Urteil des OLG Frankfurt vom 29.03.2006
OLG Frankfurt: stand der technik, abnahme, minderungsrecht, widerklage, angemessene frist, werklohn, anhörung, beweissicherung, besteller, hinterlegung
Gericht:
OLG Frankfurt 4.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
4 U 136/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 634 BGB, § 634aF BGB, §§
634ff BGB, §§ 634ffaF BGB, §
640 BGB
(Bauvertrag: Konkludente Abnahme durch
bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Werkes;
Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nach altem Recht;
private Fotos von Baumängeln als Beweisgrundlage)
Leitsatz
Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass der Besteller das hergestellte Werk
körperlich hinnimmt und zu erkennen gibt, dass er die Leistung als in der Hauptsache
dem Vertrag entsprechend annimmt (st. Rspr., vgl. BGHZ 132, 96,100). Dies kann
durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Werkes geschehen. Dabei kann
jedoch die erste feststellbare Nutzungshandlung allein noch nicht als Abnahme
gewertet werden; es ist vielmehr eine gewisse Nutzungsdauer erforderlich, vor deren
Ablauf die Billigung des Werkes richtigerweise nicht zu erwarten ist (BGH NJW 1985, 731,
732).
Tenor
Auf die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 1) wird das Urteil
des Landgerichts Frankfurt a.M. – 10. Zivilkammer – vom 16.04. 2003 unter
Zurückweisung der weitergehenden Berufungen abgeändert und klarstellend wie
folgt neu gefasst:
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 17.064,13 Euro nebst
4% Zinsen seit dem 22.02.2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten zu 1) 10.984,32 Euro
nebst 4% Zinsen seit dem 28.03.2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage
abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
Die Klägerin hat 41% der Gerichtskosten und ihrer außergerichtlichen
Kosten zu tragen; die übrigen 59% hat der Beklagte zu 1) zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt er 68%,
die Klägerin 32%.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagten durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des zu vollstreckenden Betrages
abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor in entsprechender Höhe
Sicherheit leistet.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des zu vollstreckenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in entsprechender Höhe Sicherheit
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abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in entsprechender Höhe Sicherheit
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Im Jahre 1997 erbrachte die Klägerin auf dem Hausgrundstück der Beklagten
Werkleistungen, die sie mit Rechnung Nr. 63/97 ("Reparatur Hofbefestigung und
Begrenzungsmauer") vom 22.12.1997 mit 31.705,91 DM brutto in Rechnung
stellte. Auf diese Rechnung sind 10.000,- DM gezahlt. Mit Rechnung Nr. 64/97
("Kellerraum") vom gleichen Tage stellte sie 49.967,58 DM in Rechnung, davon
sind 34.500.- DM gezahlt.
Im Januar 1998 erhob der Beklagte zu 1) erste Mängelrügen (Anlage B 2 im
Anlagenband zum Schriftsatz vom 17.03.00). Mit Schreiben vom 24.02.1998
(Anlage B 5 ebendort) setzte er der Klägerin verbunden mit einer
Ablehnungsandrohung erfolglos eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum
04.03.1998. Daraufhin ließen die Beklagten behauptete Mängel der
Unterkellerung, des Treppenzugangs und der Hofbepflasterung durch die Firmen A
und B beseitigen. Im April 1998 erhob der Beklagte zu 1) weitere Mängelrügen und
mit Schreiben vom 03.10.1998 wurde schließlich im Bereich des Kellerraums
Feuchtigkeit bemängelt. Im April 1999 wurde auf Antrag des Beklagten zu 1) ein
selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, in dem der Sachverständige SV1 unter
dem 01.10.1999 ein Gutachten und am 29.02.2000 ein Ergänzungsgutachten
erstattete (Bl. 21 ff, 96 ff in 51 H 9/99 AG Gelnhausen).
Die Klägerin begehrt mit der Klage von den Beklagten als Gesamtschuldner
restlichen Werklohn, der Beklagte zu 1) im Rahmen seiner Widerklage
Schadensersatz wegen Mängeln der Werkleistung.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren
Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf das Gut-achten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV2 vom 02.01.2003 (Anlage
zu Bd. Bd. I GA) und seine mündliche Erläuterung zu gerichtlichem Protokoll in der
Sitzung vom 01.03.2004 (Bd. I Bl. 275 GA) Bezug genommen.
Es hat sodann den Beklagten zu 1) unter Abweisung der weitergehenden Klage
und der Widerklage verurteilt, an die Klägerin 6.621,03 Euro nebst 4 % Zinsen seit
dem 22.02.2000 zu zahlen; dabei hat das erstinstanzliche Gericht die
Klageforderung auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme als in vollem
Umfang begründet angesehen und den im Wege der Widerklage geltend
gemachten und teilweise zuerkannten Schadensersatzanspruch von der
Klageforderung in Abzug gebracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das angefochtene
Urteil verwiesen.
Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die
Klägerin gegen die Teilabweisung der Klage; sie erstrebt mit ihrem Rechtsmittel die
gesamt-schuldnerische Verurteilung des Beklagten zu 1), aber auch der Beklagten
zu 2) in Höhe des erstinstanzlichen zuletzt gestellten Zahlungsantrages in Höhe
von 17.370,36 Euro nebst Zinsen. Die Klägerin behauptet, auch die Beklagte zu 2)
habe ihr den Werkleistungsauftrag erteilt; darüber hinaus macht sie geltend, dem
Beklagten zu 1) stehe die vom Landgericht anknüpfend an das Gutachten des
Sachverständigen SV1 zuerkannte Schadensersatzforderung nicht zu.
Der Beklagte zu 1) begehrt als Berufungskläger mit seinem fristgerecht
eingelegten und begründeten selbständigen Rechtsmittel die vollständige
Klageabweisung sowie auf seine Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur
Zahlung von 17.514,03 Euro nebst Zinsen als Schadensersatz.
Im Laufe des Berufungsverfahrens haben die Parteien auf der Grundlage einer
Anregung des Senats (Beschluss vom 21.12.2004, Bd. II Bl. 420 GA) zu
gerichtlichem Protokoll vom 08.04.2005 (Bd. II Bl. 472 GA) die rechnerische Höhe
der Werklohnforderung mit 33.374,53 DM = 17.064,13 Euro unstreitig gestellt.
Hinsichtlich der Werklohnforderung verteidigt sich der Beklagte – wie er zwischen-
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Hinsichtlich der Werklohnforderung verteidigt sich der Beklagte – wie er zwischen-
zeitlich klargestellt hat – nicht mit der Aufrechnung, sondern er macht geltend,
dass der Werklohn in dem Umfang gemindert werden müsse, den er habe
aufwenden müssen, um bei der Abnahme vorhandene Mängel der Werkleistung –
mit Ausnahme der Feuchtigkeitsschäden im Keller, die Gegenstand der Widerklage
sind – zu beseitigen.
Insoweit errechnet der Beklagte bezüglich der Rechnung 64/97 einen
Minderungsbetrag von insgesamt 8.710,92 DM (Bd. II Bl. 453 GA). Hinsichtlich der
Rechnung 63/97 macht er geltend, der Wert der Arbeiten habe nicht wie in
Rechnung gestellt 31.705,91 DM betragen, sondern brutto nur 9.378,64 DM.
Davon abgesehen habe ihm die Klägerin vor Ausführung der Arbeiten zugesichert,
dass der Werklohn nicht mehr als 15.000 DM betragen werde; im Übrigen
errechnet er insoweit eine berechtigte Minderung von 4.996,64 DM (Bd. II Bl. 454
GA). Unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen stehe der
Klägerin insgesamt kein Werklohn mehr zu. Darüber hinaus hält der Beklagte
gegenüber der Klageforderung an der schon erstinstanzlich erhobenen Einrede der
Verjährung fest. Widerklagend macht er schließlich geltend, die im Keller
aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden seien Folge mangelhafter Isolierung und
damit auf die mangelhafte Werkleistung der Klägerin zurückzuführen. Wegen der
einzelnen Schadenspositionen wird auf Bd. II Bl. 354 GA verwiesen.
Der Senat hat zunächst Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom
27.05.2005 (Bd. II Bl. 486 ff GA) verwiesen. Darüber hinaus ist Beweis erhoben
worden durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens durch den
Sach-verständigen SV3. Insoweit wird wegen des Ergebnis der Beweisaufnahme
auf das von dem Sachverständigen vorgelegte Gutachten vom 08.09.2005
(Anlage zu Bd. II GA) sowie die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen
im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat im Termin vom 08.03.2006 (Bd. III
Bl. 539 GA) verwiesen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird ergänzend auf den Vortrag der Parteien in
den in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätzen, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren, Bezug genommen.
II.
Die zulässigen Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 1) haben jeweils nur
zum Teil Erfolg.
1.
Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbegründet, soweit damit die Klageabweisung
gegen die Beklagte zu 2) angegriffen wird; dagegen steht der Klägerin gegenüber
dem Beklagten zu 1) die geltend gemachte Werklohnforderung im Wesentlichen
zu.
1.1.
Im Ergebnis zu Recht ist das erstinstanzliche Gericht bei der Teilklageabweisung
davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 2) nicht passivlegitimiert ist.
Auch nach der insoweit gebotenen und in zweiter Instanz nachgeholten
Beweisaufnahme ist die Klägerin den Beweis dafür schuldig geblieben, dass die
Beklagte zu 2) neben ihrem Ehemann, dem Beklagten zu 1), Auftraggeber der
streitgegenständlichen Werkleistungen der Klägerin war.
