Urteil des OLG Frankfurt vom 30.12.2009

OLG Frankfurt: arglistige täuschung, gegen die guten sitten, swap, treu und glauben, marktwert, wider besseres wissen, anwendung des rechts, geschäftsführer, allgemeine geschäftsbedingungen, agb

Gericht:

OLG Frankfurt 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 175/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 307 BGB

Bankenhaftung: Umfang der Aufklärungs- bzw.

Beratungspflichten bei Swap-Geschäften

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.08.2008 verkündete Urteil der 9.

Zivilkammer des Landgerichts in Hanau wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120

% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I

ZPO. Ihm läßt sich nicht entnehmen, ob das Landgericht nicht nachgelassenen

Schriftsätze beider Seiten berücksichtigt hat.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen, weil die Beklagte

weder falsch beraten, noch arglistig getäuscht habe.

Die Beklagte habe die Klägerin anlegergerecht beraten. Sie habe Wissensstand

und Risikobereitschaft bzw. Anlageziel der Klägerin berücksichtigt. Diese habe

bereits über nicht unerhebliche Informationen auf Grund der zwei mit der Bank Y

abgeschlossenen Swap-Verträge verfügt. Die Risiken habe der Geschäftsführer der

Klägerin A gekannt, da bereits diese beiden Swaps einen negativen Marktwert

gehabt hätten. Die Behauptung der Klägerin, sie habe eine sichere Einlageform

gewünscht, entspreche offenkundig nicht den Tatsachen. Die extreme

Risikobehaftung müsse dem Geschäftsführer eines mittelständischen

Unternehmens in Anbetracht der bereits zuvor erwirtschafteten hohen Verluste

bekannt gewesen sein. Für die extreme Risikobereitschaft der Klägerin spreche

auch der Umstand, dass sie versucht habe, erlittene Spekulationsverluste durch

eine andere Spekulation in Form des streitgegenständlichen Geschäfts

auszugleichen.

Die Beklagte habe auch anlagegerecht beraten. Sie habe die Klägerin hinreichend

darauf hingewiesen, dass es sich um ein Anlageprodukt der höchsten

Risikokategorie handele und das Verlustrisiko theoretisch unbegrenzt sei. Dass ein

solches Geschäft bei den Unwägbarkeiten der Finanzmärkte extrem risikobehaftet

sein müsse, könne dem Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens

nicht unbekannt geblieben sein. Wenn sich die Klägerin vor diesem Hintergrund in

konkrete Beratungsgespräche eingelassen habe, so habe die Beklagte davon

ausgehen dürfen, dass der Klägerin hinreichend Informationen jedenfalls über die

grundsätzliche Ausgestaltung des Geschäfts vorgelegen hätten und bekannt

gewesen seien, und sie zumindest in hohem Maße risikobereit gewesen sei. Eine

Falschberatung liege auch nicht darin, dass die Präsentationsbroschüre unstreitig

einige inhaltliche Fehler enthalte. Diese seien offensichtlich gerade nicht kausal für

die Anlageentscheidung geworden, weil sie gar nicht erkannt worden seien. Von

einer bloßen Verlustbegrenzung könne der Geschäftsführer der Klägerin nicht

ausgegangen sein. Da er nach dem Vortrag in der Replik mit einem möglichen

Verlust in Höhe von 2 Mio. € gerechnet habe, könne es auch nicht sein, dass das

Verlustrisiko durch die Bezeichnung als „theoretisches Risiko“ verharmlost worden

sei. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte keine mündelsichere Prognose habe

abgeben können.

Es liege auch keine arglistige Täuschung vor. Wenn der Geschäftsführer der

Klägerin trotz ausführlicher Beratungsgespräche Struktur, Funktionsweise und

Risiken des Swaps nicht verstanden haben sollte, könne dies der Beklagten nicht

als arglistige Täuschung angelastet werden. Der Umstand, dass die Beklagte die

Klägerin nicht darüber aufgeklärt habe, dass das Geschäft bereits zum Zeitpunkt

des Vertragsschlusses einen negativen Marktwert in Höhe von ca. 4 % gehabt

habe, stelle auch keine Täuschungshandlung dar. Dieser Betrag stelle die Provision

der Beklagten dar, über die sie nicht explizit habe aufklären müssen. Arglist

vermöge das Gericht ebenfalls nicht zu erkennen, weil den Geschäftsführern der

Klägerin klar gewesen sein müsse, dass die Bank nicht kostenfrei tätig werden

würde. Es sei der Klägerin anzulasten, dass sie nicht konkret nach der Höhe der

Provision gefragt habe. Es sei auch nicht konkret vorgetragen, dass die Klägerin

bei Kenntnis der Provision das streitgegenständliche Geschäft nicht abgeschlossen

hätte, da der Geschäftsführer den Prognosen der Beklagten geglaubt und mit

einem Anstieg des Spreads gerechnet habe. Zwar seien Chancen und Risiken des

Geschäfts extrem unausgewogen. Es sei aber nicht Aufgabe des Gerichts, ein

solches Produkt moralisch zu bewerten, da Chancen und Risiken ausführlich

erläutert worden seien.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt die

Verletzung des materiellen Rechts. Das Landgericht habe auch ihren Vortrag in

mehreren Punkten nicht ausreichend berücksichtigt.

