Urteil des OLG Frankfurt vom 31.10.2007

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

4 U 39/07

Entschieden

31.10.2007

Schlagworte

Verkäuferin , Auszahlung , Kaufpreis , Kaufvertrag , Bestätigung , Mitverschulden , Treuhandvertrag , Befristung , Wohnung , Rückzahlung

OLG Frankfurt: verkäuferin, auszahlung, kaufpreis, kaufvertrag, bestätigung, mitverschulden, treuhandvertrag, befristung, wohnung, rückzahlung

Gericht:

OLG Frankfurt 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 39/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 17 BeurkG, § 14 BNotO, § 19

BNotO, § 254 BGB

Notarhaftung: Pflichtverletzung eines Notars durch

verfrühte Auszahlung bzw. wegen der Verletzung von

Warn- und Hinweispflichten gegenüber einem

Finanzierungsgläubiger

Leitsatz

Zum Schadenersatz wegen notarieller Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der

Abwicklung von finanzierten Grundstückskaufverträgen

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.01.2007 verkündete Urteil des

Landgerichts Limburg – 4. Zivilkammer – abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu zahlen 1. 50.389,81 Euro nebst 1,5

% Zinsen vom 09.03.2000 bis 05.11.2000 und weitere Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.11.2000 Zug um

Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin aus dem Darlehensvertrag mit

A1 vom 01./28.02.2000 zur Kontonummer … sowie Zug um Zug gegen Abgabe

des notariellen Angebots zur Übertragung der zugunsten der Klägerin im

Grundbuch des Grundbuchamtes des Amtsgerichts O1, Grundbuch von O1, Band

…, Bl. 4590, eingetragenen Grundschuld über 133.000 DM, insgesamt jedoch

begrenzt auf die Höhe der Verurteilung des Beklagten entsprechend Ziffer 1., 2.

38.250,14 Euro nebst 1,5 % Zinsen vom 17.03.2000 bis 22.03.2001 und weitere

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem

23.03.2001 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin aus dem

Darlehensvertrag mit A2 vom 01./28.02.2000 zur Kontonummer …, insgesamt

jedoch begrenzt auf die Höhe der Verurteilung des Beklagten entsprechend Ziffer

2 des Tenors.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten werden

zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 25 % und der Beklagte 75 %

zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung abwenden, die Klägerin in Höhe von 110 %, der Beklagte in Höhe von

120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die vollstreckende

Partei vor Vollstreckung in entsprechendem Umfang Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin begehrt wegen notarieller Pflichtverletzungen Schadensersatz im

Zusammenhang mit der Abwicklung von zwei von ihr finanzierten

Grundstückskaufverträgen, die der Beklagte beurkundet hat.

Die Verkäuferin, die Firma B u C GmbH (im Folgenden: B u C), bat den Beklagten

unter dem 01.02.2000 um die Protokollierung von Kaufverträgen für den Erwerb

von Eigentumswohnungen durch die Käufer A1 und A2 in O1. Am 02.02.2000

beurkundete der Notarvertreter des Beklagten unter Nr. UR … (A1) und UR … (A2)

die entsprechenden Kaufverträge; der Kaufpreis betrug jeweils 148.018,00 DM. Am

Tag zuvor hatten die Käufer bei der Klägerin jeweils einen Darlehensantrag über

133.000 DM gestellt. Am 25.02. erhielt der Beklagte von der B u C ein Fax, in

welchem diese bestätigte, von den Erwerbern A1 und A2 jeweils 23.700 DM

„zwecks Eigenkapital und Nebenkosten“ erhalten zu haben; zugleich bat die

Verkäuferin, die entsprechenden Mitteilungen an die Klägerin zu fertigen, diese

jedoch zuerst zur Überprüfung (an die B u C) zu senden (Bl. 41 GA). Unter dem

28.02.2000 teilte der amtlich bestellte Vertreter des Beklagten Rechtsanwalt RA1

der Klägerin bezüglich beider Kreditengagements mit, „dass das Eigenkapital ihres

Darlehensnehmers wegen Bedienung der Kauf- und Kaufnebenkosten in Höhe von

DM 23.700 belegt ist“. Mit gleichlautenden Schreiben vom 22.02.2000 übersandte

Rechtsanwalt RA2 als amtlich bestellter Vertreter des Beklagten der Klägerin den

Kaufvertrag in einfacher Ablichtung und die Zahlungsanweisung des

Darlehensnehmers unter Angabe des eingerichteten Notaranderkontos. Unter

dem 28. 02. 2000 kamen die Darlehensverträge mit beiden Erwerbern zustande.

Im Fall A1 lag dem Beklagten die Löschungsbewilligung der in Abt. III des

Grundbuchs voreingetragenen D am 07.02.2000 vor. Am 02.03.2000 beantragte

der Beklagte die Eintragung einer Auflassungsvermerkung zugunsten des Käufers

A1, die am 27.03. 2000 in das Grundbuch eingetragen wurde. Am 06.03.2000

wurde von der Klägerin auf das Notaranderkonto des Beklagten bei der X-Bank O5

bezogen auf A1 ein Betrag von 131.370 DM überwiesen und am gleichen Tage

gutgeschrieben. Der Verwendungszweck lautete: „Teilkaufpreiszahlung im

Treuhandweg UR .Nr. … B u C/A1“ . Am 07.03.2000 teilte die Klägerin telefonisch

dem Beklagten den Versand eines Treuhandauftrages und von

Grundschuldbestellungsunterlagen mit. Am 08.03. 2000 ging der schriftliche

Treuhandauftrag beim Beklagten ein, der ihn unter dem 09.03.2000 handschriftlich

änderte; die geänderte Fassung ging der Klägerin am 10.03.2000 zu. Die

Verwendung des Darlehens im Einvernehmen mit den Kaufvertragsparteien war

dem Beklagten erlaubt, soweit die Grundschuld zugunsten der Klägerin

beurkundet, die Eintragung der Auflassungsvormerkung vollzogen, die Anträge auf

Eintragung der Grundschuld an vereinbarter Rangstelle und auf

Eigentumsumschreibung gestellt waren, keine vorgehenden Rechte in Abt. II (mit

bestimmten Ausnahmen) und III eingetragen waren und der gesamte Kaufpreis

belegt war. Die Klägerin verlängerte den Treuhandauftrag in der Folgezeit

mehrfach, zuletzt bis zum 06.11.2000. Am 08.03.2000 beurkundete der Beklagte

zu UR. … die Bestellung einer Grundschuld zugunsten der Klägerin und stellte am

selben Tag den Antrag auf Eintragung dieser Grundschuld. Nach Eingang einer von

ihm selbst entworfenen unwiderruflichen Zahlungsanweisung der Verkäuferin, nach

der der Notar zunächst die Grundpfandgläubiger befriedigen und dann den

Restbetrag auf ein Kanzleikonto auszahlen solle, überwies der Beklagte am

09.03.2000 von seinem Notaranderkonto die Darlehensvaluta auf sein

Geschäftskonto. Von dort erfolgten Auszahlungen über 7.716 DM an eine

Immobilienfirma als Provision, über 95.409 DM an die Verkäuferin B u C sowie

19.345 DM an einen Herrn Z1. Mit Schreiben vom 23.02.2000 stellte der Beklagte

Antrag auf Löschung der vorrangigen Grundschulden, die am 20.04.2000 mit der

Eintragung der Grundschuld zugunsten der Klägerin erfolgte. Am 10.10.2000

stellte der Beklagte die Anträge auf Eigentumsumschreibung auf den Käufer und

Löschung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung; die

Eintragung des Käufers A1 erfolgte am 02.11.2000. Mit Schreiben vom 10.11.2000

entließ die Klägerin den Beklagten aus dem Treuhandvertrag. Am 04.09.2001

kündigte die Klägerin, nachdem erste Zahlungsrückstände bereits im September

2000 aufgetreten waren, dem Erwerber A1 das Darlehen.

