Urteil des OLG Frankfurt vom 02.09.2009

OLG Frankfurt: venire contra factum proprium, rate, treu und glauben, anschlussberufung, e contrario, hypothetischer parteiwille, widersprüchliches verhalten, auszahlung, agb, restrukturierung

Gericht:

OLG Frankfurt 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 101/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 133 BGB, § 138 BGB, § 157

BGB, § 313 BGB, § 812 Abs 1

S 1 Alt 1 BGB

Zur Auslegung eines Sicherheiten-Poolvertrages

Leitsatz

Zur Auslegung eines Sicherheiten-Poolvertrages und zur Wirksamkeit der Vereinbarung

einer Risikoprämie (success fee) für Banken

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.4.2008 verkündete Urteil der 17.

Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt teilweise abgeändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner

Änderung oder Ergänzung bedürfen, wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Bezug genommen. Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf

Rückzahlung einer Risikoprämie aus einem Sideletter zu einem Sicherheiten-

Poolvertrag geltend, wobei sie ihren Anspruch auf Bereicherungsrecht sowie § 826

BGB stützt.

Das Landgericht hat der Klage zum Teil mit der Begründung stattgegeben, dass

der Beklagten aufgrund der Auszahlung von „fresh money“ lediglich in Höhe von 3

Mio DM anstatt der vereinbarten 5 Mio DM nur ein Anspruch auf 3/5 der wirksam

vereinbarten, mit der vorbehaltlosen Zahlung der ersten Rate von der Klägerin

akzeptierten Risikoprämie zustand. Im Übrigen hat es die Klageabweisung auf

Verjährung der ersten Rate vom 22.12.2003 sowie die fehlende Schlüssigkeit eines

Anspruchs aus § 826 BGB gestützt.

Gegen das ihr am 2.5.2008 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte

am 29.5.2008 fristgerecht Berufung eingelegt und am 1.7.2008 begründet. Die

Klägerin hat darauf innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Anschlussberufung eingelegt.

Gegen die Klagestattgabe richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die

vollständige Klageabweisung weiterverfolgt. Das Landgericht habe den Sideletter

vom 5.7.2001 zum Sicherheiten-Poolvertrag fehlerhaft ausgelegt, der nach seinem

Wortlaut (u.a. „...für die Bereitschaft, die Restrukturierung der

Unternehmensgruppe zu unterstützen“) und systematischen Zusammenhang mit

der Kreditzusage vom 4./23.7.2001 (insbesondere Entfall der Auszahlung von

610.000.- DM ohne ISB-Bürgschaft; Ziffer k)) eine Zahlungsverpflichtung der

Klägerin hinsichtlich der vollständigen Risikoprämie auch für den Fall des

Nichtzustandekommens der Ausfallbürgschaft der ISB mit der Folge einer

Reduzierung der Fresh-money-Kreditlinie auf 3 Mio DM begründet habe. Die

Unabhängigkeit der Risikoprämie - die nach dem Willen der Beteiligten bereits für

ein Darlehensrisiko von nur 2 Mio DM habe anfallen sollen, also erst recht beim

begebenen 3 Mio DM-Darlehen - vom tatsächlich ausbezahlten Fresh-money-

Kredit folge sowohl aus der Tatsache der Nichterhöhung der Risikoprämie trotz der

eingetretenen Risikoerhöhung als auch dem Fehlen einer Anpassungsregelung zur

Risikoprämie im bilateralen Kreditvertrag vom 4./23.7.2001 im Gegensatz zur dort

getroffenen Regelung zur Reduzierung der Kredithöhe bei Ausbleiben der ISB-

Bürgschaft. Auch für eine ergänzende Vertragsauslegung oder die Anwendung der

Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bestehe keine Veranlassung, da es

hierfür angesichts der getroffenen Regelungen und der Interessenlage r Beteiligten

an einer planwidrigen Regelungslücke oder einem nicht vorhersehbaren Fortfall der

Geschäftsgrundlage fehle. Darüber hinaus liege aufgrund der vorbehaltlosen

Zahlung der ersten Rate der Risikoprämie durch die Klägerin vom 22.12.2003 in

Kenntnis der Vereinbarungen und der eingetretenen Reduzierung des Fresh-

money-Kredits auf 3 Mio DM ein deklaratorisches Anerkenntnis hinsichtlich der

gesamten Risikoprämie vor, was das Landgericht übergangen habe, aber bereits

zum Ausschluss der Klageforderung in vollem Umfang führe. Ein weiteres

Schuldanerkenntnis der Klägerin liege in deren Stundungsbegehren bzw. der

Stundungsvereinbarung hinsichtlich der zweiten Rate der Risikoprämie.Die

Anschlussberufung der Klägerin sei aus den genannten Gründen zurückzuweisen.