Ein Fall der arglistigen Täuschung im Sinne des § 123 BGB liege vor. Diese

Bestimmung schütze die Entscheidungsfreiheit. Ein bedingt vorsätzliches

Verschweigen entscheidungserheblicher Tatsachen reiche aus. Im Übrigen kämen

auch Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Beratungsvertrages und

aus c.i.c. mit identischer Rechtsfolge in Betracht. Soweit es im Hinblick auf das

Verschulden von Bankmitarbeitern auf die Zurechnung von Wissen ankomme,

müsse in Anbetracht der arbeitsteiligen Strukturen auf das Wissen der

Produktentwickler abgestellt werden.

Die objektbezogene Aufklärung der Beklagten sei auch unzureichend gewesen.

Der Hinweis auf das theoretisch unbegrenzte Risiko sei in verharmlosender Art und

Weise erfolgt und habe die Darstellung der hohen praktischen Risiken nicht

ersetzen können. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass

die Klägerin sich eine Meinung zur Zinsstrukturkurve gebildet habe. Die Klägerin

habe sich zwar im Rahmen ihrer Geschäfte mit den Zinssätzen auseinandersetzen

müssen, aber nie mit Zinsstrukturkurven.

Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht darüber informiert, dass sie für die

Wette einen Preis in Höhe von ca. 5 % des Nominalwerts zu zahlen habe (Bl. 399).

Der negative Marktwert in Höhe von 4,25 % des Bezugsbetrages liege weit über

den handelsüblichen Margen bzw. Prämien (Bl. 400).

Das Landgericht habe auch nicht den Umstand gewürdigt, dass die Beklagte der

Klägerin eigeninitiativ ein hochspekulatives Produkt angeboten habe, obwohl

damals die überwiegende Finanzmarktmeinung eine Abnahme der Differenz für

viel wahrscheinlicher gehalten habe als eine Zunahme (Bl. 429). Den Kunden

werde eine positive Entwicklung des Spreads wider besseres Wissen suggeriert.

Darin liege eine arglistige Täuschung (Bl. 603).

Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beratung

anlegergerecht gewesen sei. Die Beklagte habe die Anlegerziele gar nicht ermittelt

und dementsprechend auch gar nicht berücksichtigt, dass die Klägerin eine

sicherheitsorientierte Kundin sei. Es sei auch kein Hinweis darauf erfolgt, dass es

sich bei diesem Swap um ein Produkt der höchsten Risikoklasse gehandelt habe.

Die Klägerin habe keine Vorerfahrung mit Spread-Ladder-Swaps gehabt, sondern

nur mit Swaps, bei denen mit feststehenden Zahlungsbeträgen eine Absicherung

vor steigenden Zinsen erreicht worden sei. Der negative Marktwert sei bei diesen

Swaps einkalkuliert gewesen.

Ein so äquivalenzgestörtes Produkt habe die Beklagte der Klägerin gar nicht

anbieten dürfen. Dies könne auch nicht durch Informationen über dieses Produkt

geändert werden.

Das Landgericht habe weiterhin nicht den Umstand gewürdigt, dass der

angebotene Swap entgegen den Angaben der Beklagten nicht zur

Zinsoptimierung geeignet gewesen sei. Durch diesen Begriff, dessen Benutzung

im vorliegenden Fall jeder finanzwissenschaftlicher Logik widerspreche, würden die

Kunden bewusst fehlgeleitet. Eine Zinsoptimierung liege bereits begrifflich nicht

vor, wenn das vorgeschlagene Geschäft - wie hier - nicht in Zusammenhang mit

den Kreditverbindlichkeiten der Kundin stehe und ein sehr begrenzter Gewinn nur

unter Eingehung unbegrenzter Verlustrisiken erzielt werden könne. Tatsächlich

könne der Gewinn oder Verlust einzig durch eine Saldierung am Ende der Laufzeit

festgestellt werden. Zur exakten Definition des Begriffs „Zinsoptimierung“ hat die

Klägerin ein Privatgutachten des Prof. Dr. B vorgelegt.

Auch sei die Darstellung der Entwicklung der Spreads über einen Zeitraum von

zehn Jahren in der Vergangenheit nicht ausreichend. Nur eine Darstellung über

mindestens 27 Jahre sei geeignet gewesen, die Volatilität der Zinskurve

darzustellen.

Zu Unrecht gehe das Landgericht auch davon aus, dass die Klägerin den

spekulativen Charakter des Spread-Ladder-Swaps gekannt haben müsse. Dies sei

unrichtig, weil die beiden zuvor abgeschlossenen Swaps gerade nicht spekulativ

gewesen seien.

Die Klägerin hätte im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung über Risiken und

Kosten sich keinesfalls auf dieses Geschäft eingelassen.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hanau vom 04.08.2008 die

Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 541.074,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

für den Fall des (teilweisen) Obsiegens der Klägerin mit dem Klageantrag,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch sämtliche

weiteren, zukünftigen Schäden zu ersetzen, die aus dem am 16.02.2005

geschlossenen …-Spread-Ladder-Swap mit der Referenznummer ... noch

entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Berufungsbegründung enthalte eine

kontextlose Aneinanderreihung bunter Sach- und Rechtsargumente in

Lehrbuchmanier und erfülle damit nicht die in § 520 ZPO aufgestellten

Anforderungen. Die Entscheidung des Landgerichts, das die Tatsachen zutreffend

festgestellt habe, sei unter konsequenter Berücksichtigung der Rechtsprechung

des BGH ergangen und lasse sich gewiss nicht ernsthaft in Frage stellen.