Im Komplex A2 stellte der Beklagte am 02.03.2000 den Antrag auf Eintragung

einer Auflassungsvormerkung, welche am 27.03.2000 erfolgte. Einen Tag zuvor

hatte die Verkäuferin dem Beklagten mitgeteilt, dass ein Teil des Kaufpreises in

Höhe von 21,5 % der Finanzierungssumme an einen Herrn Z2 abgetreten sei. Auf

Antrag des Notars wurde die von ihm zu UR. Nr. … beurkundete Grundschuld

zugunsten der Klägerin am 20.04.2000 eingetragen. Am 15.03.2000 überwies die

Klägerin das Darlehen auf Notaranderkonto und erteilte dem Beklagten einen

Treuhandauftrag, der diesem am 16.03.2000 zuging, und am 21.03. 2000

handschriftlich geändert wurde. Die Treuhandweisungen entsprachen im

Wesentlichen denen wie im Fall A1 (Bl. 52,148 GA). Am 16.03.2000 wies der

Beklagte die X-Bank O5 an, den von der Klägerin überwiesenen Betrag

auszuzahlen. Die Überweisung der Klägerin wurde am 17.03.2000 dem

Notaranderkonto des Beklagten gutgeschrieben. Am 20.03.2000 überwies die X-

Bank auftragsgemäß das Geld auf ein Geschäftskonto des Beklagten bei der

gleichen Bank. Am 16.03. 2000 hatte die X-Bank von diesem Geschäftskonto

bereits an die Verkäuferin 103.126 DM überwiesen. Mit Schreiben vom 17.07.2000

übersandte der Beklagte der Klägerin eine Grundbuchnachricht, wonach die

Grundschuld zu ihren Gunsten am 20.04.2000 eingetragen worden sei und

unterrichtete sie über die Stellung des Antrags auf Eigentumsumschreibung auf

den Käufer. Das Grundbuchamt teilte dem Beklagten mit Verfügungen 20.07. und

19.09.2000 mit, es sei noch eine Auflassungsvormerkung für Z3 und eine

Grundschuld über 160.000 DM für die F-Bank O6 voreingetragen. Mit Schreiben

vom 07.08.2000 überreichte der Beklagte Löschungsbewilligung wegen der

Auflassungsvormerkung und beantragte die Löschung; mit Schreiben vom

22.01.2001 überreichte er sodann die Löschungsbewilligung der F-Bank O6, in

deren Folge am 17.04.2001 die Löschung erfolgte. Nach verschiedenen

Verlängerungen des Treuhandauftrages, zuletzt bis zum 22.03. 2001, verlangte

die Klägerin mit Schreiben vom 26.03.2001 unter Fristsetzung bis zum 10.04.2001

die Rückzahlung der Darlehensvaluta. Nach vergeblichen Mahnungen wegen

rückständiger Zinsen kündigte die Klägerin das Darlehen gegenüber dem Erwerber

A2 mit Schreiben vom 24.07.2001.

Die Klägerin begehrt Rückzahlung der auf das Notaranderkonto überwiesenen

Beträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Berücksichtigung eines

Mitverschuldensanteils der Klägerin von ½ im Wesentlichen antragsgemäß

verurteilt, jedoch den geltend machenden Zinsanspruch zum Teil abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt: Der Beklagte hafte nach § 19, 23 BNotO, 254 BGB.

Der Beklagte habe auf der Grundlage eines in beiden Fällen wirksam zustande

gekommenen Treuhandauftrages die treuhänderisch an ihn gelangten

Darlehensvaluta abredewidrig zu früh ausgezahlt. Im Komplex A1 sei mit der

Klägerin ein Treuhandvertrag zustande gekommen, denn die Klägerin habe im

Überweisungstext auf eine Teilkaufpreiszahlung im Treuhandwege Bezug

genommen und sich damit erkennbar nähere Weisungen vorbehalten. Auch im Fall

A2 sei ein Treuhandauftrag zustande gekommen. In beiden Fällen habe der

Beklagte gegen die Auflage verstoßen, den Betrag im Einvernehmen mit den

Kaufvertragsparteien erst dann zu verwenden, wenn der gesamte Kaufpreis belegt

sei. Zwar müsse nach der vom BGH bestätigten Auffassung des Senats davon

ausgegangen werden, dass für den Notar die Zahlung des nichtfinanzierten

Kaufpreisteils ausreichend belegt sei, wenn eine entsprechende Bestätigung des

Verkäufers vorliege. Gleichwohl rechtfertigten die Besonderheiten des Falls die

Annahme einer treupflichtwidrigen Auszahlung. Denn anders als in den vom Senat

entschiedenen Fällen sei dem Beklagten vorliegend nicht erst nach Überweisung

des Treugeldes auf das Notaranderkonto eine Bestätigung des Verkäufers über die

Belegung des Restkaufpreises zugegangen, sondern die B u C habe dies schon vor

Erteilung des Treuhandauftrages mit Telefax vom 25.02.2000 mitgeteilt. Eine

solche Erklärung könne nicht den Beweiswert einer Quittung haben, denn sie sei

höchst ungewöhnlich und geeignet, Misstrauen zu erwecken. Der Beklagte habe

nämlich gewusst, dass die zu erwerbenden Wohnungen von der Klägerin finanziert

wurden und er hätte daher davon ausgehen müssen, dass die Vollziehung der

Kaufverträge von der Bewilligung des Kredits abhängig gewesen sei. Dann aber sei

es völlig unüblich, wenn der Käufer bereits vorab einen Teilbetrag zur Begleichung

von Kaufnebenkosten ohne jegliche Sicherheit an den Verkäufer zahle. Er hätte

auch angesichts des weiteren ungewöhnlichen Umstands, dass die Mitteilung über

die Zahlung des Eigenanteils erst nach Überprüfung durch die Verkäuferin an die

Filiale der Klägerin in Dortmund gesandt werden durfte, der Klägerin nicht mit

Schreiben vom 28.02.2000 bestätigen dürfen, dass das Eigenkapital des

Darlehensnehmers in Höhe von 23.700 DM belegt sei. Dieses Schreiben habe – für

den Beklagten erkennbar- nur den Sinn haben können, die Klägerin zur Bewilligung

und Auszahlung von Darlehensbeträgen zu bewegen. Da der Notarvertreter RA1,

der dieses Schreiben verfasst habe, unstreitig keine eigenen Entscheidungen

getroffen habe, sei davon auszugehen, dass dieser nur Handlungen des Beklagten

vollzogen habe. Das Schreiben des Beklagten vom 28.02.2000 sei auch kausal für

den Schaden. Denn die Klägerin hätte die Notarbestätigung über die Belegung des

Restkaufpreises sonst nicht als ausreichend angesehen und dies auch bei den

Auflagen im Treuhandauftrag entsprechend berücksichtigt. Sie hätte nämlich die

Erklärung der Verkäuferin vom 25.02.2000 dem Notar gegenüber als nicht

ausreichend angesehen und auf dem anderweitigen Nachweis der Zahlung des

Eigenkapitals bestanden. Diesen Nachweis hätte der Zeuge A1 ausweislich seiner

schriftlichen Zeugenaussage nicht führen können, so dass die Klägerin dann die

Rückzahlung des Treugeldes verlangt hätte. Insoweit könne auch die Entscheidung

des Senats vom 04.05.2005 (4 U 215/05) dahin stehen, jedenfalls habe der

Beklagte den Verwahrungsantrag nur dann annehmen dürfen, wenn die

Verwahrungsanweisung den Sicherungsinteressen aller am Verwahrungsgeschäft

beteiligten Personen genügte, dies sei jedoch in der Regel nicht der Fall, wenn die

