tag an nachkommen. Der Senat folgt der erwähnten Rspr. auch darin, dass unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 GWB wie in § 121 Abs. 1 BGB "ohne schuldhaftes Verzögern" bedeutet und deshalb im Regelfall von einer Obergrenze von 14 Tagen auszugehen ist. Die Rüge der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 12. 1. 1999 war deshalb -- zumindest unter Berücksichtigung der Feiertage zum Jahresbeginn -- noch unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 GWB. Daraus folgt, dass das Vergabenachprüfungsverfahren jedenfalls insoweit zulässig war, als die Antragstellerin mit diesem Schreiben beanstandet hat, dass die Beigeladene die ausgeschriebenen Leistungen nicht selbst ausführen könne.

96 Der Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens stand auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin der Vergabestelle zwischen der Rüge eines Verfahrensverstoßes und der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens keine Gelegenheit gab, den Verstoß abzustellen. Das Gesetz sieht eine Wartefrist nicht vor. Für sie besteht auch kein genereller Anlass. Sinn und Zweck der Präklusionsregel ist es, die Beteiligten am Vergabeverfahren zu zügiger Mitwirkung anzuhalten und zu verhindern, dass ein Unternehmer darauf spekuliert, dass sich ein erkannter Fehler zu seinen Gunsten auswirkt und -- wenn sich diese Erwartung nicht erfüllt -- später die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einfordert (Korbion aaO. § 107 Rdnr. 5; Amtl. Begr. BT -- Drs. 13/9340 S. 17). Soweit darüber hinaus -- auch zur Vermeidung überflüssiger Verfahren -- dem Auftraggeber Gelegenheit gegeben werden soll, den gerügten Verstoß abzustellen, lassen sich allgemeine Kriterien für eine angemessene Überlegungsfrist kaum aufstellen, weil es dabei entscheidend auf die besonderen Umstände des einzelnen Falles, insb. Gewicht und Komplexität der erhobenen Beanstandungen und das erreichte Verfahrensstadium, ankommen wird. Deshalb steht -- sofern der Antragsteller mit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zumutbar noch hätte abwarten können -- nicht die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens in Frage (vgl. auch Reidt/Strickler/Glahs, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 39), sondern könnten sich ggfs. kostenmäßige Nachteile für den Antragsteller ergeben, sofern die Vergabestelle die Beanstandung tatsächlich unverzüglich beseitigt und sich ein -- verfrüht -- eingeleitetes Nachprüfungsverfahren dadurch erledigt. Im vorliegenden Fall ist aber weder ersichtlich, dass der Antragstellerin im Hinblick auf die für den 13. 1. 1999 beabsichtigte Auftragsvergabe ein Abwarten zumutbar gewesen wäre, noch ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Auftraggeberin überhaupt bereit gewesen wäre, die Beanstandungen zu beheben. Ihre Einlassung im Verfahren belegt gerade umgekehrt, dass die Einräumung einer Überlegungsfrist fruchtlos gewesen wäre, weil die Auftraggeberin einen Verstoß gegen Vergabevorschriften stets verneint hat. Vor diesem Hintergrund kann dem Antragsteller unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt entgegengehalten werde, er habe der Vergabestelle keine ausreichende Frist eingeräumt, um den Verfahrensverstoß abzustellen.

97 bbb)

98 Die Antragstellerin war antragsbefugt 107 Abs. 2 GWB). Nachprüfungsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung subjektiver Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Dabei ist darzulegen,

subjektiver Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Bewerber durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder droht. Durch diese Bestimmung sollen solche Bieter vom Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen werden, die auch ohne den behaupteten Verstoß keine Chancen hätten, den Auftrag zu erhalten (Boesen aaO. § 107 Rdnr. 52 ff). Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (BayObLG WuW 1999, 1037, 1044; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 11. 1999 -- Verg 2/99). Da die Antragstellerin mindestfordernde Bieterin für Los 1 war, wäre ihr der Zuschlag mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erteilen gewesen, wenn die Beigeladene nicht -- wie von der Auftraggeberin beabsichtigt -- zum Zuge gekommen wäre. Jedenfalls aber hatte sie -- was für die Zulässigkeit des Antrags genügt -- eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten, so dass ihr durch den behaupteten Verstoß ein Schaden drohte.