Eine arglistige Täuschung liege weder durch positives Tun, noch durch Unterlassen

vor. Eine ordnungsgemäße Belehrung über das der Höhe nach theoretisch

unbegrenzte Risiko sei erfolgt. Eine Risikoklasse habe nicht angegeben werden

können, da OTC-Derivate nicht klassifiziert würden. Eine Aufklärung über die

Verlustwahrscheinlichkeit werde nicht geschuldet. Die Behauptung der Klägerin

bezüglich der damals überwiegenden Finanzmarktmeinung sei schlicht falsch.

Auch die Angaben betreffend die Höhe der Kosten im Zusammenhang mit dem

anfänglichen negativen Marktwert seien sachlich falsch (Bl. 497). Der nicht

liquiditätswirksame negative Marktwert habe einem möglichen Geschäftserfolg

nicht im Wege gestanden (Bl. 500 f.). Über die von der Beklagten erzielte

Gewinnmarge, die zu dem anfänglichen negativen Marktwert geführt habe, habe

sie nicht aufklären müssen (Bl. 518). Im Übrigen habe die Klägerin gewusst, dass

der Abschluss des Swap-Vertrages mit Kosten verbunden sei. Schließlich würden

auch die subjektiven Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung fehlen.

Auch ein Beratungsfehler liege nicht vor.

Die Beratung sei anlegergerecht gewesen. Dabei sei davon auszugehen, dass die

Anforderungen an die Beratung eines Geschäftsführers eines mittelständischen

Unternehmens geringer seien als die an die Beratung eines Normalbürgers. Die

Selbstcharakterisierung der Klägerin als „sicherheitsorientiert“ sei falsch. Wer

Swapgeschäfte mit so hohen Verlustrisiken tätige, sei nicht sicherheitsorientiert.

Die Vorerfahrung mit den beiden Swaps der Bank Y sei zu Recht berücksichtigt

worden. Die Klägerin behaupte fälschlich, dass es sich um reine

Zinsabsicherungsgeschäfte gehandelt habe. Die Behauptungen der Klägerin

insoweit seien unsubstantiiert, da sie nicht darlege, welche Kreditverbindlichkeiten

sie damals zu welchem Zinssatz gehabt habe. Die Klägerin habe sich in Bezug auf

die Zinsentwicklung schon einmal geirrt. Sie habe dann versucht, den negativen

Marktwert von rund 250.000,-- € durch den Abschluss des Swaps auszugleichen,

und damit ihre gesteigerte, erhebliche Risikobereitschaft deutlich gemacht. Der

Begriff der „Zinsoptimierung“ habe keine zentrale Rolle bei diesem Geschäft

gespielt. Die Klägerin habe eine Kompensation für Verluste aus den Swap-

Geschäften mit der Bank Y angestrebt und keine Zinsoptimierung. Deswegen

seien die Ausführungen in dem verspätet vorgelegten Privatgutachten ohne

Belang und würden vorsorglich bestritten. An einer anlegergerechten Beratung

könnten deshalb keine ernsthaften Zweifel bestehen.

Die Beratung sei auch objektgerecht gewesen. Es habe keine Beratungsdefizite

gegeben. Auf die Möglichkeit einer Inversion sei die Klägerin hingewiesen worden.

Die Beklagte habe auch die historische Entwicklung des Spreads über einen

Zeitraum von mehr als zehn Jahren dargestellt, obwohl sie dazu nicht verpflichtet

gewesen sei.

Der umformulierte Hilfsantrag sei jetzt als Feststellungsantrag ausgestaltet, der

aber unzulässig sei. Wenn die Klägerin obsiegen sollte, werde Zahlung durch die

Beklagte erfolgen. Für weitere Schäden sei dann auch in steuerlicher Hinsicht kein

Raum.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung den Geschäftsführer der Klägerin A

angehört. Er hat angegeben, er habe dem Mitarbeiter Beklagten C im

Beratungsgespräch gesagt, dass er das Modell nicht verstanden habe, es aber

ihm zuliebe mache. Er habe den Eindruck gehabt, dass Herr C seinem Arbeitgeber

gegenüber Vertragsabschlüsse nachweisen müsse. Er habe die Risiken erst durch

Lektüre des ersten Kontoauszugs erkannt.

II.

Die Berufung ist zulässig. Es liegt eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung im

Sinne des § 520 ZPO vor. Es ist zwar richtig, dass ein Teil der Ausführungen der

Klägerin einen sehr allgemeinen Inhalt hat. Es gibt aber auch Ausführungen, die

konkret Mängel bezeichnen, die das Urteil des Landgerichts aus Sicht der Klägerin

aufweist. Dies reicht aus.

III.

Die Berufung ist nicht begründet. Der Klägerin stehen weder Bereicherungs-, noch

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu.