Auszahlung von Treugeldern an Voraussetzungen geknüpft sei, die ein Notar

inhaltlich nicht prüfen könne. Wenn aber der Beklagte seinerzeit nicht habe

auszahlen dürfen, weil der Restkaufpreis nicht belegt gewesen sei, dann seien die

Auszahlungsvoraussetzungen auch in der Folgezeit bis heute nicht eingetreten, so

dass ein nicht erledigter Treuhandauftrag vorliege, der jederzeit widerrufen werden

könne. Ein solcher Widerruf sei in der Klageerhebung zu sehen. Der Beklagte sei

daher verpflichtet, im Komplex A1 die Klägerin so zu stellen, als sei es zu keiner

Auszahlung gekommen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei jedoch um

½ auf der Grundlage von § 254 BGB zu kürzen

. Das Mitverschulden liege darin begründet, dass die Klägerin zu überprüfen

gehabt hätte, welche Art der Kaufpreisbelegung dem Schreiben vom 25.02. 2000

genau zugrunde gelegen habe. Die Einrede der Verjährung greife nicht durch. Da

die Klägerin von den Hintergründen erst durch Einsicht in die Strafakten in den

Jahren 2003/2004 Kenntnis erlangt habe, sei bei Anwendung des § 852 Abs. 1 BGB

a.F. die dreijährige Verjährungsfrist mangels früherer Kenntnis von der Entstehung

eines Schadens und des Ersatzpflichtigen nicht vorher in Lauf gesetzt worden, so

dass die Klageerhebung den Fristenlauf unterbrochen habe. Die Ansprüche im

Komplex A1 seien auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Klägerin den

Beklagten am 10.11.2000 aus dem Treuhandvertrag entlassen habe. Eine solche

Entlassung bedeute keinen Anspruchsverzicht bezüglich eines unbekannten

Sachverhalts. Eine weitergehende Haftung des Beklagten rechtfertige sich auch

nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten. Insbesondere bestünden keine

deliktischen Ansprüche gegen den Beklagten.

Im Komplex A2 habe der Beklagte in gleicher Weise die Treuhandweisungen

verletzt. Er habe die Weisung, Zahlungen aus den treuhänderisch überlassenen

Geldern nur innerhalb der verlängerten Befristung des Treuhandauftrages bis zum

22.03.2001 und im Übrigen auch nur dann vorzunehmen, wenn in Abt. III des

Grundbuchs der Grundschuld der Klägerin keine Rechte mehr vorgehen oder

gleichstehen, verletzt. Denn die vorrangige Grundschuld der F-Bank O6 sei erst

nach Ablauf der Befristung des Treuhandauftrages gelöscht worden. Darüber

hinaus habe der Beklagte ihm obliegende Warnpflichten verletzt, indem er sie nicht

auf eine möglicher Weise fehlende Einzahlung des Eigenkapitalanteils des

Erwerbers und über die vorzeitige Auszahlung des Treuhandbetrages auf sein

Kanzleikonto informiert habe. Hätte der Beklagte die gebotenen Hinweise

gegeben, hätte die Klägerin aufgrund des Verdachts eines Betruges zu ihren

Lasten die Treuhandvaluta unverzüglich zurückgefordert und von der Finanzierung

Abstand genommen. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit fehle, Verjährung sei

nicht eingetreten. Hinsichtlich des Mitverschuldens der Klägerin bei der

Schadensentstehung gelte in diesem Komplex nichts anderes als im Komplex A1.

Hinsichtlich des Nebenanspruches schulde der Beklagte 1,5 % Zinsen für den

Zeitraum, bis zu dem sich die Valuta auf dem Notaranderkonto hätten befinden

müssen. Danach schulde der Beklagte 5 Prozentpunkte über den Basiszinssatz ab

dem 10.11.2000 (A1) bzw. dem 24.04.2001 (A2).

Gegen dieses den Parteien jeweils am 31.01.2007 zugestellte Urteil richten sich

die jeweils am 28.02.2007 eingelegten und innerhalb verlängerter Frist

begründeten Berufungen beider Parteien.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die vollständige Verurteilung des

Beklagten zum Schadensersatz. Sie macht geltend der Beklagte habe

systematisch und vorsätzlich zum Nachteil der Klägerin zur Unterstützung des

kollusiven Zusammenwirkens zwischen den Kaufvertragsparteien die

Darlehensvaluta vom Treuhandkonto abverfügt und aktiv an Kick- Back-Zahlungen

an die Käufer mitgewirkt. Dies sei mehrfach bei Kaufverträgen geschehen, an

denen die vorliegend beteiligte B u C (und die mit dieser eng verflochtenen H AG)

als Verkäuferin mitgewirkt hätten. Der Beklagte sei nur deswegen bundesweit

soviel beschäftigt gewesen, weil er den nicht finanzierten Zwischenerwerbern den

Sonderservice einer Sofortauszahlung der von der Klägerin den Enderwerbern zur

Verfügung gestellten Darlehensmittel trotz Nichterfüllung der Treuhandauflagen

geboten habe. Der Beklagte habe bereits deshalb gegen die Treuhandweisungen

der Klägerin verstoßen, weil er Darlehensmittel der Klägerin über den Umweg

seines allgemeinen Kanzleikontos letztlich anweisungswidrig auch zur Begleichung

der Grunderwerbsteuer wie den Kaufnebenkosten verwandt habe, welche nach

dem Kaufvertrag von den Erwerbern – zusätzlich zu dem Kaufpreis- hätten bezahlt

werden müssen. Dem Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass

Grunderwerbssteuer sowie die Kaufnebenkosten faktisch nicht durch die Erwerber

sondern wirtschaftlich durch die Verkäuferin selbst aus den zur Erfüllung der

Kaufpreisforderung bestimmten Mitteln gezahlt werden sollten; dies sei der

klassische Fall eines Kick-Back-Geschäftes.

Der Beklagte erstrebt mit seiner Berufung die vollständige Klageabweisung. Im

Komplex A1 fehle es an einer Pflichtverletzung, weil es sich bei dem

Treuhandauftrag der Klägerin vom 03.03.2000 um eine unwirksame

nachgeschobene Verwahranweisung handele. Im Zeitpunkt der Gutschrift der

Valuta am 06.03.2000 habe dem Beklagten kein Treuhandauftrag der Klägerin

vorgelegen, eine telefonische Ankündigung einer solchen sei erst am 07.03.2000

nach Gutschrift erfolgt. Aus dem auf dem Überweisungsträger angebrachten Text

könne allenfalls darauf geschlossen werden, dass sich die Klägerin der

Verwahranweisung aus § 3 des Kaufvertrages habe anschließen wollen. Für den

Vorbehalt der Erteilung darüber hinaus gehender Weisungen fehle es an

hinreichender Deutlichkeit des Verwendungszwecks. Selbst wenn ein vorrangiger

Treuhandvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei, sei jedenfalls die