Weder der Sicherheiten-Poolvertrag noch die Vereinbarung der Risikoprämie im

Sideletter seien angesichts der Umstände (Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung

der Firmengruppe, drohende Insolvenz, Sanierungsrisiko, langer

Sanierungsprozess mit privilegierten Normalkonditionen) sittenwidrig. Die

Belastungsbuchung über 180.000.- € vom 31.5.2006 mit dem Buchungstext

„Zinsen/Kosten/Auslagen“ für die zweite Rate der Risikoprämie sei rechtmäßig

gewesen aufgrund der wirksamen Entgeltvereinbarung im Kreditvertrag und

Sicherheiten-Poolvertrag und als Entgelt gemäß Nr. 12 Abs. 2 AGB-Banken mit

Belastungsrecht nach Nr. 7 Abs. 1 AGB-Banken. Für den Fall der Annahme des

Erfordernisses einer gesonderten Ermächtigung werde die Hilfsaufrechnung mit

dem Zahlungsanspruch hinsichtlich der zweiten Rate der Risikoprämie erklärt; im

Falle deren Unzulässigkeit Hilfswiderklage auf Feststellung der entsprechenden

Zahlungsverpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten

wird auf ihre Schriftsätze vom 30.6.2008 (Bl. 393-420 d.A.), 30.10.2008 (Bl. 479-

497 d.A.) und 30.7.2009 (Bl. 519-525 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.4.2008 teilweise

abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Anschlussberufung

zurückzuweisen;

hilfsweise festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten die zweite Hälfte des auf

sie entfallenden Anteils der Risikoprämie/success fee (1/2 von 46,9 % von

766.937,82 € = 179.846,91 €) aus der zwischen den Parteien getroffenen

Kreditzusage vom 4.7.2001 in Verbindung mit der zwischen den Parteien

getroffenen Vereinbarung aus dem „Sideletter zum Sicherheiten-Poolvertrag bzgl.

der Vereinbarung einer Risikoprämie vom 5.7.2001“ schuldet.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der

Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.4.3008

teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere

36.061,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen

Basiszinssatz seit dem 24.8.2007 zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt die klagestattgebende Entscheidung des Landgerichts unter

Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und

begehrt im Wege der Anschlussberufung die Zahlung eines weiteren Betrags von

36.061,20 €, mithin insgesamt 180.000.- €, was dem Betrag der

Belastungsbuchung vom 31.5.2006 entspricht, die sie für rechtswidrig hält. Die

Auslegung des Landgerichts zu der Frage, wann die volle Prämie verdient sei, sei

zutreffend, da einzig stichhaltiges Kriterium dafür die Gewährung des neuen

Kredites über 5 Mio DM gewesen sei, hingegen nicht eine undefinierte schlichte

Bereitschaft zur Unterstützung oder ein wirtschaftlicher Erfolg der Unterstützung

als ohnehin selbstverständliche Voraussetzung der Prämienrealisierung. Die

Sideletter-Vereinbarung sei sowohl für sich genommen sittenwidrig als auch im

Zusammenhang mit dem Sicherheiten-Poolvertrag nach § 139 BGB, bei dem sich

die Beklagte unter Ausnutzung der wirtschaftlichen Notlage der Klägerin überhöhte

Gegenleistungen habe versprechen lassen; ohne Sicherheiten-Pool wäre es zur

Insolvenz der Klägerin gekommen, was mangels Alternativen die Beklagte zur

Vereinbarung der Risikoprämie ausgenutzt habe. Hierzu sowie zur Übersicherung

und Knebelung, ferner zur erzwungenen Gläubigergefährdung/Kredittäuschung und

den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB werde auf das erstinstanzliche

Vorbringen verwiesen. Damit sei zugleich eine vorsätzliche sittenwidrige

Schädigung der Klägerin durch die Beklagte nach § 826 BGB gegeben mit der

Folge nach § 852 BGB, dass hinsichtlich der ersten Rate keine Verjährung

eingetreten sei. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liege mangels Erfüllung

seiner Voraussetzungen nicht vor, weder im Hinblick auf die Zahlung der ersten

Rate noch auf die Stundungsvereinbarung, und wäre ggf. unwirksam wegen der

Nichtigkeit von Sideletter und Sicherheiten-Poolvertrag. Der

Rückzahlungsanspruch in Höhe von 180.000.- € folge auch aus der

eigenmächtigen Belastungsbuchung vom 31.5.2006 ohne Abbuchungsauftrag der

Klägerin bei einem im Soll befindlichen Konto, der die Klägerin widersprochen habe.