Es geht im vorliegenden Fall um einen sog. CMS-Spread-Ladder-Swap, den die

Beklagte bis Anfang 2006 Kommunen, kommunalen Gesellschaften und

mittelständischen Firmen angeboten hat, von denen ein Teil erhebliche Verluste

erlitt. Die Probleme entstanden daraus, dass ab Herbst 2005 der relevante

Zinsspread fortlaufend abnahm (vgl OLG Bamberg, Urteil v. 11.5.2009, 4 U 92/08,

bei Juris). Für den Abschluss eines Swap-Vertrages werden keine Gebühren

erhoben. Der Vertragspartner der Beklagten wird aber – regelmäßig ohne dass

ihm dies gesagt wird – von Anfang an mit einem negativen Marktwert belastet, in

den die Beklagte ihre Abschlusskosten einrechnet (Bl. 171). Dies ist eine aktuell

rein theoretische Position, die den Betrag angibt, den der Vertragspartner zu

zahlen hätte, falls er sich von dem Vertrag lösen will. Er liegt regelmäßig anfangs

über den Zinszahlungen, zu denen die Beklagte sich in diesen Verträgen

verpflichtet. Die Position ist theoretisch, weil der Vertragsgestaltung nach

Zahlungen von der Beklagten frühestens zu einem vereinbarten Zeitpunkt

verlangt werden können und der Marktwert einer ständigen Veränderung

unterliegt. Im vorliegenden Fall wurde – abweichend von anderen Verträgen – kein

einseitiges Kündigungsrecht der Bank vereinbart.

Swap-Vertrag nichtig ist. Dies ist aus folgenden Gründen nicht der Fall:

verstoßendes Geschäft im Sinne des § 138 BGB darstellen könnte. Die

Sittenwidrigkeit kann dem Inhalt oder dem Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts

entnommen werden (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, § 138 Rn. 7). Ein

Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der

Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden

Gesamtcharakter nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren ist (BGHZ 107, 92 ff.

= NJW 1989, 1276 ff.), wobei realistische Umstände zu Grunde zu legen sind (LG

Wuppertal WM 2008, 1637ff.).

Bezüglich des vorliegenden Typs von Swap-Verträgen geht die Rechtsprechung

teilweise davon aus, dass ein deutliches Ungleichgewicht der wechselseitigen

Chancen und Risiken bestehe, da die Verlustmöglichkeit der Bank begrenzt sei und

ihr überdies im Regelfall – im Gegensatz zu der Kundin – ein vorzeitiges

Kündigungsrecht zustehe (OLG Bamberg, Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08, bei Juris,

LG Wuppertal WM 2008, 1637 ff.). Es ist aber zu beachten, dass die

Privatautonomie es zulässt, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen (BGHZ

107, 92 ff.). Ein solches ist hier gegeben. Das Geschäft stellte sich aus Sicht der

Klägerin – objektiv betrachtet – als eine Art spekulative Wette dar, die den Vorteil

hatte, dass kein Eigenkapital eingesetzt werden musste, und die bei realistischer

Betrachtung Ertrag hätte bringen können. Solch risikoreiche Geschäfte stellen

aber an sich keinen Verstoß gegen die guten Sitten dar und können deshalb

allenfalls beim Hinzutreten weiterer besonderer Umstände, die hier nicht vorliegen,

als nichtig angesehen werden (BGHZ 107, 92 ff.). Dass ein Gewinn nur unter

günstigen Umständen erzielt werden kann, steht dem nicht entgegen. Dies muss

erst recht gelten, wenn ein Unternehmen Vertragspartner der Bank ist, das (nach

neuer Rechts-lage) als sog. geeignete Gegenpartei gilt (OLG Bamberg, Urteil vom

11.05.2009, 4 U 92/08). Es kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass gerade kein

einseitiges Kündigungsrecht der Beklagten vereinbart wurde. Das erwähnte

Ungleichgewicht war im vorliegenden Fall also nicht so signifikant wie in anderen.

Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB anzusehen und sie

dementsprechend einer Inhaltskontrolle im Sinne des § 307 BGB zu unterwerfen

mit der möglichen Folge einer Unwirksamkeit einzelner Regelungen. Diesen Weg

ist die 4. Zivilkammer des LG Frankfurt am Main in einem Urteil vom 10.03.2008

(WM 2008, 1061 ff.) gegangen, während das OLG Bamberg in seinem Urteil vom

11.05.2009 (4 U 92/08) vom Vorliegen einer Individualabrede im Sinne des § 305 b

BGB ausgegangen ist.

Vorformulierte Vertragsbedingungen dürften hier vorliegen, da der Vertragstext

offenbar für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet worden ist und

auch bei einer Reihe von Vertragsabschlüssen verwendet wurde (vgl.

Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 Rn. 8f.). Es handelt sich auch um einen

gegenseitigen Schuldvertrag; dies ist der Hauptanwendungsbereich der AGB

(Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 Rn. 4). Dass die Klägerin ihrerseits eine

Unternehmerin ist, steht der Anwendung der AGB nicht entgegen. Auch der

unternehmerisch handelnde Vertragspartner gehört zum geschützten

Personenkreis des AGB-Rechts (Coester in: Staudinger, BGB, Buch 2, 2006, § 307

Rn. 93). Gegen die Anwendung des Rechts der AGB sprechen aber die Änderungen

der Vertragsbedingungen. So wurde die exakte Formulierung der

Berechnungsformel individuell ausgehandelt (Bl. 146) und die Kündigungsregelung

modifiziert.

