Urteil des OLG Frankfurt vom 29.10.2008, 2 Not 5/08

Entschieden
29.10.2008
Schlagworte
Unnötige kosten, Beurkundung, Eng, Ausnahme, Amtspflicht, Anfang, Berufsausübung, Verfügung, Einfluss, Aufsichtsbehörde
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 2. Senat für Notarsachen

Entscheidungsdatum: 29.10.2008

Aktenzeichen: 2 Not 5/08

Dokumenttyp: Beschluss

Amtspflichtverletzungen des Notars

Tenor

Der gegen die Verfügung des Präsidenten des Landgerichts Darmstadt vom 21. Januar 2008 (I c K 125 (SH 4) in der Fassung der Beschwerdeentscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juni 2008 (II a K 2161/7 - SH 2008 - I/3 -) gerichtete Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Gründe

1Von einer Darstellung des Sachverhalts, dessen tatsächliche Grundlagen außer Streit stehen, wird abgesehen und insoweit auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Ausgangsbescheid verwiesen.

2Es handelt sich zusammengefasst um drei Vorwürfe, die dem Antragsteller gegenüber erhoben werden: die Durchführung einer Beurkundung unter Beteiligung eines mit dem Antragsteller in der Sozietät verbundenen Rechtsanwalts als vollmachtlosen Vertreters (hierzu unten a); die Einrichtung einer Masse, obwohl ein berechtigtes Sicherungsinteresse nicht bestanden habe (hierzu unten b) und die nicht hinreichende Befolgung eines dem Antragsteller durch die A-Bank erteilten Treuhandauftrags (hierzu unten c).

3a) Soweit es um die Beteiligung des mit dem Antragsteller in einer Sozietät verbundenen Rechtsanwalts an den im einzelnen im Ausgangsbescheid genannten Beurkundungsvorgängen geht, teilt der Senat die Auffassung des Präsidenten des Oberlandesgerichts, dass insoweit jeweils gegen die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG verstoßen worden ist und damit eine Amtspflichtverletzung vorliegt.

4Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG in der seit 1998 geltenden Fassung (BGBl. I 2585) bestimmt, dass ein Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken soll, wenn es sich um die Angelegenheit einer Person handelt, mit der sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume hat. Auch wenn diese Regelung als Sollvorschrift ausgestaltet ist, handelt es sich für den jeweiligen Amtsinhaber um ein Mitwirkungsverbot; nur auf die Wirksamkeit der Beurkundung hat die Missachtung des Verbotes keinen Einfluss. Für den Notar als Beurkundungsperson begründet sie hingegen eine unbedingte Amtspflicht (vgl. BGH NJW 1985, 2027; OLG Celle, NdsRpfl 2002, 109; Eylmann/Vaasen, BNotO, BeurkG, 2000, § 3 BeurkG Rdnr. 2).

5Dieses grundlegende Verbot findet in eng begrenztem Umfang nur für die Fälle eine Ausnahme, in denen es lediglich um die Ausübung sogenannter Vollzugs-, Durchführungs- oder Abwicklungsvollmachten geht (vgl. OLG Köln NJW 2005, 2092). Unstreitig geht es im vorliegenden Fall aber nicht um solche Vertretungsformen, vielmehr war der mit dem Notar in der Sozietät verbundene Rechtsanwalt u. a. bei dem Abschluss eines Kaufvertrages (UR-Nr. …/02) sowie einer Verpfändungsvereinbarung (UR-Nr. …/04) beteiligt.

6Dem Antragsteller ist indessen zugutezuhalten, dass für den hier maßgeblichen Zeitraum der Jahre 2002 bis 2004 die Notarkammer Frankfurt am Main offensichtlich eine andere Auffassung vertreten hat, die sie erst Anfang des Jahres 2007 nach einem Gespräch mit dem Präsidenten des Landgerichts Darmstadt korrigiert hat, wie es sich aus dem von dem Antragsteller vorgelegten Rundbrief 2/2007 ergibt. Ihm kann daher insoweit nicht der Vorwurf gemacht werden, schuldhaft gegen die ihm obliegenden Pflichten verstoßen zu haben.

7b) Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung der Aufsichtsbehörde, soweit es um die Übernahme eines Treuhandauftrags zu UR-Nr. .../05 geht.

8Zwar werden in dem Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts die insoweit maßgebenden Umstände und Voraussetzungen, die sich aus § 54a BeurkG ergeben, zutreffend dargestellt.