Entgelt gemäß Banken-AGB seien nur Zinsen, Kosten und Auslagen, bezogen auf

die Kontoführung, nicht jedoch eine außerhalb vereinbarte Risikoprämie. Einer

Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Risikoprämienzahlung stehe

das Verbot nach § 393 BGB sowie § 242 BGB entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin

wird auf ihre Schriftsätze vom 8.9.2008 (Bl. 437-450 d.A.) und 18.12.2008 (Bl. 499-

503 d.A.) verwiesen.

II. Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.

Sie hat auch in der Sache Erfolg im Gegensatz zur form- und fristgerecht

eingelegten Anschlussberufung der der Klägerin. Es liegt zugunsten der Beklagten

ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des

Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw.

nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere

Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Unrecht der Klage zum Teil mit der Begründung

stattgegeben, dass der Beklagten aufgrund der Auszahlung von „fresh money“

lediglich in Höhe von 3 Mio DM anstatt der vereinbarten 5 Mio DM nur ein Anspruch

auf 3/5 der wirksam vereinbarten, mit der vorbehaltlosen Zahlung der ersten Rate

von der Klägerin akzeptierten Risikoprämie zugestanden habe. Denn auch

hinsichtlich der übrigen 2/5 der Risikoprämie besteht ein Zahlungsanspruch der

Beklagten gegen die Klägerin, folglich kein umgekehrter Kondiktionsanspruch der

Klägerin gegen die Beklagte.

Die gegenteilige Auslegung des Sideletters vom 5.7.2001 (Bl. 31 d.A.) durch das

Landgericht vermag bei Berücksichtigung aller auslegungsrelevanten

Gesichtspunkte nicht zu überzeugen.

Wie der BGH mit Urteil vom 14.7.2004 (BGHZ 160, 83) entschieden hat, hat das

Berufungsgericht auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts die

erstinstanzliche Auslegung einer Individualvereinbarung gemäß §§ 513 Abs. 1, 546

ZPO - auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen - in vollem

Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Hält das

Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung lediglich für eine zwar vertretbare,

letztlich aber - bei Abwägung aller Gesichtspunkte - nicht für eine sachlich

überzeugende Auslegung, so hat es selbst die Auslegung vorzunehmen, die es als

Grundlage einer sachgerechten Entscheidung des Einzelfalles für geboten hält

(BGH a.a.O.).

Die Auslegung des Sideletters als Individualvereinbarung nach § 133 iVm § 157

BGB hat vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. BGH NJW 2001, 144 u. 2535;

VersR 2007, 784; Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 133 Rn 14). Der an die

Beklagte und die übrigen Poolbanken gerichtete Eingangssatz lautet wie folgt: „Sie

haben der X-Gruppe gemäß dem oben näher bezeichneten Sicherheiten-

Poolvertrag Kredite in Höhe von insgesamt DM 12,8 Mio DM (kurzfristige

Altkredite) und DM 5 Mio (fresh money) zur Unterstützung einer nachhaltigen

Sanierung/Restrukturierung der Unternehmensgruppe eingeräumt.“ Nachfolgend

„verpflichten sich (u.a. die Klägerin) bereits heute als Gesamtschuldner zur

Zahlung einer „success fee“ in Höhe von DM 1.500.000.- an die gemäß obigem

Poolvertrag in § 1 (2) a) näher bezeichneten Poolbanken entsprechend deren

jeweiliger Quote für die Bereitschaft, die Restrukturierung der

Unternehmensgruppe zu unterstützen.“ Vereinbarungsgemäßer Grund für die

Zahlung der Risikoprämie „success fee“ war danach explizit die Bereitschaft der

Poolbanken zur Unterstützung der Restrukturierung, die ihren Ausdruck in dem in

Bezug genommenen Sicherheiten-Poolvertrag gefunden hat, der auch erst nach

dem Sideletter zustande gekommen ist (5.-27.7.2001, Bl. 29 d.A.) und in dem

neben der unbedingten Weitergewährung der kurzfristigen Kreditlinien in Höhe von

12,8 Mio DM die Einräumung einer Fresh-money-Kreditlinie über 5 Mio DM

vereinbart wurde, die jedoch in Höhe von 2 Mio DM unter der (ungewissen)