Selbst wenn man aber von der Anwendbarkeit der Bestimmungen des AGB

ausgeht, kann kein Verstoß festgestellt werden. Es kommt insoweit allenfalls ein

Verstoß gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht, wonach sich eine

unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben kann, dass die Regelung

nicht klar und verständlich ist. Mit anderen Worten: Das Transparenzgebot ist ein

Kriterium der Inhaltskontrolle. Die nach Treu und Glauben gebotene Rücksicht des

Verwenders auf die Interessen des Vertragspartners umfasst auch die weiteste

mögliche inhaltliche wie systematische Klarheit der gestellten

Vertragsbedingungen. Nicht nur eine Regelung des Inhalts, sondern auch die

Regelungsdarstellung kann treuwidrig sein (Coester, a.a.O., § 307 Rn. 97).

Insbesondere bei Finanztermingeschäften ist zu fordern, dass ihre Bedeutung und

Tragweite leicht erfasst werden kann (LG Frankfurt am Main WM 2008, 1061 ff.).

Die vertragliche Regelung über die von der Klägerin an die Beklagte zu leistenden

Zahlungen ist im vorliegenden Fall folgende:

„Für den Berechnungszeitraum vom 20. Februar 2006 bis zum 18. August 2006:

1,50 % p. a. plus 3 x [1,00 % p. a. minus (Basis-Satz A, minus Basis-Satz A

)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2006 bis zum 19. Februar 2007:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [1,00 % p. a. minus (Basis Satz A

minus Basis-Satz A

)].

Für den Berechnungszeitraum vom 19. Februar 2007 bis zum 18. August 2007:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,85 % p. a. minus (Basis-Satz A

minus Basis-Satz A

)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2007 bis zum 18. Februar 2008:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,85 % p. a. minus (Basis-Satz A

minus Basis-Satz A

)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. Februar 2008 bis zum 18. August 2008:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,70 % p. a. minus (Basis-Satz A

minus Basis-Satz A

)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2008 bis zum 18. Februar 2009:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,70 % p. a. minus (Basis-Satz A

minus Basis-Satz A

)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. Februar 2009 bis zum 18. August 2009:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,55 % p. a. minus (Basis-Satz A

minus Basis-Satz A

)].

Für den Berechnungszeitraum vom 18. August 2009 bis zum Enddatum:

den vorangegangenen variablen Satz plus 3 x [0,55 % p. a. minus (Basis-Satz A

minus Basis-Satz A

)].

Bestimmung des Basis-Satzes A

10-Jahres-Swap-Mittelsatz („D-E-F Swap Rate -11:00“) auf „F-Basis“ in der

Vertragsgewährung gemäß Reuters Seite „G“ für den Zeitpunkt 11:00 Uhr in O1

am zweiten TARGET-Tag vor dem jeweiligen Fälligkeitstag für den entsprechenden

Berechnungszeitraum nachträglich festgestellt („Feststellungstag“).

Bestimmung des Basis-Satzes A

2-Jahres-Swap-Mittelsatz („D-E-F Swap Rate -11:00“) auf „F-Basis“ in der

Vertragsgewährung gemäß Reuters Seite „G“ für den Zeitpunkt 11:00 Uhr in O1

am zweiten TARGET-Tag vor dem jeweiligen Fälligkeitstag für den entsprechenden

Berechnungszeitraum nachträglich festgestellt („Feststellungstag“).

Für den ersten Berechnungszeitraum vom 18. Februar 2006 bis zum 18. August

2006 wird der variable Satz am 16. August 2006 festgestellt.

Abweichend von Nr. 6 Absatz 3 des Rahmenvertrages ist der Basis-Satz auf den

nächsten 1/1.000 Prozentpunkt aufzurunden.“

Eine kürzere Formel ist auf Bl. 146 dargestellt.

Bezüglich der Transparenz solcher Regelungen gibt es sehr unterschiedliche

Bewertungen. Während das OLG Bamberg (Urteil vom 11.05.2009, 4 U 92/08) und

das LG Wuppertal (WM 2008, 1637ff.) ähnliche Berechnungsformeln als einfach

und ohne Weiteres nachvollziehbar jedenfalls für einen im dortigen Fall tätig

gewordenen Finanzfachmann mit auch noch mehrjähriger Derivate-Erfahrung

angesehen haben, ist das LG Frankfurt am Main (WM 2008, 1061 ff.) bezüglich

einer allerdings anders als im vorliegenden Fall lautenden Formel der Auffassung,

dass die komplizierte Darstellung eine mögliche Fehlerquelle für ein

Missverständnis beim Kunden darstelle und somit wegen Intransparenz als

rechtswidrig anzusehen sei (s. auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 83). Dass

im vorliegenden Fall eine wesentlich einfachere Darstellung des an sich wegen der

wechselnden Faktoren komplizierten Modells möglich gewesen wäre, ist nicht

ersichtlich. Es darf auch nicht ausgeblendet werden, wer der Vertragspartner war.