Eine schriftliche Auftragserteilung ist nicht erfolgt. Dass die Beklagte zu 2) neben
ihrem Ehemann die Klägerin mündlich beauftragt hat, kann aufgrund der
Vernehmung des Zeugen Z1 nicht festgestellt werden. Der Zeuge hatte zu
diesem Beweisthema keine konkrete Erinnerung mehr; aus seinen Unterlagen
ergaben sich ebenso wenig diesbezügliche Hinweise. Allein aus dem Umstand,
dass die Beklagte zu 2) gelegentlich bei den Gesprächen zwischen dem Beklagten
zu 1) und dem Geschäftsführer der Klägerin zugegen war, folgt nicht, dass sie
Bestellerin des Werkes gewesen ist. Dass sie ausweislich der Rechnung der Firma
C später Auftraggeberin von Mangelbeseitigungsarbeiten war, erlaubt ebenso
wenig einen zuverlässigen Rückschluss auf eine Auftragserteilung gegenüber der
Klägerin.
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1.2
Gegenüber dem Beklagten zu 1) gründet die Werklohnforderung der Klägerin auf
§§ 631, 632 BGB a.F., die nach Art. 229 § 5 EGBGB zur Anwendung berufen sind.
a)
Der Beklagte zu 1) hat das erstinstanzliche Urteil, soweit er mit diesem durch die
Zuerkennung der Werklohnforderung zu Gunsten der Klägerin und die teilweise
Aberkennung der von ihm widerklagend geltend gemachten
Schadensersatzforderung beschwert war, allein unter Berufung auf die Verjährung
der Werklohnforderung (Ziff. 1 seiner Berufungsbegründung) und die Berechtigung
seiner Schadensersatzforderung (Ziff. 2 der Berufungsbegründung) angegriffen.
Die Berufungsbegründung des Beklagten hat daher nicht erkennen lassen, dass er
die Zubilligung der Werklohnforderung durch das Landgericht auch aus anderen
materiell-rechtlichen Gründen (u.a. fehlende Ortsüblichkeit des Werklohns,
Minderung) zur Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht stellen wollte.
Der Senat lässt indes dahin stehen, ob im Hinblick auf § 520 Abs. 3 ZPO die erst
im späteren Verlauf des Berufungsverfahrens geltend gemachten materiellen
Rügen gegen die erstinstanzliche Entscheidung noch bei der Entscheidung über
sein Rechtsmittel Berücksichtigung finden dürfen. Ebenso kann dahin stehen, ob
das Unstreitigstellen der rechnerischen Höhe der Werklohnforderung seitens des
Beklagten entsprechend dem Senatsbeschluss vom 21.12.2004 dahin verstanden
werden muss, dass er auf weitere Einwendungen gegen die Höhe der
Werklohnforderung verzichtet hat. Die gegenüber der Werklohnforderung der
Klägerin erhobenen Einwendungen sind nämlich im Ergebnis nicht begründet.
b)
Soweit der Beklagte hinsichtlich der Rechnung 63/97 die Ortsüblichkeit des
Werklohns lediglich unter Hinweis auf das erste Angebot der Klägerin vom
10.03.1997 und eine angebliche Zusicherung des Geschäftsführers der Klägerin,
die den Hof betreffenden Arbeiten würden allenfalls 15.000 DM kosten, bestritten
hat, ist eine Beweisaufnahme nicht veranlasst. Der diesbezügliche Vortrag des
Beklagten ist nicht erheblich, weil sich das Angebot vom 10.03.1997 auf andere
Arbeiten, nämlich die zu jenem Zeitpunkt in Auftrag gegebene Unterkellerung
bezieht und Schlussfolgerungen auf die Ortsüblichkeit hinsichtlich des Werklohns
für die in Ausführung des späteren Auftrags zur Hofbefestigung erbrachten
Arbeiten nicht ohne weiteres zulässt. Auch die behauptete Zusicherung eines
bestimmten Lohns bzw. einer entsprechenden Obergrenze wird durch das eigene
vorgerichtliche Schreiben des Beklagten zu 1) vom 22.01.1998 widerlegt, in dem
er selbst nur von "überschlägig" genannten Kosten spricht. Deshalb kann auch die
Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die Rechnung für die Außenarbeiten sei
mit dem Beklagten einvernehmlich so abgesprochen worden, dahin gestellt
bleiben.
c)
Die rechnerische Höhe der Werklohnforderung der Klägerin ist in zweiter Instanz
mit 33.374,53 DM = 17.064,13 Euro unstreitig gestellt worden.
Ein Minderungsrecht gegenüber dieser Forderung steht dem Beklagten nicht zu.
Eine Minderung setzt nach § 634 BGB a. F. unter anderem die Feststellung eines
Mangels des Werkes und einer Nichtbeseitigung des Mangels nach Setzung eine
angemessenen Frist zur Beseitigung verbunden mit der Androhung der Ablehnung
der Mängelbeseitigung voraus.
An diesen Voraussetzungen fehlt es.