Bedingung der Stellung einer ISB-Bürgschaft stand (§ 1 Abs. 1 Sicherheiten-

Poolvertrag, Bl. 17 d.A.). Es steht danach außer Zweifel, dass die mit der

Risikoprämie honorierte Unterstützungsbereitschaft der Poolbanken zwei

Bezugspunkte hatte, nämlich die Weitergewährung und die Neueinräumung von

Kredit, und dass sie hinsichtlich letzterem in voller Höhe von 5 Mio DM bestand,

wobei allein der Abruf des Teilbetrags von 2 Mio vom Eintritt der

Bürgschaftsbedingung abhing, die nicht im Einflussbereich der Poolbanken lag.

Wenn in Kenntnis dieser Konstellation „bereits heute“, also noch vor dem

Abschluss des Sicherheiten-Poolvertrages, „für die Bereitschaft, die

Restrukturierung der Unternehmensgruppe zu unterstützen“, eine bezifferte

Risikoprämie vereinbart worden ist, so spricht dies eindeutig dafür, dass sie als

fixer Betrag geschuldet sein und nicht in quotaler Abhängigkeit von der Höhe des

ausgezahlten Neukredits stehen sollte, der ja auch nur ein Element der

Unterstützungsmaßnahme war neben der ihn wertmäßig weit überwiegenden

Weitergewährung der Altkredite.

Es kommt das systematische Argument hinzu, dass im Kreditvertrag zwischen der

Klägerin und der Beklagten vom 4./23.7.2001 (Bl. 244ff d.A.) nicht nur die dem

Sideletter entsprechende Bestimmung unter Buchst. k) aufgenommen ist: „Die

Firma X GmbH & Cie KG verpflichtet sich bereits heute zur Zahlung einer

Risikoprämie in Höhe von DM 1.5000.000.- an die Poolbanken entsprechend deren

jeweiliger Quote bei erfolgreicher Sanierung der Unternehmensgruppe gemäß

beigefügtem Sideletter zum Poolvertrag.“, sondern für den Fall des Ausbleibens

der ISB-Bürgschaft eine quotale Kürzung des Neukredits durch Entfall der

Auszahlung von 610.000.- DM ausdrücklich geregelt worden ist, hingegen keine

dementsprechende Kürzung der Risikoprämie vereinbart worden ist. Dieses

argumentum e contrario gilt auch für das Sideletter im Zusammenhang mit dem

Sicherheiten-Poolvertrag, indem das Sideletter eine fixe Risikoprämie vorgesehen

hat im Gegensatz zur teilweise bedingten Auszahlung des Neukredits.

Vor diesem Hintergrund von Wortlaut und Systematik der getroffenen Regelungen

sowie den unterschiedlichen Bezugspunkten der Risikoprämie verfängt der

Einwand der Klägerin nicht, wonach einzig stichhaltiges Kriterium für volle

Risikoprämie die Gewährung des neuen Kredites über 5 Mio DM gewesen sein

könne, hingegen nicht eine undefinierte schlichte Bereitschaft zur Unterstützung

oder ein wirtschaftlicher Erfolg der Unterstützung als ohnehin selbstverständliche

Voraussetzung der Prämienrealisierung.

Auch kommt ein Recht zur Reduzierung der Risikoprämie im Wege der

ergänzenden Vertragsauslegung oder nach den Grundsätzen der Störung der

Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB nicht in Betracht.

Ergänzende Vertragsauslegung hat den Zweck, Lücken der rechtsgeschäftlichen

Regelung zu schließen unter Anknüpfung an den im Vertrag enthaltenen

Regelungsplan als Rechtsquelle, aus der unter Berücksichtigung von Treu und

Glauben sowie der Verkehrssitte Regelungen für offen gebliebene Punkte

abgeleitet werden können (vgl. Palandt-Heinrichs § 157 Rn 2 mwN). Voraussetzung

ist danach eine planwidrige Regelungslücke (BGHZ 127, 138), entstanden durch

bewusstes Offen- bzw. Auslassen oder Nichtbedenken (vgl. Palandt-Heinrichs §

157 Rn 3 mwN). Keine Lücke liegt vor, wenn die getroffene Regelung nach dem

Parteiwillen bewusst abschließend sein sollte (BGH NJW 1985, 1835) oder wenn sich

eine eindeutige Regelung als unbillig erweist (Palandt-Heinrichs a.a.O.).