Es ist zwar zutreffend, dass auch ein Unternehmen – hier eines, das auf dem

Gebiet der Waschraumhygiene tätig ist – sich auf das Erfordernis einer

transparenten Ausarbeitung der Geschäftsbedingungen berufen kann, da das

AGB-Recht in begrenztem Umfang auch gegenüber Unternehmen gilt (vgl.

Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 39). Geschäftserfahrene Unternehmen sind

aber nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie Verbraucher (Palandt/Grüneberg,

a.a.O., § 307 Rn. 40). Sie haben regelmäßig die Möglichkeit, sich mit den Risiken

eines Geschäfts vertraut zu machen. Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Ein

Verstoß gegen § 307 BGB kann deswegen nicht festgestellt werden.

wegen arglistiger Täuschung im Sinne des § 123 BGB angefochten hat (ablehnend

bei ähnlichem Sachverhalt LG Berlin, Urteil v. 10.05.2007, 37 O 460/06, bei Juris,

OLG Bamberg, Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08, bei Juris). In diesem

Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es mehrere ausführliche

Beratungsgespräche gegeben hat und auch eine Vielzahl von erklärenden

Unterlagen vorgelegt wurden, in denen zwei kleine Fehler enthalten waren, die

jedoch nach Einschätzung beider Parteien nicht von Bedeutung waren. In Betracht

kommt daher allenfalls das bedingt vorsätzliche Verschweigen von Tatsachen,

bezüglich derer die Gläubigerin nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der

Verkehrsanschauung redlicherweise eine Aufklärung hätte erwarten dürfen

(Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 123 Rn. 5). Da zwischen den Parteien, wie noch

darzulegen sein wird, ein Beratungsrechtsverhältnis bestand, ist die Frage des

Umfangs der Aufklärungspflichten primär unter vertraglichen Gesichtspunkten zu

prüfen, zumal diese Pflichten eher einen weiteren Umfang haben, als die sich aus

unter Berufung auf § 123 BGB ergebenden.

Anlageberater einer Bank an eine Kundin herantritt, um über die Anlage eines

Geldbetrages zu beraten, so liegt darin nach allgemeiner Auffassung das

konkludente Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, das durch die

Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (BGHZ 100, 117ff.). Nichts

anderes gilt, wenn nicht die Anlage eines Geldbetrages, sondern der Abschluss

eines andersartigen Finanzgeschäfts in Rede steht, wie hier der Abschluss eines

Swap-Vertrages (LG Frankfurt am Main, Urteil v. 10.03.2009, 2-19 O 235/08, bei

Juris).

Nach allgemeiner Auffassung muss eine Bank nach den Grundsätzen des Bond-

Urteils (BGHZ 123, 126 ff.) anlage- und anlegergerecht beraten. Beide Pflichten

müssen erfüllt werden, wobei es zu Überschneidungen im Bereich der

Pflichtenkreise kommen kann (Balzer in: Welter/Lang, Handbuch der

Informationspflichten im Bankverkehr, 2005, Rn. 7.31). Der konkrete

Beratungsbedarf und damit Inhalt und Umfang der Beratungspflichten werden

wesentlich durch den Kenntnisstand des Kunden über die Anlagemöglichkeiten und

die damit verbundenen Risiken und durch sein Anlageziel bestimmt (vgl.

Lang/Balzer, a.a.O., S. 639f.). Insbesondere bei spekulativen Geschäften muss der

Kunde in die Lage versetzt werden, den Umfang des Verlustrisikos richtig

einzuschätzen (BGH WM 2002, 1445 ff.). Die Beraterin treffen insoweit

weitgehende Pflichten (OLG Naumburg WM 2005, 1313ff.). Alles in allem muss die

empfohlene Anlage zu den persönlichen Verhältnissen der Kundin „passen“ (BGH,

Urteil vom 5.11.2009, III ZR 302/08, bei Juris, OLG Bamberg, Urteil vom

11.05.2009, 4 U 92/08).

Eine anlegergerechte Beratung ist erfolgt.

Die Parteien streiten insoweit über die Risikogeneigtheit der Klägerin. Diese muss

grundsätzlich von der beratenden Bank erfragt werden, weil sie ein wesentlicher

Bestandteil des Anlageziels der Kundin ist und dazu führen kann, dass bestimmte

Anlageprodukte gar nicht empfohlen werden dürfen (Balzer in: Welter/Lang, a.a.O.,

Rn. 7.14 und 7. 32). Eine entsprechende Erkundigungspflicht ist aber nicht

gegeben, wenn keine entsprechende Schutzbedürftigkeit besteht (Balzer in:

Welter/Lang, a.a.O., Rn. 7.18). Diese liegt nicht vor im Falle entsprechender

Erfahrungen und Kenntnisse. Es mag in diesem Zusammenhang sein, dass der

Umstand, dass die Klägerin vorher bereits zwei Swap-Geschäfte mit einer anderen

Bank tätigte, kein allein entscheidendes Argument ist, da – das entsprechende

Vorbringen ist streitig – es sich um reine Währungsabsicherungsverträge

gehandelt haben soll, bei denen die Möglichkeit des Verlustes im Hinblick auf den