Bedingung einer Belegung des Kaufpreises durch das Schreiben der B u C vom

25.02.2000 erfüllt. Auch Warn- und Hinweispflichten hätten den Beklagten nicht

getroffen. Insbesondere hätte die Kaufpreisbestätigung durch die B u C dem

Beklagten keinen Anlass zum Misstrauen geben müssen. Die Kaufpreisbestätigung

sei keineswegs höchst ungewöhnlich gewesen, zumal sie erst nach Fälligkeit des

Kaufpreises erfolgt sei. Weiter fehle es an einem Kausalzusammenhang zwischen

einer eventuellen Treuhandverletzung und dem eingetretenen Schaden. Die

Auszahlungsvoraussetzungen hätten bereits vor Ablauf des Treuhandauftrages

vorgelegen. Im Übrigen ergebe sich aus der Aussage des Zeugen Z15, dass

dieser eine Kaufpreisbestätigung der B u C als ausreichend gewürdigt hätte. Wenn

die Kammer die Aussage des Zeugen für unergiebig halte, habe die Klägerin den

ihr aufgegebenen Beweis nicht geführt. Auch aus der vom Senat wiederholt

geforderten vollständigen Betrachtung der Interessenlage der Darlehensgeberin

habe aus Sicht der Klägerin kein zwingendes Erfordernis zu weiterer Absicherung

der Finanzierungsgrundlagen bestanden. Schließlich habe das Landgericht das

Mitverschulden der Klägerin im Komplex A1 nur unzureichend berücksichtigt. Die

Klägerin habe nämlich Anlass gehabt, die inhaltliche Richtigkeit der Selbstauskunft

des Darlehensnehmers A1 zu überprüfen. Im Übrigen müsse der Klägerin die

treuwidrige Auskehr der Guthaben von dem Treuhandkonto jedenfalls bereits am

28.05.2001 bekannt gewesen sein, da sie in einem Schreiben unter diesem Datum

bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main Akteneinsicht unter Hinweis auf die

treuwidrige Auskehr von Guthaben vom Treuhandkonto des Beklagten verlangt

habe. Im Komplex A2 stelle sich die Rechtslage in keiner Weise anders dar.

Die Klägerin repliziert unter Vorlage des Urteils der 1. Großen

Wirtschaftsstrafkammer des LG Limburg vom 05.05.2006, dass der Beklagte von

den Kreditbetrügerreien der Kaufvertragsparteien Kenntnis gehabt habe und diese

sehenden Auges unterstützt habe. Gegen die Treuhandanweisungen habe der

Beklagte vorsätzlich verstoßen. Für die bisher vom Senat vertretene Auffassung,

ein Vorsatz könne nicht nachgewiesen werden, fehle es nunmehr auch im Hinblick

auf das Strafurteil des LG Limburg an der notwendigen Tatsachengrundlage. Eine

Verjährung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil sie im Zeitpunkt ihres

Akteneinsichtgesuchs die erforderliche Kenntnis von den klagebegründenden

Tatsachen nicht gehabt habe.

Der Beklagte meint, die Klägerin sei mit den Tatsachen, die sie nunmehr in zweiter

Instanz unter Bezugnahme auf die Ermittlungsakten des Verfahrens der StA

Frankfurt am Main 94 Js 40174.1/97 vortrage, präkludiert. Das gelte auch für das in

Bezug genommene Strafverfahren der StA Hof sowie auf das Strafurteil des

Landgerichts Limburg vom 05.05. bzw. 08.05.2006; auf der Grundlage der

Tatsachenfeststellung der ersten Instanz seien die schadenskausalen

Versäumnisse der Klägerin bei der Kreditvergabe so evident, dass die Annahme

eines Schadens wegen ihres überwiegenden Verschuldens ausscheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags in 2. Instanz wird auf die

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig; in der Sache hat jedoch nur die

Berufung der Klägerin einen Teilerfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 BNotO in Verbindung mit

§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO analog ein Schadensersatzanspruch zu, weil der

Beklagte ihm obliegende Warn- und Hinweispflichten gegenüber der Klägerin

verletzt hat. Entgegen der Auffassung des Landgerichts rechtfertigt sich der

Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten indes nicht wegen der Verletzung

von Treuhandauflagen.

1. Allerdings hat der Beklagte gegen ihm erteilte Treuhandweisungen verstoßen.

1.1 Zutreffend ist das Landgericht vom Zustandekommen von einseitigen

Treuhandaufträgen, nicht nur im Komplex A2 – wo dies unstreitig ist – sondern

auch im Komplex A1, ausgegangen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist

die Klägerin nicht lediglich in das mehrseitige Treuhandverhältnis mit dem

Kaufvertragsparteien eingetreten. Ein solcher „Beitritt“ kann immer nur dann

angenommen werden, wenn die Bank die Valuta ohne Bedingungen und ohne

Befristung auf das Notaranderkonto einzahlt. Behält sich dagegen eine Bank die

Rückforderung der Darlehensvaluta unter bestimmten Bedingungen vor oder

befristet sie ihren Treuhandauftrag, handelt es sich normalerweise um ein

einseitiges, dem Treuhandverhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien und dem

Notar vorgeschaltetes Treuhandverhältnis (BGH NJW 2002, 1346). Entscheidend ist

insoweit, ob dem Beklagten bei Überweisung der Darlehensvaluta seitens der

Klägerin konkrete Treuhandweisungen erteilt wurden oder er jedenfalls mit solchen

rechnen musste. Vorliegend enthielt der Überweisungsträger im Komplex A1 nur

den Vermerk „Teilkaufpreiszahlung im Treuhandweg“ mit der Bezugnahme auf die

Urkundenrollennummer des Kaufvertrages; insoweit geht der Beklagte in

Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zutreffend davon aus, dass

ein solcher Überweisungstext lediglich nahelegt, dass sich die Klägerin allein der

kaufvertraglichen Verwahrungsanweisung aus § 3 des Kaufvertrages anschließen

wollte, und dass es für den Vorbehalt der Erteilung darüber hinaus gehender

vorrangiger Weisungen an der erforderlichen hinreichenden Deutlichkeit einer

entsprechenden Angabe im Verwendungszweck fehlt. Wie der Senat jedoch in

Anlehnung an die Entscheidung des BGH (NJW 2002, 1346) im Hinblick auf die in

der früheren Notariatspraxis des Beklagten wiederholt angetroffene

Fallkonstellation, dass der Beklagte um Auszahlung der Valuta im Treuhandwege

bat und einige Zeit später tatsächlich die Auszahlung auf Notaranderkonto

erfolgte, schon wiederholt ausgeführt hat (vgl. Urteil vom 16.05.2007, 4 U 69/05),

können sich, selbst wenn dem Notar im Zeitpunkt der Gutschrift des

Darlehensbetrages auf dem Notaranderkonto keine über den Inhalt des

Kaufvertrages hinausgehenden Treuhandweisungen erteilt oder avisiert worden

waren, einseitige Treuhandweisungen auch konkludent aus der Abwicklung

vorangegangener finanzierter Kaufgeschäfte, in die der Notar involviert war,

ergeben. Unbestritten hatte der Beklagte aber vor der Abwicklung der

Kaufverträge A1 und A2 bereits eine Vielzahl von weiteren durch die Klägerin

finanzierte Grundstücksgeschäfte abgewickelt, welche jeweils mit konkreten

einseitigen Treuhandweisungen verbunden waren. Beispielhaft gilt das für die dem

Senat bekannten Finanzierungen für die Kreditnehmer Z4, Z5, Dr. Z6, Z7 und Z8,

alle aus dem Jahr 1998, Z9 Ende 1999 sowie unmittelbar zuvor im Februar 2000

für den Kreditnehmer Z10. Hinzu kommt, dass – worauf schon das Landgericht

zutreffend hingewiesen hat – es vorliegend ein starkes Indiz dafür gibt, dass der

Beklagte seinerzeit vorrangige Weisungen der Klägerin erwartet hat; denn sein

Büro hat sich am 07.03.2000 im Fall A1 telefonisch bestätigen lassen, dass die

Grundschuldbestellungsunterlagen und der sich darauf beziehende

Treuhandauftrag abgesandt worden waren. Auf Grund dieser Gesamtumstände ist

der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Überweisung der

Valuta von noch folgenden einseitigen Verwahranweisungen der Klägerin ausging.

