Urteil des OLG Frankfurt vom 03.11.2010

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

19 U 84/10

Entschieden

03.11.2010

Schlagworte

Treu und glauben , Anleger , Zeichnung , Rückvergütung , Fonds , Richterliche rechtsfortbildung , Fälligkeit , Agio , Gegenleistung , Abtretung

OLG Frankfurt: treu und glauben, anleger, zeichnung, rückvergütung, fonds, richterliche rechtsfortbildung, fälligkeit, agio, gegenleistung, abtretung

Gericht:

OLG Frankfurt 19.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

19 U 84/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 280 BGB

Orientierungssatz

Zum Vorliegen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen bei der Anlageberatung (VIP 4)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.02.2010 verkündete Urteil der 5.

Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und wie folgt neu

gefasst:

1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin in Höhe des

Nominalbetrages von 25.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds4 GmbH & Co. KG –

Kommanditisten-Nr. … - wird die Beklagte verurteilt,

a) an die Klägerin 14.875,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % seit

dem 28.09.2004 bis zum 21.12.2007 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz, jedoch maximal 8 %, seit dem 22.12.2007 zu zahlen,

b) an die Klägerin weitere 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2009 zu zahlen.

und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit Fälligkeit

den Betrag zu zahlen, der hinsichtlich der oben genannten Beteiligung der Höhe

nach der Schuld der Klägerin aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank,

Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der

Rechte aus der Beteiligung in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1.307,81 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.08.2008 zu

zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird

zurückgewiesen.

5. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit ihrer am

28.09.2004 gezeichneten Beteiligung am VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG

(nachfolgend: VIP 4) Ansprüche auf Schadensersatz geltend. Wegen des

erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des

angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Dieser wird wie folgt ergänzt:

Bei dem am Tag der Zeichnung geführten Gespräch waren der Ehemann der

Klägerin, der Zeuge Dr. Z1, sowie deren Steuerberater zugegen.

Unstreitig erhielt die Beklagte für die Vermittlung der Fondsanteile eine

Vertriebsprovision, die sich nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag im

Bereich zwischen 8,45 % und 8,72 %, bezogen jeweils auf die Zeichnungssumme,

bewegte. Hierüber wurde die Klägerin unstreitig nicht aufgeklärt.

In Bezug auf das der Zeichnung unmittelbar vorangegangene Beratungsgespräch

wird der Klägervortrag (s. hierzu Urt. S. 3) dahin ergänzt, dass die Klägerin auch

vorgetragen hat, sie sei bei dem Beratungsgespräch mit dem Berater Z2 (richtig

wohl: Z3) von ihrem Ehemann vertreten worden. Eine Expertise durch den

Steuerberater sei indes nicht erfolgt. Dieser habe sich auch nicht in die Diskussion

eingemischt und sie, die Klägerin, auch nicht beraten. Seine Funktion habe sich auf

die Herstellung des Kontakts zur Beklagten beschränkt. Demgemäß habe sie, die

Klägerin, dabei vertreten durch ihren Ehemann, sich auf die vom Berater

gemachten Angaben verlassen.

Im Wege der Klageerweiterung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.02.2009 (Bl.

394 f. d.A.), zugestellt dem Bevollmächtigten der Beklagten am 06.03.2009, die

Zahlung weiterer 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit begehrt und dies mit der nachträglichen

Einforderung von Zinsen durch das Finanzamt begründet. Zum Beleg verweist sie

auf einen Steuerbescheid für das Jahr 2004, auf dessen Inhalt (Bl. 396 ff. d.A.)

wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages

von 25.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG der Klägerschaft

C, Kommanditisten-Nr. …, wird die Beklagte verurteilt,

a. an die Klägerpartei 14.875,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem

28.09.2004 zu bezahlen;

b. mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an die Klägerschaft mit

Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Klägerschaft C

der im Antrag zu Ziffer 1. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag

mit der A-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht;

c. mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der

Klägerschaft C zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist

oder noch entstehen wird,

d. an die Klägerpartei weitere 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über

dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der

Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 2.295,51 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

bezahlen;