Das Minderungsverlangen des Klägers ist unbegründet, weil es zum Teil an einer
angemessenen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung fehlt (aa) und darüber hinaus
der Beklagte zu 1) ohne ausreichende Beweissicherung die behaupteten Mängel
der Werkleistung der Klägerin selbst hat beseitigen lassen, sodass die Feststellung
einer Mangelhaftigkeit nicht mehr möglich gewesen ist (bb).
(aa)
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Nach Durchführung der Arbeiten, die nach Behauptung des Beklagten noch im Jahr
1997 abgeschlossen wurden, erfolgte im Januar 1998 eine erste Mängelrüge des
Beklagten zu 1), durch welche Mängel bei der Unterkellerung des Wintergartens,
der Isolierung des Kellers, ein unzulässiges Kontragefälle und Löcher der
Kellertreppe, Mängel der Außentreppe, nicht im Lot befindliche Palisaden, das
Gefälle der Hoffläche sowie ein Mangel des Kellerfensters beanstandet wurden.
Dieses Schreiben vom 22.01.1998 enthielt indes keine Ablehnungsandrohung.
Die Fristsetzung (Aufforderung zur Mangelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen)
allein konnte das Erlöschen von Ansprüchen auf der Primärebene nicht bewirken.
Um Gewährleistungsrechte nach §§ 634 ff BGB a.F. zu begründen, müssen
Fristsetzung und Ablehnungsandrohung in derselben Erklärung des Gläubigers
enthalten sein (RGZ 120, 195; BGHZ 74, 203). Insoweit gilt für die Fristsetzung im
Rahmen des § 634 Abs. 1 BGB a. F. nichts anderes als bei § 326 Abs. 1. S. 1 BGB
a. F., dem die werkvertragliche Bestimmung nachgebildet war (Palandt/Sprau,
BGB, 60. Auflage, § 634 Rn. 3).
Die erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthielt erst das
Schreiben des Beklagten vom 24.02.1998. Darin wurde der Klägerin indes mit
einer Fristsetzung bis zum 04.03.1998, die ihr unter Berücksichtigung der
Postlaufzeit des Schreibens und der notwendigen Vorbereitung von eventuellen
Nachbesserungsarbeiten weniger als eine Woche Zeit zur Beseitigung der
behaupteten umfangreichen Mängel ließ, eine unangemessen kurze Frist gesetzt.
Ohne eine angemessene Frist wenigsten abzuwarten, beauftragte der Beklagte zu
1) bzw. die Beklagte zu 2) die Firmen B und C mit der Mängelbeseitigung.
Ein Minderungsrecht des Beklagten scheitert damit hinsichtlich der in diesem
Zusammenhang gerügten und im Wege der Ersatzvornahme beseitigten
angeblichen Mängel bereits an der Nichteinhaltung der gesetzlichen
Voraussetzungen des § 634 BGB a.F..
(bb)
Unabhängig davon scheitert ein Minderungsrecht des Beklagten zu 1) hinsichtlich
der der Rechnung 63/97 zu Grunde liegenden Werkleistungen, bezogen auf die der
Beklagte zu 1) den Werklohn in Höhe von 4.996,64 DM mindern will, sowie
hinsichtlich der Positionen 13, 14a, 18 und 19 der Rechnung 64/97, bezüglich
deren der Beklagte ein Minderungsrecht in Höhe von 8710,92 DM reklamiert, aber
auch daran, dass er eine ordnungsgemäße gerichtsfeste Feststellung von Mängeln
der Werkleistung der Klägerin dadurch verhindert hat, dass er die behaupteten
Mängel hat beseitigen lassen. Nachdem nämlich die Klägerin durch den von ihr
eingeschalteten Verband Baugewerbliche Unternehmer in Hessen bereits im April
1998 vorgeschlagen hatte, die gerügten Mängel durch einen neutralen
Sachverständigen prüfen zu lassen, war es der Beklagte, der ausweislich seines
Schreibens vom 06.05.1998 in einem solchen Gutachten "keinen Sinn mehr" sah,
weil ein Gutachter "im jetzigen Stadium nichts mehr so vorfinden würde wie es
war". Schon in diesem Schreiben hat der Beklagte – wie auch während des
anschließenden Rechtsstreits – verkannt, dass es nicht allein Sache der Klägerin
war, zu Zwecken der Beweissicherung die erbrachten Arbeiten gutachterlich zu
überprüfen, sondern dass es im Hinblick auf die beabsichtigte Ersatzvornahme der
Mängelbeseitigung im eigenen Interesse des Beklagten zu 1) gelegen hätte, die
behaupteten Mängel der Werkleistung sachverständig feststellen zu lassen.
Jedenfalls im Ergebnis zu Recht ist das erstinstanzliche Gericht davon
ausgegangen, dass der Beklagte zu 1) den ihm obliegenden Beweis für einen
Mangel der Werkleistung im Rechtsstreit nicht mehr zu führen vermocht hat. Er
trägt aber entgegen seiner Rechtsauffassung die Darlegungs- und Beweislast.