1.2 Der Beklagte hat in beiden Komplexen gegen die Treuhandweisungen durch

verfrühte Auszahlung der Gelder verstoßen. Denn in Zeitpunkt der Auszahlung

durch Umbuchung auf ein Kanzleikonto und von dort an diverse andere Empfänger

waren die Auszahlungsvoraussetzungen noch nicht eingetreten, weil die

Eintragung der Rechte bzw. Rechtsänderungen, die die Treuhandverträge

voraussetzten, noch nicht sichergestellt waren. Dies ist im Komplex A2 unstreitig,

gilt jedoch entgegen der Auffassung des Beklagten auch im Komplex A1. Soweit er

meint, schon im Zeitpunkt der Auszahlung seien alle Voraussetzungen des

Treuhandauftrages erfüllt gewesen, insbesondere sei auch die Eintragung der

Grundschuld der Klägerin an rangerster Stelle schon zu diesem Zeitpunkt

sichergestellt gewesen, verkennt er, dass sich weder aus der ihm vorliegenden

Löschungsbewilligung der D (Bl. 321 GA) vom 07.02.2000 noch aus einem weiteren

Schreiben der D vom 18.02. 2000 (Bl. 322 GA) ergibt, dass er auflagenfrei von der

Löschungsbewilligung Gebrauch machen durfte. Denn dieses Schreiben enthält

lediglich die Mitteilung einer Entlassung aus einem nicht bekannten

Treuhandauftrag.

1.3 Der Klägerin ist jedoch aus den treuhandwidrig verfrühten Auszahlungen kein

kausaler Schaden erwachsen. In beiden Komplexen sind nämlich die

Treuhandauflagen später eingetreten.

a) Im Komplex A1 waren sämtliche Treuhandweisungen noch vor Beendigung des

Treuhandverhältnisses erledigt worden. Unter dem 10.10. 2000 teilte der Beklagte

der Klägerin mit, dass jetzt auch der Eigentumsumschreibungsantrag gestellt war.

Daraufhin entließ die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 10.11.2000 aus

dem von ihr bis zum 06.11.2000 verlängerten Treuhandauftrag; sie erinnerte nur

noch an die bis dahin fehlende Übersendung eines unbeglaubigten

Grundbuchauszugs. Die Eigentumsumschreibung erfolgte am 2.11.2000 und

damit noch vor Ablauf der Befristung des Treuhandauftrages. Klägerin und

Landgericht argumentieren zu Unrecht, die Auszahlungsvoraussetzungen hätten

zu keiner Zeit vorgelegen, weil der Kaufpreis nicht belegt gewesen sei. Der Senat

hat schon wiederholt entschieden, dass die Treuhandweisung „Belegung des

Kaufpreises“ nicht den Nachweis oder die Überprüfung durch den Notar verlangt,

dass der zu zahlende Betrag auch tatsächlich an die Verkäuferin geleistet wurde.

Bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kommt dem Wort „belegt“ gerade

nicht die Bedeutung von „tatsächlich bezahlt“ zu. Nach allgemeinem

Rechtsverständnis ist ein „Beleg“ nicht nur eine Quittung über die tatsächlich

erfolgte Zahlung, sondern auch ein schriftliches Dokument, welches als Indiz die

Schlussfolgerung auf die Haupttatsache (tatsächliche Zahlung) zulässt. Eine

andere Auslegung ist auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der

finanzierenden Banken nicht gerechtfertigt; denn die Auflage bezweckt aus Sicht

der Bank, zunächst einmal sicher zu stellen, dass der von ihr zu finanzierende Teil

des Kaufpreises erst ausgezahlt wird, wenn auch der übrige Kaufpreisrest gezahlt

ist. Sonst besteht die Gefahr besteht, dass der Käufer seinen Teil nicht erfüllt und

Kauf und Darlehens rückabgewickelt werden müssen. Dafür ist aber eine förmliche

Empfangsquittung ebenso wie jede andere schriftliche Mitteilung des Gläubigers

ein geeigneter Nachweis. Denn der Gläubiger wird später schwerlich beweisen

können, den Restkaufpreis trotz der von ihm dem Notar vorgelegten Bestätigung

nicht erhalten zu haben. Sollte die Auflage einen weitergehenden Zweck haben,

nämlich zu verhindern, dass die Kaufvertragsparteien intern einen niedrigeren

Kaufpreis vereinbaren und damit das Finanzierungskonzept der Bank

unterwandern, so wäre auch die Zahlung des Restkaufpreises auf das Anderkonto

kein adäquates Mittel, um dies zu verhindern. Denn der Verkäufer könnte den

erhaltenen Mehrpreis entsprechend der kollusiven Absprache mit dem Käufer

anschließend an diesen zurückzahlen. Das Landgericht meint, der vorliegende Fall

weise eine Besonderheit auf, der eine andere rechtliche Bewertung rechtfertige;

denn der Umstand, dass die Verkäuferin B u C dem Beklagten schon vor Erteilung

des Treuhandauftrages bestätigt habe, von den Kunden A1 und A2 einen

bestimmten Betrag zur Deckung des Eigenkapitals und von Nebenkosten erhalten

zu haben, sei angesichts des Zeitpunkts dieser Mitteilung höchst ungewöhnlich

und hätte dem Beklagten Anlass zu Misstrauen geben müssen, denn üblicher

Weise würde kein Käufer dem Verkäufer bereits vorab einen Teilbetrag zur

Begleichung von Kaufnebenkosten ohne Sicherheiten zahlen. Diese

Argumentation überzeugt nicht. Die Bestätigung der Zahlung des Eigenanteils des

Kaufpreises durch die B u C erfolgte nämlich zu einem Zeitpunkt, als der

Kaufvertrag nicht nur abgeschlossen war, sondern auch der Kaufpreis zur Zahlung

fällig geworden war. Der Senat geht daher auf der Grundlage der in seinem Urteil

vom 04.05.2005 – 4 U 215/04 – entwickelten und den Parteien bekannten

Rechtsprechung davon aus, dass der Kaufpreis im Sinne der erteilten

Treuhandweisung ausreichend belegt war. Auch aus der Perspektive der Klägerin

stand insoweit der Auszahlung der Darlehensvaluta nichts mehr entgegen, weil

damit nicht mehr die Gefahr bestand, dass der Käufer seinen Teil nicht erfüllte und

Kauf und Darlehen hätten rückabgewickelt werden müssen. War aber die

Kaufpreisteilzahlung durch die Nachricht der Verkäuferin belegt, so sind die

Treuhandweisungen im Fall Komplex A1 sämtlich innerhalb der Dauer des

bestehenden Treuhandverhältnisses eingetreten.

Selbst wenn man dies hinsichtlich der Kaufpreisbelegung anders sehen wollte,

fehlte es gleichwohl aus anderen Gründen an der haftungsausfüllenden Kausalität.