99 ccc)

100 Der Verstoß war für den drohenden Schaden auch kausal. An der erforderlichen Kausalität fehlt es, wenn das im Rahmen der Ausschreibung abgegebene Angebot nicht einmal den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entspricht und deshalb auch bei einem ordnungsgemäßen Verfahren keine Berücksichtigung gefunden hätte (Boesen aaO. Rdnr. 55). Dass die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben vom 20. 11. 1998 erklärte, für den maschinentechnischen Teil gelte die VOL, führt nicht zwingend zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gem. §§ 21 Nr.1 Abs. 2, 25 Nr.1 Abs. 1 b) VOL/A.

101 Angebote, die gegen § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A verstoßen, müssen von der Wertung zwar ausgeschlossen werden, weil § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A zwingend ist (BGH BauR 98, 1249). Der Hinweis auf die Geltung der VOL für den (untergeordneten) maschinentechnischen Teil könnte grds. auch als eine Änderung der Verdingungsunterlagen zu bewerten sein (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A 8. Aufl. § 21 Rdnr. 11). Die Antragstellerin hat jedoch in einem weiteren Angebotsschreiben vom 20. 11. 1998 erklärt, ihrem Angebot liege die VOB neueste Fassung zugrunde (vgl. Angebotsunterlagen Fa. Lupp -- Karton 3). Ferner hat sie am 23. 11. 1998 auf dem Angebotsformularblatt unter 2.4 durch ihre Unterschrift die Geltung der VOB bestätigt.

102 Einschränkende Erklärungen in Begleitschreiben sind nicht stets von vornherein als Änderung der Verdingungsunterlagen einzustufen (Heiermann/Riedl/Rusam aaO. § 25 Rdnr. 133). Sofern ein Angebot nicht aus formellen Gründen ausgeschlossen wird, kann der Bieter in einer Verhandlung nach § 24 VOB/A zur Klarstellung aufgefordert werden. Diese Vorgehensweise war hier zulässig, weil im Hinblick auf die widersprüchlichen Angaben eine Unklarheit vorlag und eine Klärung von aus dem Angebot selbst sich ergebenden Zweifelsfragen statthaft ist (Heiermann/Riedl/Rusam, aaO. § 24 Rdnr. 6). Das gilt insb., wenn es sich um ein eindeutiges Versehen bei einer Nebenfrage handelt (BGH BauR 90, 464), was hier nahelag.

bb)

103 Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung nicht unter Verstoß gegen § 113 Abs.1 S.1 GWB getroffen. Gem. Art. 3 Nr. 2 S. 2 VgRÄG fand § 123 (= § 113 GWB) auf die Tätigkeit der Vergabeüberwachungsausschüsse bis zur Errichtung der Vergabekammern keine Anwendung.

cc)

104 Die Vergabekammer hat zu Recht entschieden, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt worden ist.

105 aaa)

106 Jedenfalls im Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene eingeräumt, dass sie ihre Leistungen (nur) in Form von Management- und Planungsleistungen erbringt. Sinn und Zweck einer Bauleistungsvergabe ist es jedoch, dass die Bieter selbst Bauleistungen erbringen. Generalübernehmer, die neben den ihnen obliegenden Planungsaufgaben Aufsichtsaufgaben und das Management übernehmen, aber