Denn im Rahmen der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wie der
Minderung ist der Auftraggeber für das Vorliegen des Mangels grundsätzlich
beweisbelastet (Palandt/Sprau, a.a.O., § 634 Rn. 10).
Dementsprechend zu Recht hat das Landgericht über die umfangreichen
Behauptungen des Beklagten zu 1) hinsichtlich angeblicher Mängel der
Werkleistung Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen
Sachverständigengutachtens durch den Sachverständigen SV2.
Auf der Grundlage der Feststellungen dieses Gutachtens hat das Landgericht den
Beklagten im Ergebnis jedenfalls zutreffend als beweisfällig behandelt.
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Der Sachverständige SV2 hat überzeugend dargelegt, dass für ihn Mängel der
Werkleistung der Klägerin nicht feststellbar waren, nachdem der Beklagte zuvor die
Durchführung von Arbeiten veranlasst hatte, durch die vermeintliche Mängel der
Werkleistung beseitigt worden sind. Mit dem Sachverständigen geht der Senat im
Übrigen davon aus, dass die vom Beklagten zu Zwecken der Beweissicherung
gefertigten und dem Sachverständigen vorliegenden Fotographien die
erforderlichen eigenen Feststellungen des Sachverständigen nicht ersetzen
können.
Auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens hat der Beklagte daher
den ihm obliegenden Beweis für die behaupteten Mängel nicht geführt bzw. nicht
führen können.
Im Einzelnen gilt:
(1) Hinsichtlich der Außentreppe (Rechnung 64/97) begründet der Beklagte sein
Minderungsverlangen mit der Schieflage der Stufen, dem zu niedrigen Einstieg der
ersten Stufe sowie der plumpen Optik des Treppenfußes (Bl. 452 GA).
Ein Minderungsrecht besteht diesbezüglich nicht.
Was die Schieflage angeht, hat sich der Beklagte zu 1) hinsichtlich der Mängel der
Außentreppe in erster Instanz neben Sachverständigenbeweis noch auf die
Zeugen Z2 und Z3 berufen; insoweit musste indes das Landgericht über das
eingeholte Sachverständigengutachten hinaus keine weiteren Beweise erheben.
Denn die Schieflage als solche war ausweislich des Protokolls des Ortstermins
unstreitig; streitig war nur, ob das Maß der Schiefheit einen Mangel der
Werkleistung begründete. Dies zu beurteilen, war Sache des Sachverständigen.
Eine nähere Sachverständigenfeststellung insoweit hat der Beklagte zu 1)
ausweislich Ziffer 5.1. e (Seite 21 des Gutachtens SV2) nicht ermöglicht. In zweiter
Instanz ist diesbezüglich beweiserheblicher Vortrag nicht mehr gehalten worden.
Was die zu niedrige erste Stufe angeht, hat der Sachverständige in seinem
Gutachten unter Ziff. 5.1. d (Seite 20) darauf hingewiesen, dass ausweislich der
vorgelegten Fotographien schon vor Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin
die erste Stufe der Treppe zu niedrig war. Dass die Klägerin diesen bereits
ursprünglich vorhandenen Zustand im Zuge ihrer Arbeiten hätte verändern sollen,
hat der Beklagte nicht behauptet.
Auch die Optik des Treppenfußes begründet kein Minderungsrecht, da nach der
Feststellung des Sachverständigen, die – wie vorstehend festgestellt – bereits
ursprünglich vorhandene unterschiedliche Stufenhöhe einen viel stärkeren
optischen Mangel darstellt, hinter dem der lediglich etwas längere Fundamentblock
der Treppe zurücktritt; es liegt damit nur eine unerhebliche Einschränkung der
Gebrauchstauglichkeit vor (§ 634 Abs. 3 BGB a.F.), die ein Minderungsrecht nicht
begründen kann. Unabhängig davon scheidet ein an die Schiefheit einzelner
Treppenstufen anknüpfendes Minderungsrecht auch deshalb aus, weil der Beklagte
zu 1) ausweislich seines Schreibens an die Klägerin vom 08.07.1998 offen gelegt
hat, dass die Belegung der Treppenkonstruktion mit Winkelstufen ohnehin
beabsichtigt war, so dass dadurch eine eventuelle Schiefwinkligkeit ohne
erheblichen Aufwand (§ 634 Abs. 3 BGB a.F.) beseitigt werden konnte.
(2) Hinsichtlich der Kellertreppe (Rechnung 64/97), bezüglich deren der Beklagte
die Notwendigkeit einer Neuherstellung seinem Minderungsverlangen zu Grunde
legt (Bl. 451 GA), ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen SV2 in
Ziffer 5.2 (Seite 22 des Gutachtens), dass die Notwendigkeit einer vollständigen
Beseitigung der errichteten Kellertreppe sachverständigerseits nicht nachvollzogen
werden konnte. Aus den Gründen des Gutachtens rechtfertigen die
Höhenunterschiede allein nicht die Feststellung eines Mangels.