Zum einen scheitert die Zurechnung des eingetretenen Schadens bereits daran,

dass der Schaden der Klägerin dadurch eingetreten ist, dass ihre

Darlehensnehmer sich im Nachhinein als finanziell unzuverlässig herausgestellt

haben. Der Umstand der Kaufpreisbelegung im Rahmen der Treuhandweisung der

den Kauf finanzierenden Bank hat aber nicht die Funktion die Banken zeitlich

schrankenlos vor dem Insolvenzrisiko ihrer Darlehensnehmer zu schützen. Wie

dargelegt bezweckt die Treuhandweisung der Kaufpreisbelegung vor allem

sicherzustellen, dass Kauf und Darlehen nicht wegen der Nichtzahlung des

Kaufpreiseigenanteils des Käufers rückabgewickelt werden müssen. Bleibt aber der

Kaufvertrag wirksam und sind mit der Eigentumseintragung des Käufers die

Hauptpflichten des Verkäufers aus dem Kaufvertrag erfüllt, können sich die Risiken

der Banken, vor denen die Verwahranweisungen schützen sollen, an sich nicht

mehr realisieren. Zum anderen weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass sich

aus der Beweisaufnahme unmittelbar die fehlende Kausalität ergibt. Denn der

Zeuge Z15, seinerzeit Gruppenleiter in der Kreditabteilung der Klägerin, der sich

selbst als sehr vorsichtig charakterisiert, hat bekundet, ihm hätte die

Kaufpreisbestätigung der B u C vom 25.02.2000 durchaus ausgereicht. Damit ist

der Kausalzusammenhang zwischen einer Treuhandverletzung und dem

eingetretenen Schaden positiv widerlegt.

b) Im Komplex A2 gilt nichts anderes. Hier forderte die Klägerin nach Ablauf des

letztmalig bis zum 22.03.2001 verlängerten Treuhandauftrages mit Schreiben vom

26.03.2001 den Beklagten zur Rückzahlung der Treuhandvaluta bis spätestens

05.04.2001 auf. Bereits vor dem 22.03.2001 waren indes die Treuhandweisungen

erfüllt. Hinsichtlich der Kaufpreisbelegung wird auf obige Ausführungen Bezug

genommen. Im Zeitpunkt des Ablaufs des Treuhandvertrages war aber auch die

Erfüllung der übrigen Treuhandauflagen sichergestellt. Die Grundschuld der

Klägerin war eingetragen, der Antrag auf Eigentumsumschreibung war am

17.07.2000 zugleich mit dem Antrag auf Löschung der zu seinen Gunsten

eingetragenen Auflassungsvormerkung gestellt, der Antrag auf Löschung der noch

vorrangigen Auflassungsvormerkung zugunsten eines Herrn Z3 wurde am

07.08.2000 gestellt. Am 22.01.2001 stellte der Beklagte den Löschungsantrag

hinsichtlich der vorrangig eingetragenen Grundschuld der F-Bank O6; über deren

Löschungsbewilligung vom 28.11.1999 durfte er nach einem Schreiben der F-Bank

vom 01.02.1999 unbestritten auflagenfrei verfügen. Soweit der Grundschuld der

Klägerin in Abt. II unter den lfd. Nr. 4 und 5 Belastungen für Versorgungsleitungen

vorgehen, macht die Klägerin selbst nicht (mehr) geltend, dass dieser Umstand für

die Werthaltigkeit der Grundschuld von Bedeutung ist oder aus anderen Gründen

von ihr nicht akzeptiert würde, zumal ihr zum einen durch den Kaufvertrag bereits

klar sein musste, dass diese Belastungen auch gegenüber der zu ihren Gunsten

einzutragenden Grundschuld vorrangig sein müssten; dies hat sie zum andern

auch im Komplex A1, wo dieselben Belastungen vorrangig waren, ausdrücklich

akzeptiert (Bl. 53 GA). Im Zeitpunkt des Ablaufs des Treuhandauftrages war allein

die Löschung der in Abteilung III vorrangigen Grundschulden der F-Bank O6 noch

nicht vollzogen. Nach dem Treuhandauftrag sollte aber für die Erfüllung der

Auflage ausreichend sein, dass sich aus dem Grundbuch und den Grundbuchakten

keine Umstände ergaben, die einer entsprechend rangrichtigen Eintragung der

Klägerin entgegenstehen würden. Dies war der Fall. Der Beklagte hat daher mit

dem Eintragungsantrag vom 22.01.2001 auch diese Treuhandweisung erfüllt.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich darüber hinaus geltend gemacht hat, die

rangrichtige Eintragung sei nicht sichergestellt gewesen, weil der Kostenvorschuss

nicht eingezahlt worden sei, hat sie dieses Argument in der Berufungsinstanz nicht

weiter verfolgt; der Senat hat in seiner Rechtsprechung zwischenzeitlich auch

insoweit ausdrücklich klargestellt, dass der Kostenvorschuss keine Voraussetzung

für die Sicherstellung einer Eintragung ist.

2. Das erstinstanzliche Urteil hat jedoch im Wesentlichen Bestand, weil der

Beklagte gegen ihm obliegende Warn- und Hinweispflichten verstoßen hat. Aus

einer in Analogie zu § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO entwickelten, die Pflichten des § 17

BeurkG erweiternden besonderen Belehrungspflicht ist der Notar zu Warnhinweisen

verpflichtet, wenn die Beteiligten der Beurkundung durch Abgabe von

Willenserklärungen ihre Vermögensinteressen vermeidbar gefährden; dies gilt

insbesondere dann, wenn der Notar aufgrund besonderer Umstände des Falles,

also wegen der rechtlichen Anlage oder der Art der Durchführung des konkreten

Geschäfts Anlass zu der Besorgnis haben muss, einem Beteiligten entstehe ein

Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis um die Rechtslage oder von

Sachumständen, welche die Bedeutung des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts

für seine Vermögensinteressen beeinflussen, einer Gefährdung dieser Interessen

nicht bewusst ist (BGH ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1993, 2744 f.).

Diese doppelte Belehrungspflicht gilt insbesondere dann, wenn ein Kreditbetrug zu

Lasten der finanzierenden Bank dadurch erfolgen soll, dass die

Kaufvertragsparteien überhöhte Kaufpreise ausweisen. Maßgeblich und

ausreichend für die Begründung einer solchen Pflicht ist, ob der Notar hinreichend

Anhaltspunkte dafür hat, dass die Parteien eines Grundstückskaufs- bzw.

Werkvertrages kollusiv zur Erschleichung eines überhöhten Finanzierungskredits zu

Lasten der Finanzierungsgläubigerin zusammenwirken. Der Notar verstößt gegen

diese Amtspflicht, wenn er es bei derartigen Fallgestaltungen unterlässt, den

Treugeber über ihm bekannte, auf eine Abschöpfung der Finanzmittel im Wege der

betrügerischen Überfinanzierung hinweisende Verdachtsmomente zu informieren;

als solche Anhaltspunkte kommen u. a. sittenwidrig überhöhte Kaufpreise, vor

allem aber erkennbare Kick-Back Zahlungen des Verkäufers an den Käufer in

Betracht.