Vorliegend bestehen schon erhebliche Zweifel am Vorliegen einer planwidrigen

Regelungslücke in dem Sinne, dass die Parteien eine regelungsbedürftige Frage

nicht geregelt haben (vgl. BGHZ 127, 138). Schließlich enthalten die

Vertragsbedingungen sowohl im Sicherheiten-Poolvertrag als auch der

Darlehenszusage - wie dargelegt - Regelungen für den Fall des Ausbleibens der

ISB-Bürgschaft zur Kürzung der Darlehenssumme bzw. -auszahlung, eine

Reduzierung der Risikoprämie ist dabei im Unterschied dazu eben nicht

vorgesehen. Es erscheint sehr fraglich, ob insoweit eine Regelungsbedürftigkeit

angenommen werden muss, da auch die Vereinbarung einer festen Risikoprämie

denkbar, rechtlich zulässig (s.u.) und angesichts der beschriebenen Anknüpfung

durchaus sachgerecht ist. Eine eindeutige Interessenlage allein zugunsten der

Klägerin besteht daher nicht.

Auch ist aufgrund dessen ein eindeutiger hypothetischer Parteiwille nicht

feststellbar. Kann die Regelungslücke aber in verschiedener Weise geschlossen

werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die

Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung nach

ständiger Rechtsprechung des BGH ausgeschlossen (BGH NJW-RR 2005, 1619; NJW

1990, 1723; BGHZ 90, 69; Palandt-Heinrichs § 157 Rn 10). Das ist hier der Fall,

denn es kann aus den dargelegten Gründen nicht angenommen werden, dass

allein eine nach dem Umfang des Neukredits quotierte Risikoprämienregelung

interessengerecht oder gar denklogisch notwendig gewesen wäre, insbesondere

unter Berücksichtigung der unterschiedlichen wirtschaftlichen Gewichtung von Alt-

und Neukrediten.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage

nach § 313 BGB liegen nicht vor, da sich vorliegend keine Umstände, die zur

Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss geändert haben;

vielmehr war das Ausbleiben der Bürgschaft und seine Folgen in den Verträgen

bedacht und geregelt worden. Darüber hinaus kommt bei beiderseits bereits

vollständig erfüllten Verträgen eine Anwendung des § 313 BGB regelmäßig

ohnehin nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 1995, 47 und 592; Palandt-Grüneberg §

313 Rn 24).

Entgegen der Auffassung der Klägerin, wonach die Sideletter-Vereinbarung sowohl

für sich genommen sittenwidrig sei als auch im Zusammenhang mit dem

Sicherheiten-Poolvertrag nach § 139 BGB, bei dem sich die Beklagte unter

Ausnutzung der wirtschaftlichen Notlage der Klägerin überhöhte Gegenleistungen

habe versprechen lassen, liegt eine Sittenwidrigkeit insoweit nicht vor.

Der BGH hat mit Urteil vom 12.11.1992 (WM 1993, 265) die grundsätzliche

Rechtmäßigkeit eines Sicherheiten-Poolvertrages anerkannt und dazu folgendes

ausgeführt: „Das Berufungsgericht hält eine Poolvereinbarung, die, wie im

Streitfall, zwischen verschiedenen Gläubigerbanken unter Einbeziehung des

späteren Gemeinschuldners zum Zweck einer Unternehmenssanierung getroffen

wird, grundsätzlich für rechtlich unbedenklich. Dies läßt Rechtsfehler nicht

erkennen und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Der Senat hat

für Sicherheitenverwertungsverträge unter Warenkreditgebern bereits

entschieden, daß sie nicht wegen Umgehung konkursspezifischer Regelungen

unwirksam sind (Senatsurt. v. 3. November 1988 - IX ZR 213/87, WM 1988, 1784,

1785 m.w.N.). Dies muß auch für eine Poolbildung unter Gläubigerbanken gelten.