Planungsaufgaben Aufsichtsaufgaben und das Management übernehmen, aber keine Bauleistungen durchführen (Ingenstau/Korbion, VOB/A 13. Aufl. Anh. A Rdnr. 129) sind vom Vergabeverfahren nach ganz herrschender Auffassung auszuschließen (Heiermann/Riedl/Rusam aaO. Einf. zu § 8 Rdnr. 48; Ingenstau/Korbion aaO. § 8 Rdnr. 18). Denn zum einen sind die VOB -- Vorschriften auf Bauleistungen zugeschnitten, zum anderen dienen sie der Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen bei den Erbringern von Bauleistungen. Die VOB enthält deshalb das grundsätzliche Gebot der Selbstausführung der Bauleistungen (§§ 8 Nr. 2 Abs. 1 und Abs. 3 VOB/A, 4 Nr. 8 VOB/B.). Die VOB schließt zwar den Einsatz von Nachunternehmern nicht aus, wenn der Betrieb des Bieters auf die entsprechende Leistung nicht eingerichtet ist bzw. der Auftraggeber dem Einsatz der Nachunternehmer zustimmt (Heiermann/Riedl/Rusam aaO. Rdnr. 11). Zwingend ist jedoch, dass der Generalunternehmer (Hauptunternehmer) noch wesentliche Teile der Bauleistung (ca. 1/3) im eigenen Betrieb ausführt (Heiermann/Riedl/Rusam aaO. Rdnr. 43). Da die Beigeladene überhaupt keine Bauleistungen selbst ausführt, kommt es nicht darauf an, ob sie als Generalunternehmer oder -übernehmer tätig werden wollte. Denn ein Generalunternehmer, der keinen wesentlichen Teil der Bauleistung selbst erbringt, ist dem -- nach der VOB/A -- ausgeschlossenen Generalübernehmer zuzurechnen (Heiermann/Riedl/Rusam aaO und Rdnr. 49 ff; VÜA Bayern, ZVgR 98, 367 = IBR 1998, 182; vgl. auch Erlass d. Hess. Min. d. Fin. V. 22.3./21. 11. 1994 = Bl. 91 d. A.).

107 Dieser Auffassung stehen nach der Beurteilung des Senats europarechtliche Vorgaben nicht entgegen. Die Entscheidungen des EuGH Slg. 94, I -- 1289; 97, I -- 7549 (Ballast Nedam Groep NV I u. II) befassen sich mit der Frage, ob die Stelle, die für die Entscheidung über den Antrag auf Aufnahme in eine offizielle Liste zugelassener Unternehmer zuständig ist, nach den Richtlinien 71/304/EWG und 71/305/EWG verpflichtet ist, bei der Prüfung des Antrags eines Konzerns die Nachweise der Tochtergesellschaften bei der Eignungsprüfung der Konzernobergesellschaft zu berücksichtigen. Diese Frage hat der Gerichtshof bejaht für den Fall, dass sie tatsächlich über die Mittel der Tochtergesellschaften verfügen kann. So darf eine Holdinggesellschaft, die selbst keine Arbeiten ausführt, nicht allein deswegen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil ihre Tochtergesellschaften, die die Arbeiten ausführen, eigene Rechtspersönlichkeit besitzen (Slg. 87, 3347 CEI u.a.) Die Entscheidungen betreffen mithin die Anforderungen an den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit innerhalb konzerngebundener Unternehmen. Weder aus dem Entscheidungszusammenhang noch unmittelbar aus der Bau -- Koordinierungsrichtlinie ergibt dagegen, dass ein Unternehmen, welches weder selbst noch durch konzernverbundene Unternehmen Bauleistungen ausführt, bei der Vergabe von Bauleistungen berücksichtigt werden muss. Zweck der Koordinierungsrichtlinie ist es nicht, den Mitgliedstaaten vorzuschreiben, welcher Standard der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit erforderlich ist, sondern zu bestimmen, mit welchen Nachweisen die u. a. technische Leistungsfähigkeit dargetan werden kann (EuGH NVwZ 90, 353 Tz. 17 - - Beentjes; Slg. 1987, 3347 CEI u.a.) Damit dient sie der Vermeidung von Diskriminierungen bei der Vergabe von Bauaufträgen öffentlicher Auftraggeber. Zu diesem Zweck schreibt sie nicht vor, dass bestimmte Bieter, insb. soweit sie überhaupt keine Bauleistungen erbringen, zwingend zum Vergabeverfahren zugelassen werden müssen, sondern, dass unter gleichen Voraussetzungen an die Zulassung zum Wettbewerb keine unterschiedlichen Anforderungen gestellt werden dürfen. Auch aus der Entscheidung EuGH NZBau 2000, 149 -- Holst Italia SpA) ergeben sich keine weitergehenden Folgerungen zugunsten der Beigeladenen. Sie betrifft im Anschluss an die Entscheidungen Ballast Nedam Groep I u. II die Frage der Möglichkeit des Leistungsnachweises im Bereich der Dienstleistungs -- Koordinierungsrichtlinie 92/50/EWG. Der EuGH hat insoweit zwar klargestellt, dass sich ein Dienstleistungserbringer, der nicht selbst die Mindestvoraussetzungen für eine Teilnahme am Vergabeverfahren erfüllt, auf die Leistungsfähigkeit Dritter berufen kann, zu denen er unmittelbare oder mittelbare Verbindungen, welcher Rechtsnatur sie auch sein mögen, hat. Daraus folgt in Abgrenzung zu den früheren Entscheidungen, dass es nicht zwingend auf eine konzernrechtliche Verbundenheit zu den Dritten ankommt. Hinsichtlich des Kreises und der Qualifikation der zuzulassenden Teilnehmer enthält die Entscheidung aber keine weitergehenden Erkenntnisse. Ihr ist lediglich zu entnehmen, dass es sich bei dem am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen um einen Dienstleistungserbringer handelte. Der Senat vermag den europarechtlichen Vorgaben nach allem nicht zu entnehmen, dass bei Vergabeverfahren in bestimmten Bereichen wie Bau -- oder Dienstleistungen auch solche