Soweit der Beklagte zu 1) sich bezüglich einer Mangelhaftigkeit wegen
Überständen, Einbuchtungen, Löchern und Rissen im Beton erstinstanzlich
darüber hinaus auf das Zeugnis der Zeugen Z2 und Z1 sowie seiner Ehefrau und
auf seine Parteivernehmung berufen hat, bedurfte es einer Beweiserhebung durch
das erstinstanzliche Gericht nicht. Weder er selbst noch seine Ehefrau waren
zulässige Beweismittel; eine Beweiserhebung durch Parteivernehmung der
beweisbelasteten Partei kommt nur mit Zustimmung des Gegners in Betracht.
Eine solche fehlt.
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Der optische Eindruck, den die Zeugen allenfalls hätten schildern können, war
durch die zur Beweissicherung angefertigten Fotografien, die dem
Sachverständigen zur Verfügung standen, dokumentiert. Auf der Grundlage dieses
optischen Eindrucks lassen sich indes ausweislich Ziffer 5.2 e des Gutachtens die
notwendigen Feststellungen nicht treffen (Seite 32 des Gutachtens SV2).
Dementsprechend hat der Beklagte die entsprechenden Beweisantritte auch in
seinen Schriftsätzen zweiter Instanz nicht mehr wiederholt. Dem nunmehr
gestellten Beweisantrag (Vernehmung der Zeugin A, Bl. 451 GA) musste der
Senat schon deshalb nicht mehr nachgehen, weil er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
nicht mehr berücksichtigungsfähig ist.
(3) Die gerügte Nichtwinkligkeit des Kellers unter dem Wintergarten und des
Wintergartens selbst (Rechnung 64/97) ist unstreitig, so dass es diesbezüglich der
erstinstanzlich angebotenen Zeugenvernehmung nicht bedurfte; der weitere
Beweisantritt in zweiter Instanz war schon aus diesem Grunde, aber auch im
Hinblick auf § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ohne Relevanz. In der Sache scheidet
diesbezüglich ein Minderungsrecht aus, weil der Sachverständige SV2 schon in
erster Instanz festgestellt hat, dass zwar die Schiefwinkligkeit des
Kellergeschosses auf einen Messfehler zurückzuführen ist, jedoch nicht festgestellt
werden kann, wer diesen zu vertreten hat. Insoweit wird auf das Gutachten Ziff. 5.3
a, Seite 23 f, 32 verwiesen. Auch insoweit ist in der Rechtsmittelinstanz erheblicher
Vortrag, der eine andere Feststellung er-möglichte, nicht gehalten worden.
(4) Was die Hofbefestigung angeht (Rechnung 63/97), hat der Sachverständige
hinsichtlich schief stehender Palisaden überzeugend darauf hingewiesen, dass ein
solches Schiefstehen zwangsläufige Folge der erfolgten Herausnahme des inneren
Betonkeils war. Insoweit ist nicht festgestellt, wer für die Herausnahme des inneren
Betonkeils verantwortlich war. Der Beklagte hat trotz der diesbezüglichen
Ausführungen des Sachverständigen seinen Vortrag nicht in dem danach
notwendigen Maße ergänzt. Auch hinsichtlich der unterschiedlichen Höhen der
Palisaden ergibt sich aus dem Gutachten SV2 (Ziffer 5.4. c Seite 27 des
Gutachtens), dass sich der unter-schiedliche Überstand in erster Linie auf das
Gefälle in der Hoffläche zurückführen lässt und dieser Umstand aus den Gründen
des Gutachtens keinen Mangel begründet. Große Lücken zwischen den Palisaden
hat der Sachverständige nicht feststellen können; soweit in geringfügigem Umfang
eine größere Fuge erkennbar ist, handelte sich offenkundig – da nach dem
Sachverständigengutachten bereits durch einen einfachen Streifen Trennvlies
beseitigbar – um einen unerheblichen Mangel im Sinne von § 634 Abs. 3 BGB a.F..
Dass eine halbkreisförmige Begrenzung der Palisaden Gegenstand des Auftrags
war, hätte der Beklagte als Auftraggeber beweisen müssen; an einem zulässigen
Beweisantritt fehlte es. Dem ergänzenden Vortrag samt neuem Beweisantritt in
zweiter Instanz (Vernehmung der Zeugin A-, Bl. 454 GA) musste der Senat nicht
mehr nachgehen, weil er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr
berücksichtigungsfähig ist.
Auch hinsichtlich der behaupteten Mängel der Hoffläche hat der Sachverständige
SV2 infolge der vom Beklagten zu 1) veranlassten Arbeiten nicht feststellen
können, ob die Leistung der Klägerin mangelhaft war. Insoweit bedurfte es des
angebotenen Zeugenbeweises nicht, weil es nicht um die Wahrnehmung einer
bestimmten Steilheit, sondern um die sachverständige Bewertung ging, ob das bei
der Hofbefestigung entstandene Gefälle einen Mangel der Werkleistung begründet.