Sie dient in der Regel dazu, die vorhandenen Sicherheiten bestmöglich zu nutzen,

die Sicherheitenbestellung und -verwaltung zu vereinfachen sowie die Gefahren

aus einem Zusammentreffen von Sicherungen verschiedener Gläubiger durch

deren Beteiligung am Sicherungsgut auszuräumen (vgl. Obermüller, Handbuch

Insolvenzrecht für die Kreditwirtschaft 4. Aufl. Rdn. 1249; Scholz/Lwowski, Das

Recht der Kreditsicherung 6. Aufl. Rdn. 216; Schröter/v. Westphalen, Sicherheiten-

Poolverträge der Banken und Warenlieferanten S. 5, jeweils m.w.N.). Diese

Zielsetzung entspricht dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und ist von Rechts

wegen regelmäßig nicht zu beanstanden.“

Hiernach ist im Grundsatz von der Rechtmäßigkeit auch des vorliegenden

Sicherheiten-Poolvertrages auszugehen. Der unstreitige Umstand, dass es ohne

Sicherheiten-Pool mangels Alternativen zur Insolvenz der Klägerin gekommen

wäre, indiziert noch kein Ausnutzen der wirtschaftlichen Notlage der Klägerin durch

die Beklagte, sondern bildete die Voraussetzung der Notwendigkeit und des

Zustandekommens des Sicherheiten-Poolvertrags. Angesichts der weiteren

unstreitigen Umstände der gegebenen Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung der

Firmengruppe mit unmittelbar drohender Insolvenz, dem hohen Sanierungsrisiko,

verbunden mit einem jahrelangen Sanierungsprozess mit Zinsnormalkonditionen

erscheint auch die Vereinbarung der Risikoprämie im Sideletter nicht per se als

sittenwidrig nach § 138 BGB, zumal sie nicht vorab in Abzug gebracht wurde,

sondern vom ungewissen Erfolg der Sanierung abhing.

Soweit die Klägerin hierzu sowie zur Übersicherung und Knebelung, ferner zur

erzwungenen Gläubigergefährdung/Kredittäuschung und den subjektiven

Voraussetzungen des § 138 BGB lediglich pauschal auf das erstinstanzliche

Vorbringen verwiesen hat, hat sie in dieser Hinsicht die gegenteiligen

Feststellungen des Landgerichts nicht im Sinne des § 520 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 ZPO

angegriffen. Insoweit bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die Einhaltung

der Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO an eine ordnungsgemäße

Berufungsbegründung durch die Klägerin. Die pauschale Bezugnahme auf den

Sachvortrag in erster Instanz stellt keine ausreichende Berufungsbegründung dar,

selbst dann, wenn der Streitstoff einfach liegt und nur eine einzige Rechtsfrage zu

entscheiden ist (BGH NJW-RR 1996, 572; NJW 1993, 3333; Zöller-Gummer/Heßler §

520 Rn 40 mwN). Das gilt erst recht nach der Novellierung der ZPO, nach der die

Berufungsinstanz nicht mehr eine automatische Fortsetzung der ersten Instanz ist

(BTDrucks. 14/4722 S. 61; Zöller-Gummer/Heßler aaO). Dementsprechend sind

auch die Beweisangebote im Berufungsverfahren zu wiederholen (Zöller-

Gummer/Heßler § 520 Rn 41), was gleichfalls nicht erfolgt ist.

In der Sache selbst ist eine Knebelung der Klägerin nicht substantiiert dargetan.

Von einer Absicht der Gläubigerbenachteiligung kann keine Rede sein. Die

Neukredite wurden nicht gegeben und die Altkredite nicht stehengelassen, um die

Gläubiger der Klägerin zu benachteiligen, sondern als Beitrag zu dem

Sanierungsversuch, der im Interesse aller Gläubiger lag. Sie sollten das

Weiterarbeiten der Klägerin ermöglichen, sicherlich auch im Interesse der

Beklagten, die naturgemäß ihr bisheriges Engagement retten wollte, was nicht

verwerflich ist. Dass die Beklagte dabei ebenso wie die anderen Poolbanken nicht

"gutes Geld" dem "schlechten" einfach nachwarf, sondern auf Sicherheiten wegen

der Neukredite bestand, versteht sich von selbst (vgl. auch KG Berlin, Urteil vom

20.10.2000 Az. 14 U 9911/99 – bei juris). Auch kann von einer sittenwidrigen

Übersicherung der Poolbanken in Anbetracht des bestehenden Risikos und einer

etwaigen Verwertung der Sicherheiten im Verhältnis zu den bestehenden

Forderungen nicht ausgegangen werden.