2.1 Derartige Anhaltspunkte hatte der Beklagte.

Den Nachweis von Kick-Back-Zahlungen hat die Klägerin allerdings weder im

Komplex A1 noch im Fall A2 führen können. Die Aussage des Zeugen A1, die

indiziell zumindest auf nicht seriöse Geschäftspraktiken der beteiligten

Kaufvertragsparteien bzw. derjenigen, die die Verträge vermittelt haben, hinweisen

mag, reicht indes zur Feststellung von Kick-Back-Zahlungen seitens der B U C an

den Zeugen nicht aus. Es bleibt offen, von wem die 26.000,- DM, von denen der

Zeuge spricht, konkret geleistet worden sind. Die Aussage des Zeugen ist auch

insoweit mit Zurückhaltung zu bewerten, als er von „acht bis neun Wohnungen“

spricht, für die er „beim Notar unterschrieben“ habe. Tatsächlich haben A2 und A1

neben den beiden streitgegenständlichen Eigentumswohnungen nur eine weitere

Beurkundung bei dem Beklagten durchführen lassen. Es lässt sich daher aus der

Aussage des Zeugen nur ein allgemeines Indiz für betrügerische Machenschaften

gewinnen, die konkrete Feststellung eines Wissens des Beklagten um Kick-Back-

Zahlungen ist jedoch nicht möglich. Anders als in anderen vom Senat

entschiedenen Fällen, an denen die Parteien beteiligt waren, lagen auch keine auf

ein betrügerisches Geschäft hinweisende Zahlungsanweisungen der Verkäuferin

auf Vornahme bestimmter Rückzahlungen an die Käufer vor. Die unwiderruflichen

Zahlungsanweisungen der Verkäuferin waren vielmehr lediglich darauf gerichtet,

zunächst die Grundpfandgläubiger abzulösen und sodann den Restbetrag an die

Kanzlei des Beklagten auszuzahlen. Nach dem Kaufvertrag diente der Kaufpreis

aber gerade unter anderem dazu, dass der Verkäufer vorrangige

Grundpfandrechte ablösen konnte. Auch die dann veranlassten Auszahlungen vom

Geschäftskonto des Beklagten lassen einen Kaufpreisrückfluss an die Käufer nicht

feststellen, jedenfalls lassen sich in beiden Komplexen keine ausreichenden

Anhaltspunkte dafür finden, dass Kick-Back-Zahlungen zugunsten der Käufer

erfolgt sind.

Es gibt jedoch weitere Umstände, die in ihrer Gesamtschau die Überzeugung des

Senats begründen, dass für den Beklagten gegenüber der Klägerin Veranlassung

zu warnenden Hinweisen auf möglicherweise betrügerische Machenschaften im

Zusammenhang mit den Finanzierungen der Wohnungskäufe bestanden.Insoweit

hat das Landgericht zu Recht auf den Inhalt der Kaufpreisbestätigung der B u C

hingewiesen, soweit diese darin verlangt hatte, vor der Weiterleitung dieser

Bestätigung an die Filiale der Klägerin in O2 die entsprechende notarielle Mitteilung

zuerst an sich, die Verkäuferin, zur Überprüfung zu senden. Der Beklagte hat auch

in zweiter Instanz diesen eher ungewöhnlich erscheinenden Vorgang nicht erklärt

und nichts zu den näheren Hintergründen vorgetragen. Als weiterer unstreitiger

Umstand, der indiziell auf einen Kreditbetrug hinweisen kann, kommt hinzu, dass

für die für rund 148.000,- DM erworbene Wohnung A2 bei der Zwangsversteigerung

lediglich ein Erlös von rund 33.000,- DM erzielt werden konnte und damit die

Annahme nahe liegt, dass der Klägerin ein völlig überhöhter Wert der Immobilie

vorgespiegelt worden ist.Weitere Indizien ergeben sich aus einer Reihe anderer

Geschäfte, in die der Beklagte eingebunden war.Der Senat hat schon in seinem

Urteil vom 28.02.2007 (4 U 165/06) darauf hingewiesen, dass eine Pflicht des

Notars besteht, die Bank über aus anderen Geschäften resultierende

Anhaltspunkte für einen Kreditbetrug zu informieren, wenn zwischen diesen

Geschäften und dem fraglichen Vertrag ein innerer Zusammenhang besteht,

beispielsweise bei Beteiligung einer identischen Kaufvertragspartei oder einer

Verbindung über eine die Geschäfte dominierende Person. Derartige

Verknüpfungsmöglichkeiten bestehen vorliegend über die Verkäuferin, die Firma B

u C, und den Zeugen Z11, der sowohl für die B u C als auch für die in anderem

Zusammenhang dem Senat einschlägig bekannt gewordene H AG auftrat.

Insoweit sind verschiedene objektive Umstände unstreitig, die indiziell auf einen

Kreditbetrug zu Lasten der finanzierenden Bank hinweisen: Objektiv fest steht,

dass dem Beklagten eine Kick-Back-Zahlung der B u C im Jahr 1999 an den Käufer

Z9 bekannt war (Urteil des Senats vom 27.07.2005, 4 U 1/05). Im dortigen Fall

hatte der Beklagte persönlich unter dem 12.10.1999 den Auftrag der

Rücküberweisung des Eigenkapitalanteils an den Erwerber erteilt, auch dort unter

Nutzung des bekannten „Treuhandkontos RA2“, also des allgemeinen

Kanzleikontos des Beklagten. Eine Kick-Back-Zahlung bei der Abwicklung eines

weiteren Kaufvertrages zwischen der B u C und dem Erwerber Z9 gab es in enger

zeitlicher Nähe zum vorstehenden Sachverhalt am 21.02.2000, mit der sich der

Senat seinerzeit nicht beschäftigten musste (Bl. 19, 213 GA). Wichtig ist dabei,

dass es um dasselbe Objekt in O1 ging. Auffallend ist weiter, dass der Beklagte die

Kick-Backs in diesen Fällen nicht bestreitet. Auch im Fall des dem Senat auf Grund

eines weiteren Rechtsstreits bekannten Erwerbers Z5 sind mehrere Fälle von Kick-

Backs an die Käuferseite unstreitig. Hier war zwar Verkäuferin nicht die B u C,

sondern die H AG, für die aber ebenso wie für die B u C der Zeuge Z11 handelte.

Auch diese vier Kick-Back-Zahlungen (Bl. 205 GA) betreffen wieder das Objekt in

O1 und die Kaufverträge datieren alle aus 1998/ 1999. Von der Klägerin schon in

der Klageschrift vorgetragen ist darüber hinaus eine Kick-Back-Zahlung bezogen

auf einen Wohnungserwerb in O3 durch einen Dr. Z12 im Februar 2000. Das

Verbindungsstück hier stellt wieder der für die H AG handelnde Zeuge Z11 dar.

Auch für eine weitere Wohnung in O4, die der dem Senat in anderem

Zusammenhang ebenso bekannte Z7 erwarb, wurden im August 1998 durch den

Beklagten über das Notaranderkonto an den Käufer 14.400,- DM zurückgezahlt.

Aus diesen unstreitigen Vorgängen und den übrigen Indizien schlussfolgert der

Senat, dass der Beklagte bei den konkreten Geschäften ausreichende

Anhaltspunkte hatte, die in veranlassten mussten, der Klägerin entsprechende

Warnhinweise zukommen zulassen. Das Unterlassen dieser Warnhinweise ist für

den der Klägerin entstandenen Schanden kausal. Denn hätte der Beklagte der

Klägerin einen Hinweis darauf erteilt, dass das Risiko eines falschen

Eigenkapitalnachweises der Käufer besteht und hätte die Klägerin gewusst, dass

bei Kaufverträgen unter Beteiligung der B u C bereits in der Vergangenheit Kick-

Backs geflossen waren, so hätte sie nach völlig überwiegender Wahrscheinlichkeit

der Auszahlung der Darlehensvaluta nicht zugestimmt, ggf. hätte sie auf Grund

des Verdachts eines Betruges zu ihren Lasten bereits ausgezahlte Treuhandvaluta

unverzüglich zurückgefordert und von der Finanzierung Abstand genommen.