Insofern hat der Sachverständige einerseits auf die einschlägige DIN hingewiesen,
zugleich aber betont, dass es bei bereits bestehenden Anlagen, wie es hier der Fall
war, immer eine Reihe von Zwangspunkten zu berücksichtigen gebe, die es unter
Umständen erforderlich machen könnten, von den nach der Norm vorgegebenen
Werten abzuweichen. Sachverständige Feststellungen hinsichtlich des von der
Klägerin vorgefundenen Zustandes sind aber nicht mehr möglich.
Zeugenaussagen ersetzen insoweit die sachverständige Bewertung nicht.
Der Sachverständige ist auch unter Berücksichtigung der Einwände des Beklagten
im Rahmen seiner mündlichen Anhörung bei seinen Wertungen geblieben.
Deshalb ist im Ergebnis festzuhalten:
Die vom Beklagten behaupteten Mängel der Werkleistung sind nicht feststellbar.
Die Unmöglichkeit, die behaupteten Mängel sachverständig festzustellen, geht zu
Lasten des Beklagten.
Die Werklohnforderung beträgt danach entsprechend der übereinstimmenden
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Die Werklohnforderung beträgt danach entsprechend der übereinstimmenden
Erklärung der Parteien im Termin vom 08.04.2005 33.374,53 DM. Dies entspricht
17.064,13 Euro.
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Gegenüber dieser Forderung kann sich der Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg auf die
Einrede der Verjährung berufen.
Der Lauf der zweijährigen Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m.
§§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 198, 201 BGB a. F. begann erst mit dem Schluss des Jahres
1998, sodass die Forderung bei Klagezustellung am 22.02.2000 noch nicht verjährt
war. Maßgeblich für das Inlaufsetzen der Verjährungsfrist war das Entstehen des
Anspruchs. Im Werkvertragsrecht trat nach § 641 BGB a.F. Fälligkeit des Anspruchs
mit Abnahme oder unberechtigter Erfüllungsverweigerung des Bestellers ein.
Vorliegend lässt sich weder eine Abnahme noch eine Erfüllungsverweigerung bis
zum Ablauf des Jahres 1997 feststellen, so dass es nicht darauf ankommt, ob die
Behauptung der Klägerin zutrifft, dass noch Anfang Januar 1998 abschließende
Arbeiten durchgeführt worden sind.
a)
Eine förmliche Abnahme ist unstreitig nicht erfolgt. Eine konkludente Abnahme
setzt voraus, dass der Besteller das hergestellte Werk körperlich hinnimmt und zu
erkennen gibt, dass er die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag
entsprechend annimmt (st. Rspr., vgl. BGHZ 132, 96,100). Dies kann durch die
bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Werkes geschehen. Dabei kann
jedoch die erste feststellbare Nutzungshandlung allein noch nicht als Abnahme
gewertet werden; es ist vielmehr eine gewisse Nutzungsdauer erforderlich, vor
deren Ablauf die Billigung des Werkes richtigerweise nicht zu erwarten ist (BGH NJW
1985, 731, 732). Selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass die
Arbeiten der Klägerin bereits am 20.12.1997 fertig gestellt waren, so reicht die
bloße Nutzung wenigstens der Hoffläche während der wenigen verbleibenden Tage
nicht aus, um bis zum 31.12.1997 von einer konkludenten Abnahme ausgehen zu
können.
b)
Eine Fälligkeit durch Erfüllungsverweigerung noch im Jahr 1997 kommt nicht in
Betracht. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es nicht auf die
Rechnungserteilung vom 22.12.1997 an, ebenso wenig auf den Umstand, dass das
Werk nach Behauptung des Beklagten nicht abnahmefähig war. Der Werklohn ist
auch bei berechtigter Abnahmeverweigerung erst dann fällig, wenn der
Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistungen
bereits Schadensersatz oder Minderung verlangt. Vorliegend hat der Beklagte der
Klägerin jedoch trotz der angeblich nicht abnahmefähigen Leistung noch im
Februar 1998 eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Das Schuldverhältnis
befand sich daher noch auf der Primärebene, Schadensersatz- bzw.
Minderungsansprüche hat der Beklagte erst in der Folgezeit geltend gemacht.
Die Werklohnforderung ist daher erst mit Ablauf des 31.12.1998 fällig geworden.
Verjährung ist mithin nicht eingetreten.
1.5
Die Klage ist daher gegenüber dem Beklagten zu 1) in Höhe von 17.064,13 Euro
begründet.
Der erstinstanzlich zugebilligte Zinsnebenanspruch ist von keiner Partei im
Berufungsverfahren angegriffen worden und damit unstreitig.
2.
Die Widerklage ist zum überwiegenden Teil begründet.