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme – Vernehmung des

Ehemanns der Klägerin (Zeuge Dr. Z1) und des Anlageberaters der Beklagten

(Zeuge Z3) - die Klage als unbegründet abgewiesen und hierzu ausgeführt, es

fehle bereits am Abschluss eines Beratungsvertrages als Grundlage einer

Schadensersatzforderung. Soweit der Zeuge Z1 bekundet habe, es seien keine

Gespräche über die Anlage erfolgt, könne ein Beratungsvertrag im Sinne einer

rechtlich bindenden Auskunft über die Vorteile und Risiken der geplanten Anlage

nicht angenommen werden. Ebenso wenig lasse die Aussage des Zeugen Z3 auf

einen Beratungsauftrag schließen. Der Zeuge habe nämlich den VIP 4 intern dem

Steuerberater empfohlen. Dieser habe bei dem Gespräch vor Ort die Anlage

vorgestellt. Der Zeuge habe selbst nur manchmal die Ausführungen des

Steuerberaters ergänzt und auch korrigierend hierzu Auskunft erteilt.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie

rügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines stillschweigend

zustande gekommenen Beratungsvertrages verneint. Nach der Beweisaufnahme

habe der Berater der Beklagten seine Einschätzung von der Geeignetheit der

Anlage zum Ausdruck gebracht und sich damit beratend in das Gespräch

eingeschaltet. Zumindest sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Im

Übrigen nimmt die Klägerin Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

1. Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages

von 25.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG der Klägerschaft

C, Kommanditisten-Nr. …, wird die Beklagte verurteilt,

a. an die Klägerpartei 14.875,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem

28.09.2004 zu bezahlen;

b. mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an die Klägerschaft mit

Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Klägerschaft C

der im Antrag zu Ziffer 1. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag

mit der A-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht;

c. mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der

Klägerschaft C zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist

oder noch entstehen wird.

d. An die Klägerpartei weitere 1.288,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über

dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der

Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 2.295,51 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

bezahlen.

Hilfsweise wird beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf

den im Klageantrag zu Ziff. 1. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und

geldwerten Vorteile.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den sich nach Rechnungslegung ergebenden

Geldbetrag an die Klägerschaft zu bezahlen.

Weiter wird hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits beantragt

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, das Landgericht

habe zutreffend das Zustandekommen eines Anlageberatungsverhältnisses nicht

festgestellt, weil die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme ergeben

habe, dass sie, die Beklagte, keine Beratungsleistung erbracht habe. Im Übrigen

bestehe im Bereich der Anlagevermittlung eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der

Vertriebskosten nach wie vor erst bei Überschreiten der 15 %-Schwelle. Auch sei

sie nicht verpflichtet, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die

notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich zudem aus S. 91 f. des

Fondsprospektes, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der

Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten

Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen

Vertrieb unterzubeauftragen . Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei

somit für den Anleger erkennbar gewesen. Der Zurückweisungsbeschluss des BGH

vom 20.01.2009 betreffe insoweit einen anders gelagerten Sachverhalt, als dass

der dort verwendete Emissionsprospekt keinen Hinweis darauf enthalten habe,

dass das dort mit dem Alleinvertrieb beauftragte Unternehmen weitere

Vertriebsunternehmen habe unterbeauftragen dürfen. Im vorliegenden Fall sei die

Vertriebsprovision deshalb nicht hinter dem Rücken der Anleger gezahlt worden

(OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009 – 17 U 307/08). Eine Verpflichtung der

Beklagten, über den rechtzeitig ausgehändigten Prospekt hinaus nochmals

ungefragt auf ihre Vertriebsprovision hinzuweisen, sei zu verneinen.

Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt

worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend etwa den

Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08,

WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390).

Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum

befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe

sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für

den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des

Anlageberaters unterhalb einer Schwelle von 15 % konstituierte. Die Entscheidung

des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs

Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar

gewesen seien: Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige

Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine

Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei;

ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der

Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, auch wenn die

gesamten Vertriebsprovisionen bereits offengelegt seien, den bisherigen

Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater

hinsichtlich der objektgerechten Aufklärung des Anlegers aufgegeben, einen

allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger

Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer

Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die

Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von

Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die

Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig

verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche

Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der

Vertriebsprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten

Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger

Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das

Grundrecht der Berufsausübung ein (Art. 12 Abs. 1 GG). Die neuere

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in

Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.

Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der angeblichen

Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung

aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines

vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen

Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der

angeblichen Pflichtverletzung mit der Anlageentscheidung spreche der Umstand,

dass die Klägerin bzw. deren Ehemann im Vertriebsgespräch erklärt habe, dass für

ihre Entscheidung allein maßgeblich die Steuerersparnisse, Renditechancen und

das Sicherungskonzept der Schuldübernahme seien. Der Klägerin sei bewusst

gewesen, dass die Beklagte für die Beratung eine Vergütung erhalte. Zur

Einschränkung der Kausalitätsvermutung bei Vertriebsprovisionen verweist die

Beklagte auch auf das Urteil des BGH v. 22.04.2010 – III ZR 318/08 und meint, die

Kausalitätsvermutung finde keine Anwendung, wenn die Höhe der gesamten

Vertriebsprovisionen im Prospekt offengelegt sei und es lediglich um

Aufklärungsmängel hinsichtlich der Aufteilung der ausgewiesenen

Vertriebsprovisionen gehe. Die Beklagte vertritt die Auffassung, falls der Anleger

sich überhaupt Gedanken über die Vertriebsprovision gemacht habe, so hätte dies

allenfalls die insgesamt anfallenden Provisionen betroffen.

Ferner macht die Beklagte geltend, die beantragte Zug-um-Zug-Einschränkung

sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im

Wege einer Vertragsübernahme, also mit Zustimmungserklärung des

Komplementärs, erfolgen könne, nicht aber nur die Abtretung der Rechte aus dem

Treuhandvertrag.

Zu Unrecht beanspruche die Klägerin Verzugs- und Prozesszinsen. Die Beklagte

befinde sich nicht in Verzug, weil die Klägerin die Gegenleistung

(Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten habe. Prozesszinsen seien

deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebot der Gegenleistung noch

nicht eingetreten sei. Im Übrigen setze die Geltendmachung entgangenen

Gewinns aus einer alternativen Kapitalanlage substantiierten Vortrag der

Klägerseite voraus. Hieran fehle es. Vorsorglich bestreitet die Beklagte, dass die

Klägerin ohne Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung das Geld so

angelegt hätte, dass sie darauf die beantragten Zinsen erwirtschaftet hätte.

Ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten bestehe nicht. Die Kosten

seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil der

Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst habe, dass die Beklagte auf

vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen hin nicht leiste. Hilfsweise weist die

Beklagte darauf hin, dass gemäß Nr. 2300 i.V.m. Vorbemerkung 3 Abs. 4 des

Vergütungsverzeichnisses nicht mehr als eine 0,65-Gebühr entstanden sei.

Auch Annahmeverzug sei mangels ordnungsgemäßem Angebot zu verneinen.

Schließlich sei ein Mitverschulden der Klägerin zu berücksichtigen. Wenn diese, wie

erforderlich, den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihr der

Widerspruch zwischen der Darstellung des Prospekts und den angeblichen

Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.

Die Beklagte wiederholt weiter ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach eine

Prospektaushändigung bei Zeichnung noch rechtzeitig sei, zumal vor dem

Hintergrund der Möglichkeit zur Kenntnisnahme innerhalb der zweiwöchigen

Widerrufsfrist.

II.

Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Denn die Klage ist in wesentlichem

Umfang begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280

Abs.1 BGB zu, weil diese es pflichtwidrig unterließ, die Klägerin bei dem

Beratungsgespräch durch ihren Anlageberater Z3 darüber aufzuklären, dass sie

von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die

Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von unstreitig

mindestens 8,45 % bezogen auf die Zeichnungssumme erhielt.

Zwischen der Beklagten und der Klägerin kam stillschweigend ein

Beratungsvertrag zustande.

Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank

an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu

werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines

Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des

Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon

ausgehend hat das Landgericht den Abschluss eines Beratungsvertrages auf

Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft mit dem

Argument, Gespräche über die Anlage hätten nicht stattgefunden, verneint und

dabei insbesondere wesentlichen Sachvortrag der Parteien, der sich gerade auf

den Inhalt des Beratungsgesprächs bezieht, unberücksichtigt gelassen. Auch wenn

der Inhalt des Beratungsgesprächs zwischen den Parteien streitig ist und dabei

insbesondere die Frage, ob der Berater der Beklagten über die mit der Anlage

verbundenen Risiken aufgeklärt hat, unterschiedlich dargestellt wird, so stimmt ihr