bestimmten Bereichen wie Bau -- oder Dienstleistungen auch solche Unternehmen zugelassen werden müssten, die sich nicht gewerbsmäßig mit Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Bei anderer Auslegung bestünde eher die Gefahr einer Verzerrung der Wettbewerbsbedingungen, der die Koordinierungsrichtlinien gerade entgegenwirken wollen. Der Senat hält dieses Auslegungsergebnis für zumindest so naheliegend, dass eine Vorlage an den EuGH zumindest in dem vorliegenden, nur noch eine Kostenentscheidung erfordernden und insoweit summarischen Verfahren nicht angezeigt ist:. Hinzu kommt, dass der Ausschluss der Beigeladenen noch aus weiteren Gründen zwingend war.

108 bbb)

109 In den den Bietern zugesandten Bewerbungsbedingungen heißt es unter Ziff. 7:

110"Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben ..."

111 Im Angebotsformular hat die Beigeladene unter Ziff. 6, wo sich drei mögliche Antworten zum Nachunternehmereinsatz befinden, folgende Antwort angekreuzt:

112"Wir werden die Leistung im eigenen Betrieb ausführen"

113 Die beiden Fragen nach dem Umfang derjenigen Arbeiten, die von Nachunternehmern ausgeführt werden sollen, hat sie unbeantwortet gelassen.

114 Der Inhalt der Nachunternehmererklärung betrifft die Anforderung an die Zuverlässigkeit der Bieter gem. § 25 Nr.2 Abs. 1 VOB/A und hat Einfluss auf die Angebotskalkulation. Gem. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen Angebote u.a. die geforderten Erklärungen enthalten. Deshalb kann ein Angebot zwingend auszuschließen sein, wenn bei Angebotseröffnung die ausdrücklich geforderte Erklärung über den Einsatz von Nachunternehmern fehlt (VÜA Sachsen -- Anhalt IBR 1999, 198). Dieser Auffassung folgt der Senat jedenfalls für die Fälle, bei denen ein Nachunternehmereinsatz in erheblicher Größenordnung vorgesehen ist, weil Verhandlungen und Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz nach Angebotseröffnung den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen und die Gefahr