Dem Beklagten steht im zuerkannten Umfange ein Schadensersatzanspruch nach
§ 635 BGB a. F. gegen die Klägerin zu.
Nach dieser Bestimmung kann der Besteller bei einem Mangel der Werkleistung,
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Nach dieser Bestimmung kann der Besteller bei einem Mangel der Werkleistung,
die der Unternehmer zu vertreten hat, Schadensersatz wegen Nichterfüllung
verlangen.
2.1
Aufgrund der im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des
Sach-verständigen SV1 und seines Ergänzungsgutachtens sowie des ergänzend
vom Senat eingeholten Gutachtens des Sachverständigen SV3 und der
mündlichen Anhörung des Sachverständigen steht fest, dass die Werkleistung der
Klägerin mangelhaft war und die bereits im Jahre 1999 aufgetretenen
Feuchtigkeitsschäden wegen Verletzung der Regeln der Baukunst von der Klägerin
zu vertreten sind.
Der Sachverständige SV3 konnte sich zwar wegen der vom Beklagen
durchgeführten Sanierungsarbeiten teilweise nur auf Feststellungen stützten, die
der Sachverständige SV1 bei seiner ersten Ortsbesichtigung getroffen hatte. Auch
der Sachverständige SV3 hat jedoch erneut eine Bauteileöffnung vorgenommen
und ist dabei zu der Feststellung gelangt, dass der seinerzeit festgestellte
Zustand, was die Feuchtigkeitsprobleme angeht, nicht nur temporärer Natur
gewesen sein kann.
Ursache des Feuchtigkeitseinzugs ist, dass die Klägerin bei den entsprechenden
Arbeiten die bereits zum Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerks gültige DIN 18195
Teil 5 (2) nicht beachtet hat und die Werkleistung damit nicht dem Stand der
Technik entsprochen hat. Denn die vertikale Außenwandabdichtung ist
risikobehaftet und in Teilbereichen nicht in der Lage, die Anforderungen der Norm
zu erfüllen. Auch die Trockenschichtdicke ist teilweise unzulässig und die
vorhandene Drainanlage ist fehlerhaft und risikobehaftet, während das Gefälle im
Betonpflaster der Hofbefestigung und das Vorhandensein weiterer horizontaler
Mauerwerkssperrungen keinen maßgeblichen Einfluss auf die Abdichtungs- und
Feuchtigkeitsproblematik haben. Auf dem Hintergrund der örtlichen Feststellungen
und Messungen ist die Schlussfolgerung des Sachverständigen daher für den
Senat überzeugend, dass die im Jahr 1999 vom Sachverständigen SV1 bereits
festgestellten Feuchtigkeitsschäden auf die jetzt festgestellten Faktoren
zurückzuführen sind.
Ob bei der Schadensentstehung noch zusätzliche weitere, jedoch heute nicht
mehr feststellbare Umstände eine Rolle gespielt haben, ist unerheblich. Insoweit
hätte die Klägerin darlegen müssen, dass solche Umstände, die im Risikobereich
des Beklagten lagen, mitgewirkt haben. Derartige Umstände hat auch die
ergänzende Anhörung des Sachverständigen nicht erkennen lassen.
2.2
Auf diesem Hintergrund steht dem Beklagten zu 1) ein Anspruch auf
Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten zu. Der Sachverständige
SV1 ist in seinem Gutachten und seinem Ergänzungsgutachten von
angemessenen Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 23.297,40 DM brutto (incl.
Putzarbeiten) ausgegangen.
Das stimmt in etwa mit der Schätzung des Sachverständigen SV3 im Rahmen
seiner mündlichen Anhörung überein, der die Kosten mit netto 9.500 Euro
("plus/minus") beziffert hat. Der Senat hat daher keine Bedenken, die vom
Beklagten insoweit mit 21.483,47 DM bezifferten Kosten als ersatzfähig
anzuerkennen (Kosten ..., Stromkosten, Putz und Sanierung).
Dagegen ist die weitergehende Forderung unbegründet.
Auf Grund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen SV3 ist davon
auszugehen, dass bei sach- und fachgerechter Sanierung ein merkantiler
Minderwert nicht verbleibt, sodass der insoweit gelten gemachte Betrag von 8.756
DM nicht zugebilligt werden kann. Die darüber hinaus in die Forderungsaufstellung
zur Widerklage eingestellten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens
gehören als Teil der Verfahrenskosten in die Kostenfestsetzung nach §§ 91ff ZPO
und können nicht Gegenstand des materiellen Schadensersatzanspruchs sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass die
Klägerin mit ihrer Klage gegen die Beklagte zu 2) vollständig unterlegen geblieben
ist und gegenüber dem Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung des Teilerfolgs der
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ist und gegenüber dem Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung des Teilerfolgs der
Widerklage nur zum Teil obsiegt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.
Eine Zulassung der Revision kam mangels Vorliegens der gesetzlichen
Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht in Betracht.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.