Vortrag im Kern insoweit überein, dass ein Gespräch über die konkrete

Kapitalanlage geführt worden ist. Insbesondere der unstreitig gebliebene Vortrag

der Klägerin, wonach ihr Ehemann das Beratungsgespräch mit der 'Beraterschaft'

der Beklagten geführt habe und sich ihr, der Klägerin bzw. beider, Steuerberater

nicht in die Diskussion eingemischt habe, verdeutlicht, dass ein

Beratungsgespräch geführt worden ist. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten,

wonach der Klägerin die Chancen und Risiken des Fonds als unternehmerische

Beteiligung durch den seinerzeit für die Beklagten als Betreuer tätigen Herrn Z3

„in einem persönlichen Kundengespräch“ anhand des Langprospekts erläutert

worden seien bzw. die Schuldübernahme wie im Prospekt dargestellt zutreffend

erläutert worden sei als Zahlung der schuldübernehmenden Bank an die Fonds-

KG.

Anderes lässt sich auch nicht aus der Beweisaufnahme und insbesondere der

Aussage des Zeugen Z1 herleiten, soweit dieser, befragt zum Inhalt der

Gespräche, bekundet hat, solche hätten nicht stattgefunden. Denn die Aussage

des Zeugen kann den unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht gegenstandslos

machen. Deshalb sei nur der Vollständigkeit halber angemerkt, dass der Zeuge

Z3 bekundet hat, ergänzend und korrigierend in die Ausführungen des

Steuerberaters eingegriffen zu haben. Allein dadurch hat er unzweideutig eine

Beratung vorgenommen.

Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin über

die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen

Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O.

m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte auch verletzt. Denn sie hat es unterlassen,

die Klägerin durch ihren Anlageberater darauf hinzuweisen, dass sie von der

Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs

vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von

unstreitig mindestens 8,45 % im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der

Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an

die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank

umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht

erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen

(BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08,

Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI

ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.

Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar von der

Klägerin, sondern quasi hinter deren Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten

des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale

einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann

vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds,

sondern von der D AG erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der D AG

ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass

die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem

für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.

Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die

Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in

WuBG1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der

Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer

aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht und weist in diesem

Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter

Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung

durch die Fondsgesellschaft bzw. der D AG an die Beklagte diente gerade dem

Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in

dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete

Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines

zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die

Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe

zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O

2431/08 – nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts

Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über

Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden

Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann,

wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur

Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie

in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und

der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank

besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen

Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.

Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision

war auch nicht im Hinblick auf den im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht

vorgelegten, allerdings gerichtsbekannten Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar

kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende

Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der

die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig

übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v.

27.10.2009, XI ZR 338/08, juris Rn. 31). Hier fehlt es schon an einer rechtzeitigen

Aushändigung des Prospekts. Dem Vortrag der Klägerin, wonach der Prospekt

nicht vor dem Beratungsgespräch übergeben worden sei, und dem der Beklagten,

wonach eine Aushändigung des Prospekts bei Zeichnung der Beteiligung

rechtzeitig sei, kann zumindest mittelbar entnommen werden, dass der

Emissionsprospekt jedenfalls nicht vor dem 28.09.2004, dem Tag der Zeichnung

der Beteiligung, übergeben worden ist. Dies hat im Übrigen auch der Zeuge Z3

bestätigt, in dem er bekundet hat, er habe den Prospekt nicht wie sonst üblich

vorher zugeschickt. Dies gilt auch vor dem Hinterrund der zweiwöchigen

Widerrufsfrist, denn eine Pflicht der Klägerin, den Prospekt im Hinblick auf eine

etwaige Falschberatung zu überprüfen, bestand nicht.

Im Übrigen enthält der Prospekt keine hinreichenden Angaben zu der der

Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt unstreitig auf S. 91

aus, dass die D AG für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 4,9

% des platzierten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % und für die

Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2 % des vermittelten

Kommanditkapitals erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen

kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der

Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der D AG tätig wurde

und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden

zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen

Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa

Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für

den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von

seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass

die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein

freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse

gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR

196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen

nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne

weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen

Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung

ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom

07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste die Klägerin auch bei

Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte

Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer

Vertriebsvereinbarung in Höhe von mindestens 8,45 % der Beklagten zufloss.

Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung,

weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält,

nämlich zumindest 8,45 %. Ohne deren Kenntnis konnte der Kläger das Interesse

der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit

verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v.