2.2 Die Klägerin muss sich indes ein Mitverschulden nach § 254 Abs. 1, 2 BGB

zurechnen lassen. Anknüpfungspunkt für den Vorwurf eines Mitverschuldens kann

wegen des vom Senat vertretenen Verständnisses der Kaufpreisbelegung indes

nicht das Schreiben des Beklagten vom 28.02.2000 sein.

Die Klägerin muss sich jedoch den Vorwurf gefallen lassen, dass sie weder im

Komplex A1 noch im Komplex A2 die Kreditwürdigkeit der Darlehensnehmer und

die Werthaltigkeit der Immobilien einer ausreichend sorgfältigen Prüfung

unterzogen hat. So hat die Klägerin die Widersprüchlichkeit der Selbstauskunft des

Darlehensnehmers A1 übersehen oder nicht berücksichtigt. Denn einerseits wies

diese Auskunft ein Bruttoeinkommen von 8.500 DM, anderseits eine

Berufsunfähigkeitsrente aus. Zum Zeitpunkt der Selbstauskunft wäre zudem die

Hinzuverdienstgrenze bezüglich einer Berufsunfähigkeitsrente überschritten

gewesen und die Rente vollständig entfallen. Hinzu kommt ein weiterer

Widerspruch in der drei Monate später der Klägerin vorgelegten Selbstauskunft des

Darlehensnehmers A1. Dort wird das Bankguthaben unverändert mit 26.000,- DM

angegeben, obwohl gemäß Auskunft monatliche Raten mit 1.337,- DM bedient

wurden, ohne dass bei den Verbindlichkeiten ein dazu korrespondierender Posten

erklärt worden wäre. Schließlich hat die Klägerin weder die bankübliche Schufa-

Auskunft vorgelegt, noch eine ebenfalls übliche Substanzwertberechnung der

Wohnung. Jedenfalls enthalten weder die überreichten Kreditunterlagen des

Darlehensnehmers A1 noch des Darlehensnehmers A2 eine Schufa-Abfrage.

Zutreffend verweist der Beklagte ferner auf die Widersprüchlichkeiten in der

Selbstauskunft des Darlehensnehmers A2, in der sich die handschriftliche

Eintragung eines Grundschulddarlehens über 180.000 DM ohne einen

korrespondierenden Ausgabenposten in der diesbezüglichen Aufstellung gibt. Dies

hätte, zumal die Angabe der besicherten Immobilie fehlt, einem sorgfältigen

Kreditsachbearbeiter auffallen müssen; schließlich fehlt auch hier eine

Substanzwertberechnung der zu erwerbenden Wohnung. Die Klägerin ist dem

Mitverschuldensvorwurf mit der Auffassung entgegengetreten, sie habe auf die

Richtigkeit der Auskunft der Kreditnehmer vertrauen dürfen und im Übrigen

komme ein Mitverschulden schon deshalb nicht in Betracht, weil die ihr obliegende

Pflicht einer ordnungsgemäßen Prüfung des beabsichtigten Kreditengagements

nicht den Zweck habe, Schäden wie den eingetretenen zu verhindern. Diese

Argumentation ist indes nur zutreffend gegenüber treuhandwidrigen Verfügungen

des Notars, nicht gegenüber der nach Auffassung des Senats den

Schadensersatzanspruch der Klägerin tragenden Verletzung von Warn- und

Hinweispflichten. Der Bundesgerichtshof hat ein Mitverschulden durch nicht

ausreichende Prüfung des Wertes des zu beleihenden Objekts gegenüber der

Unterlassung eines außerordentlichen Warnhinweises, der eine möglicherweise

überhöhte Bewertung betraf, ausdrücklich für möglich erachtet (BGH DNotZ 1978,

373, 376). In einem solchen Fall wäre bei richtiger Prüfung die Finanzierung

abgelehnt worden und ein Hinweis des Notars an die Treugeberin dann nicht

notwendig geworden. Eine unterlassene ausreichende Prüfung durch die Bank ist

bei dieser Fallgestaltung Vorbedingung für den Schaden und deshalb

mitursächlich. Vollständig entfallen könnte danach der Mitverschuldensvorwurf nur

dann, wenn der Senat davon ausgehen würde, dass der Beklagte vorsätzlich

gehandelt hat und deshalb auch deliktisch haften würde. Eine Deliktshaftung lässt

sich jedoch aus dem Tatsachenvortrag erster Instanz nicht begründen. Dazu

bedürfte es der Berücksichtigung des neuen Vortrags der Klägerin, dem indes §§

529, 531 ZPO entgegensteht; dieser neue Vortrag ist auch nicht deshalb zu

berücksichtigen, weil er unstreitig wäre. Unstreitig ist lediglich die strafrechtliche

Verurteilung des Beklagten, nicht jedoch die diese tragenden Feststellungen.

Angesichts des Tatsachenvortrags des Beklagten in beiden Instanzen und der

diesem beigefügten rechtlichen Bewertungen hätte es eines ausdrücklichen

Unstreitigstellens der dem Strafurteil zugrundeliegenden Feststellungen bedurft,

um den Vortrag der Klägerin trotz des Novenverbots in zweiter Instanz

berücksichtigen zu können.

Bei einer Abwägung der Pflichtverletzung des Beklagten einerseits und des

Mitverschuldens der Klägerin wiegt nach Überzeugung des Senats das

Verschulden des Notars schwerer als die Versäumnisse der Klägerin. Der Senat

bewertet das mitwirkende Verschulden bei der Schadensentstehung mit ¼.

2.3 Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

Ausgangspunkt ist der Zeitpunkt der Klageerhebung am 30.12.2005. Davon

ausgehend wäre, da die Schadensersatzforderung bereits 2001 entstanden ist, die

Klage nach altem Recht auf der Grundlage von § 852 BGB a. F. verjährt, wenn die

Klägerin die für das Inlaufsetzen der Verjährungsfrist maßgeblichen Tatsachen vor

dem 30.12.2002 gekannt hätte. Insoweit hat der Beklagte lediglich vortragen

können, dass die Klägerin spätestens seit Juni 2001 Kenntnis von dem

Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main – 94 Js

40174.1/97- gehabt habe. Nach ihrem Akteneinsichtsantrag bei der

Staatsanwaltschaft vom 30.05.2001 kannte die Klägerin seinerzeit aber nur den

Umstand der treuwidrigen Auskehr von Guthaben auf dem Treuhandkonto des

Beklagten, worauf es aus den oben dargestellten Gründen vorliegend indes nicht

ankommt. Ebenso wenig kommt es auf die Kenntnis der Klägerin, die sie im

Oktober 2001 gewonnen haben mag, an, dass ein Ermittlungsverfahren gegen den

Zeugen Z11 und andere wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen

Betruges u. a. eingeleitet worden war, indem es auch um die Finanzierung der

Wohnungserwerbe A1 und A2 ging. Dies setzte die Klägerin noch nicht in die Lage,

gegen den Beklagten Feststellungsklage mit Aussicht auf Erfolg zu erheben.

Soweit der insoweit darlegungsbelastete Beklagte lediglich den Vortrag der

Klägerin bestreitet, die Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe erstmals am

11.02.2003 Einsicht in die Ermittlungsakten genommen, reicht dies unter

Verjährungsgesichtspunkten nicht aus.

3. Der Zinsanspruch kann der Klägerin als Schadensersatzanspruch dem Grunde

nach frühestens mit Gutschrift der Darlehensvaluta auf dem Notaranderkonto des

Beklagten entstanden sein, weil sie das Geld bei Erteilung der notwendigen

Warnhinweise nicht ausgezahlt hätte. Der Höhe nach war der Senat wegen § 308

ZPO an der Zubilligung eines weitergehenden Schadens gehindert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen (§

543 Abs. 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.