Gewinn durch das Grundgeschäft einkalkuliert worden sein mag. Es ist jedoch

durchaus von Bedeutung, mit welchem Mitarbeiter des Unternehmens die

Verhandlungen geführt wurden und über welche Fachkenntnisse auf diesem Gebiet

die für das Unternehmen tätig werdenden Mitarbeiter verfügt haben. Im

vorliegenden Fall mag es sein, dass der Geschäftsführer der Klägerin A Probleme

mit der Vertragsgestaltung und dem Verständnis der mathematischen Formel

hatte. An den Gesprächen hat jedoch auch die Prokuristin H teilgenommen, die

Diplom-Volkswirtin ist (Bl. 158). Von einer Diplom-Volkswirtin ist aber zu erwarten,

dass sie die Struktur von Swapverträgen und die verwendeten mathematischen

Formeln versteht, zumal in den Präsentationsunterlagen eine Reihe von

Beispielrechnungen enthalten ist. In Anbetracht des Bildungshorizontes der

Prokuristin der Klägerin geht der Senat aber davon aus, dass die Beklagte nicht

verpflichtet war, die allgemeine Bereitschaft der Klägerin zur Übernahme hoher

Risiken zu thematisieren.

Auch eine objektgerechte Beratung ist erfolgt. Die Auffassung der Klägerin, die

Beklagte habe sie über eine Reihe von weiteren Umständen aufklären müssen, ist

nicht zutreffend.

einer Reduzierung der Spreads gerechnet, worauf die Beklagte habe hinweisen

müssen. Ob dies in tatsächlicher Hinsicht richtig ist, kann offen bleiben, da es sich

ohnehin um nicht verifizierbare Erwartungen handelt. Aus der Unsicherheit der

künftigen Entwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche

Auffassungen vertreten werden können. Dies musste die Beklagte deshalb nicht

besonders erwähnen (BGH VersR 2006, 982 f.). Dies gilt insbesondere in

Anbetracht der langen Laufzeit des Vertrages von fünf Jahren. Ein Fachmann mag

eine fundierende Einschätzung über die zu erwartende Entwicklung des Zinssatzes

von kurz- und langfristigen Anleihen für einen Zeitraum von einigen Tagen und

vielleicht noch einigen Wochen abgeben können. Es ist jedoch völlig unmöglich, die

Entwicklung der verschiedenen Zinssätze und damit auch des Spreads für Jahre im

Voraus auf auch nur halbwegs sicherer Basis zu prognostizieren. Es handelt sich

also tatsächlich bei dem CMS-Ladder-Swap um „eine Art Glücksspiel“ (LG

Wuppertal WM 2008, 1637 ff.). Dementsprechend sind Prognosen untergeordneter

Bedeutung und gehören nicht zu dem Bereich, über den die Beklagte hätte

aufklären müssen.

dass der CMS-Ladder-Swap in die „höchste Risikoklasse“ gehöre. Abgesehen

davon, dass Swap-Verträge üblicherweise nicht in Risikoklassen eingeteilt werden,

besteht eine solche Aufklärungspflicht auch nicht, weil die spekulative Natur des

Geschäfts auf der Hand lag.

sogenannten Value at Risk (VaR) erteilt worden sei. Beim VaR handelt es sich um

ein finanzmathematisches Risikoberechnungsmodell, das bei Banken und

professionellen Investoren zum Einsatz kommt. Auf relativ kompliziertem Wege

wird dabei ein immer noch interpretationsbedürftiges Ergebnis erzielt, das

naturgemäß für längere Zeiträume wenig Überzeugungskraft entwickelt. Eine

Berechnung an Hand des VaR ist daher von Beratenden vor Abschluss eines

Swap-Geschäftes nicht geschuldet (OLG Bamberg, Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08,

bei Juris).

nicht in ausreichendem Maße aufgeklärt worden. Bezüglich der Bedeutung der

Vergangenheitsdarstellung gibt es unterschiedliche Auffassungen. Das LG

Würzburg (WM 2008, 977ff.) ist der Auffassung, dass die Entwicklung der Zinsen

und des Spreads in der Vergangenheit ein wesentlicher Faktor für eine langfristige

Einschätzung der zukünftigen Entwicklung sei. Auch das LG Wuppertal (WM 2008,

1637ff.) ist der Auffassung, dass die zutreffende Angabe von Erfahrungswerten aus

der Vergangenheit notwendig sei, um das „reale Risiko“ zutreffend berechnen zu

können. Das OLG Bamberg (Urteil v. 11.05.2009, 4 U 92/08, bei Juris) ist

demgegenüber der Meinung, dass historische Marktdaten keine verlässliche

Prognose über das zukünftige Marktgeschehen zulassen würden, weswegen

zurückliegenden Szenarien von vornherein nur eine sehr eingeschränkte

Aussagekraft zukomme. Beim Zinssatz sei überdies zu beachten, dass inverse

Zinsstrukturen bisher nur bei außergewöhnlichen wirtschaftlichen

Rahmenbedingungen aufgetreten seien. Im Übrigen bestehe nach der am

01.01.2007 in Kraft getretenen Vorschrift des § 4 Abs. 4 Nr. 1 WpDVerOV bezüglich

Aussagen zur früheren Wertentwicklung eines Finanzinstruments nur ein

Referenzzeitraum von fünf Jahren.