9Ebenso zutreffend ist auch hervorgehoben worden, dass dem Notar aufgrund seiner sachlichen Weisungsunabhängigkeit ein Beurteilungsspielraum bei der Rechtsanwendung zusteht, welcher zugleich die Befugnisse der Dienstaufsicht einschränkt.

10 Der durch das 3. Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) in das Beurkundungsgesetz eingefügte § 54a war in seiner Zielrichtung, wie sich aus der amtlichen Begründung (Dt. Bundestag, Amtl. Drucksache 13/4184) ergibt, dafür gedacht, durch das Erfordernis eines berechtigten Sicherungsinteresses einer formularmäßig vorgesehenen Verwahrung entgegenzuwirken.

11 Auf dieser Grundlage ist der Senat zu der Auffassung gelangt, dass im Spannungsfeld zwischen der Weisungsunabhängigkeit des Notars und der Dienstaufsicht letztere nicht in jedem Einzelfall zu überprüfen und zu monieren hat, ob ein berechtigtes Sicherungsinteresse vorgelegen hat oder nicht. Die Dienstaufsicht hat nach der Intention des Gesetzgebers also die Aufgabe zu verhindern, dass - wie vor der Novellierung des Beurkundungsgesetzes geschehen - die ihr unterworfenen Notare unterschiedslos in einer Vielzahl von Fällen quasi automatisch bei der Abwicklung von Geschäften die Einrichtung von Notaranderkonten vorsehen und durchführen und damit im Einzelfall unnötige Kosten für die Parteien generieren.

12 Hieraus folgt, dass für dienstrechtliche Maßnahmen in erster Linie nur dann Platz ist, wenn festgestellt werden kann, dass ein Notar nach wie vor in mehr oder minder großem Umfang Verwahrgeschäfte vornimmt, ohne dass bei diesen im Einzelfall festgestellt werden kann, dass die Voraussetzungen des § 54a BeurkG erfüllt waren.

13 Ist hingegen festzustellen, dass ein Notar sich im Zuge seiner Beurkundungspraxis im Regelfall an die Vorgaben des § 54a BeurkG hält und nicht automatisch in einer Vielzahl von Fällen Verwahrgeschäfte initiiert, kann von einer dienstlichen Verfehlung jedenfalls dann nicht gesprochen werden, wenn die Parteien trotz entsprechender Aufklärung dennoch die Anlegung eines Notaranderkontos wünschen und zudem hierfür auch ein Grund vorhanden ist, der jedenfalls aus der Sicht der Parteien eine hinreichende Begründung für ein solches Vorgehen abzugeben imstande ist.

14 In diesem Sinne ist im vorliegenden Fall gegen die Durchführung eines Verwahrgeschäftes zur Masse 1/05 nichts einzuwenden. Zwar mag nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Anlegung eines Notaranderkontos kein hinreichendes Indiz dafür sein, um die steuerrechtlich relevante Frage, ob ein Vertrag unter Angehörigen hinsichtlich der Gestaltung und Durchführung dem zwischen Fremden entspricht, zu entscheiden. Hierauf kommt es aber auch nicht an, sondern allein darauf, dass die vertragschließenden Parteien übereinstimmend der gegenteiligen Auffassung waren und es von daher - auch im Hinblick auf die Vermeidung etwaiger Auseinandersetzungen mit dem zuständigen Finanzamt - auch im Interesse der Parteien lag, ausnahmsweise ein Verwahrgeschäft vorzunehmen. Ob und inwieweit insoweit der Notar von seiner sonstigen Verfahrensweise abweicht, liegt aber allein im Rahmen des ihm zuzubilligenden Beurteilungsspielraums, der der dienstrechtlichen Nachprüfung entzogen ist.

15 c) In Übereinstimmung mit der angefochtenen Entscheidung und dem

15 c) In Übereinstimmung mit der angefochtenen Entscheidung und dem Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts sieht der Senat hingegen eine Verletzung seiner Dienstpflichten durch den Notar darin, dass er den Treuhandauftrag der A-Bank nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat.

16 Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Begründung in dem Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Bezug genommen, der sich der Senat in vollem Umfang anschließt.

17 Im Hinblick auf die oben unter a) und c) festgestellten Dienstvergehen hat der Senat auch keine Bedenken gegen die gegenüber dem Notar ausgesprochene Disziplinarstrafe, die in Form des Verweises als angemessen und ausreichend anzusehen ist.

18 Die Kostenentscheidung beruht auf § 105 Abs. 3 HDO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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