Auffällig ist ferner, dass die Klägerin vorprozessual während der Laufzeit des

Sicherheiten-Poolvertrages dessen Sittenwidrigkeit oder die Nichtigkeit der

Sideletter-Vereinbarung nicht eingewandt hat, sondern bis zuletzt (auch bei den

Bankentreffen) nur die Höhe der Risikoprämie in Frage gestellt hat, und das auch

nicht im Hinblick auf eine 3/5 Quotelung, sondern auf andere Gesichtspunkte wie

Verzinsung etc.. Mithin hat die Klägerin die Vorteile des Sicherheiten-Poolvertrages

während seiner Laufzeit in vollem Umfang in Anspruch genommen, um nach

dessen Beendigung seine Sittenwidrigkeit zu reklamieren, was als

widersprüchliches Verhalten im Sinne des § 242 BGB (venire contra factum

proprium) gewertet werden könnte.

Wegen der Wirksamkeit der Vereinbarung der Risikoprämie mit einer

entsprechenden Zahlungsverpflichtung der Klägerin an die Beklagte bedarf es

auch nicht mehr der Heranziehung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses

der Klägerin aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung der ersten Rate der

Risikoprämie durch sie am 22.12.2003. Allerdings ist diese nach

vorangegangenem Streit und in Kenntnis der Vereinbarungen und der

eingetretenen Reduzierung des Fresh-money-Kredits auf 3 Mio DM erfolgt, was ein

deklaratorisches Anerkenntnis hinsichtlich der gesamten Risikoprämie nahelegt.

Ob ein weiteres Schuldanerkenntnis der Klägerin in deren Stundungsbegehren

bzw. der Stundungsvereinbarung hinsichtlich der zweiten Rate der Risikoprämie

liegt, kann aber im Ergebnis ebenso dahingestellt bleiben.

Nach dem Vorstehenden sind die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs

der Klägerin gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB mangels

Fehlens eines Rechtsgrunds nicht gegeben, ebenso wenig wie die eines Anspruchs

wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB mangels

sittenwidriger Schädigung und Schädigungsvorsatzes.

Ein durchsetzbarer Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt ferner

auch nicht aus einer eigenmächtigen Abbuchung der zweiten Rate der

Risikoprämie am 31.5.2006.

Hierbei kann dahinstehen, ob die Rechtsauffassung der Beklagten zutrifft, der

zufolge die Belastungsbuchung über 180.000.- € vom 31.5.2006 mit dem

Buchungstext „Zinsen/Kosten/Auslagen“ für die zweite Rate der Risikoprämie

rechtmäßig gewesen sei aufgrund der wirksamen Entgeltvereinbarung im

Kreditvertrag und Sicherheiten-Poolvertrag und somit als Entgelt gemäß Nr. 12

Abs. 2 AGB-Banken mit Belastungsrecht nach Nr. 7 Abs. 1 AGB-Banken oder ob

der Klägerin darin zu folgen wäre, dass Entgelt gemäß Banken-AGB nur Zinsen,

Kosten und Auslagen, bezogen auf die Kontoführung seien, nicht jedoch eine

außerhalb der Kontoführung vereinbarte Risikoprämie. Denn einem etwaigen

Zahlungsanspruch bzw. Gutschriftsanspruch der Klägerin steht jedenfalls der

Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung wegen Fehlen eines

schutzwürdigen Eigeninteresses aufgrund einer bestehenden Pflicht zur

alsbaldigen Rückgewähr entgegen (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est;

vgl. Palandt-Heinrichs § 242 Rn 52) im Hinblick auf die materielle Verpflichtung der

Klägerin zur Zahlung der vollen Risikoprämie an die Beklagte.

Eines Rückgriffes auf die von der Beklagten für den Fall der Annahme des

Erfordernisses einer gesonderten Ermächtigung erklärte Hilfsaufrechnung mit dem

Zahlungsanspruch hinsichtlich der zweiten Rate der Risikoprämie bedarf es daher

nicht, ebenso wenig einer Entscheidung über die von der Beklagten für den Fall der

Unzulässigkeit der Hilfsaufrechnung erhobene Hilfswiderklage auf Feststellung der

entsprechenden Zahlungsverpflichtung der Klägerin ihr gegenüber.

Die gemäß § 524 ZPO zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat aus den

vorstehenden Gründen keinen Erfolg im Gegensatz zur Berufung der Beklagten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche

Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§

543 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.