Nach Auffassung des Senats kommt einer korrekten Darstellung der Entwicklung

in der Vergangenheit nur eine begrenzte Bedeutung zu. Zwar beruht die

Entwicklung von kurz- und langfristigen Zinssätzen jeweils auf spezifischen

Wirtschaftsgegebenheiten, die einer reflektierenden Betrachtung zugänglich sind.

Aber auch mit Hilfe des Studiums historischer Daten können keine verläßlichen

Prognosen über die zukünftige Entwicklung des Spreads aufgestellt werden, weil

die Entwicklung der Kapitalmärkte in jeder volkswirtschaftlichen Epoche von

anderen Rahmenbedingungen geprägt wird.

Es kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass die Beklagte tatsächlich über einen

längeren Zeitraum als zehn Jahre aufgeklärt hat. Sie hat u. a. eine Grafik

vorgelegt, die die historische Entwicklung vom Jahr 1990 an zeigt (Bl. 74). Aus

dieser Grafik ergibt sich ohne Weiteres die inverse Zinsstruktur in den Jahren 1990

bis 1993. Jedem Betrachter musste also klar sein, dass der kurzfristige Zins unter

bestimmten Marktgegebenheiten den langfristigen übertreffen kann. Eine darüber

hinausgehende Aufklärung über die historischen Sätze wurde mangels zusätz-

lichen Informationsgewinns von der Beklagten nicht geschuldet.

angeboten (vgl. Bl. 67 und 77). Der Begriff „Zinsoptimierung“ ist sprachlich

missglückt, weil ein CMS-Ladder-Swap sich strukturell gar nicht zur Absicherung

bestimmter Kreditverbindlichkeiten eignet (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom

11.05.2009, 4 U 92/08).

Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass dieser im Rahmen der Präsentationen

verwendete Begriff nicht mit finanzwissenschaftlichen Maßstäben zu messen ist.

Die Beklagte hat sich mit diesem Produkt an Kunden gewendet, von denen sie

davon ausging, dass es für sie interessant sein könnte. An diesen Kunden

orientiert sich die sprachliche Darstellung. Im weitesten Sinne ist aber jede

Investition in eine Finanzanlage, die im Falle einer günstigen Entwicklung zu

bedeutenden Erträgen führt und somit die Liquidität steigert, auch dazu geeignet,

bestehende Zinslasten zu reduzieren, weil die Erträge entsprechend eingesetzt

werden können.

der von den Parteien geschlossene Kontrakt zum Zeitpunkt des Abschlusses einen

negativen Marktwert in Höhe von rund 4 % - und damit etwa 80.000,-- € - aufwies

(vgl. Bl. 53). Der Marktwert ist der sogenannte Rückzahlungswert, also derjenige

Betrag, den die Vertragspartnerin der Bank im Falle einer vorzeitig gewünschten

Beendigung des Swap-Vertrages als Ausgleich zu zahlen hat. Die Bedeutung des

Marktwerts wird allerdings gelegentlich überschätzt, da es sich nicht um eine

aktuelle Verbindlichkeit handelt, sondern um einen vorläufig rein theoretischen

Betrag, der überdies der permanenten Veränderung unterliegt und auch als

„Momentaufnahme“ bezeichnet werden kann (LG Wuppertal WM 2008, 1637 ff.).

Es kann davon ausgegangen werden, dass der Klägerin das Anlagekonzept, das

einen anfänglichen negativen Marktwert beinhaltete, an sich auf Grund der vorher

mit der Bank Y abgeschlossenen Swap-Verträge bekannt war. Dann wusste sie

aber auch, dass Swap-Verträge unterschiedlichen Startchancen in der Form

beinhalten, dass zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns kein ausgeglichener

Marktwert vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der

Vertrag eine Laufzeit von fünf Jahren hat. Es ist allgemein üblich, dass derjenige,

der ein Vertragsverhältnis vorzeitig beenden möchte, dafür eine finanzielle

Gegenleistung zu erbringen hat. Bei Swap-Verträgen besteht dieser Ausgleich in

einer Zahlung in Höhe des negativen Marktwerts. Dieser ist in etwa vergleichbar

mit einer Vorfälligkeitsentschädigung und somit ein übliches

Gewinnsicherungsmittel für Banken, über das dementsprechend nicht gesondert

aufgeklärt werden muss.

Geschäftsführer der Klägerin A hat im Rahmen seiner Anhörung angegeben, er

habe dem Vertrag schließlich zugestimmt, obwohl er das ihm zu Grunde liegende

Modell nicht verstanden habe. Wenn die Klägerin sich aber auf ein Geschäft mit

bedeutender wirtschaftlicher Tragweite einlässt, ohne dass die

verhandlungsführende und vertretungsberechtigte Person sich von den

potentiellen wirtschaftlichen Konsequenzen überzeugt hat, geht sie bewusst ein

Risiko ein, das sie nicht später ihrer Vertragspartnerin anlasten darf. Tragender

Gedanke des Geschäftsführers war es, Herrn C einen Vertragsabschluss zu

ermöglichen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10,

711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen vor. Der

Umfang der Beratungspflichten bei Swap-Verträgen ist in der Rechtsprechung

umstritten. Ein Urteil des BGH liegt noch nicht vor und wird mit Spannung erwartet

(Lang/Balzer, Festschrift für Nobbe, 2009, S. 679f.). Deshalb ist die Revision

zuzulassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.