19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG

Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41; OLG Frankfurt, Urt. v.

14.07.2010, 17 U 230/10 – unveröffentlicht - anders noch OLG Frankfurt, Urt. v.

24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der

Fahrlässigkeit nicht entkräften.

Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende des Jahres 2004 keine

Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des

Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der

Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der

unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt

BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige

Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v.

22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v.

25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht

im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn

diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die

Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in

diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf

einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur

Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf

ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu

machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von

15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.

Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur

Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051

und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs,

die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen

zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet

gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger

herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben,

Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen.

Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR

349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des

Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und

Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den

Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften

nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an

möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das

Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der

Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines

Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten

getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR

342/99, Rn. 15ff.).

Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden

Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine

richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten

auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20

Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das

Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung

verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG

Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris),

entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte

Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der

Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris).

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom

12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000

die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung

hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“

angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst

jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme

auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur

Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden

insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese

Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt

bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein

Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit

nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden

bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche

Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die

Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.).

Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in

Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat

deshalb die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres

Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht

widerlegt.

Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen

Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte

hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des

Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und

Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch

organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung

für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit

Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der

Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen verneinenden Entscheidungen

der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet

der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien

zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom

19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon

ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für

Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle

von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.

Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten

die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige

beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung

erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.

Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines

Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen

(BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).

Ohne Erfolg bleibt in diesem Zusammenhang der Einwand der Beklagten, die

Kausalitätsvermutung finde keine Anwendung, weil es aus Sicht des Anlegers

mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Die von der

Beklagten aufgezeigten Handlungsmöglichkeiten – im Einzelnen s.

Berufungserwiderung S.55 / Bl.1082 d.A. - als theoretisch denkbare

Handlungsalternativen stellen zum einen keinen konkreten Bezug zur Klägerin her.

Im Übrigen spricht die Lebenserfahrung dafür, dass ein Anleger, der weiß, dass

eine Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank

beruht, diese Empfehlung typischerweise kritischer würdigen wird, als wenn ihm

dies verborgen bleibt und er annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie

an seinen persönlichen Interessen.

Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des

BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08 – gestützt. Diese Entscheidung verneint die

Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten,

deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der

Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der

Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier

nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist

nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.

Ein Mitverschulden kann der Klägerin nicht zur Last gelegt werden. Ist ein

Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem

Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die

Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem

Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine

besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von

einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient

besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein

Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v.

14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, juris Rn. 30).

Die Klage ist auch der Höhe nach weitgehend begründet.

Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder

Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als

Gesellschafter oder – wie die Klägerin – über eine Treuhandkommanditistin

mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu

werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre.

In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen,

die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte

seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem

Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt.

v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn.11 m.w.N., juris).

Danach ist die Beklagte zunächst antragsgemäß zur Rückzahlung des

Eigenkapitals nebst Agio (14.875,- EUR) zu verurteilen (Antrag 1.a.). Die

Zinsforderung ist jedoch nur in Höhe von 2 % seit Zeichnung am 28.09.2004 und

in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Verzug begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten Ausgleich ihres Zinsschadens in Höhe eines

entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage von 2 % für die Zeit seit

der Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzuges (22.12.2007)

beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend

dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital

erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein

üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90,

Rn.14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs.1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden

schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es

der Klägerin bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam –

letzteres ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, wonach sie auf die Sicherheit

bzw. Verlässlichkeit der Anlage vertraut habe -, kann ein über 2 % hinaus

gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt,

Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, rn.31, juris). - Verzug der Beklagten ist eingetreten

mit Zugang der nach Eintritt der Fälligkeit erfolgten vorprozessualen

Zahlungsaufforderung vom 20.12.2007, mithin am 22.12.2007. Der Ausspruch

über die ab diesem Tag zuerkannten Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288

Abs. 1 BGB.

Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr

die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht

ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl. Nur bei einem Anspruch aus

einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges

mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten

(Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für

eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende

Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der

Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.

Die weitere Rüge der Beklagten, dass in Nr. 1 des Klageantrags die Zug-um-Zug-

Einschränkung selbst im unterstellten Fall einer ansonsten begründeten Klage

unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der

Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des

Komplementärs, geschehen könne, geht zwar grundsätzlich fehl. Ein Anleger ist

nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des

Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.

Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine

Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines

Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs

vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden

Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass die Klägerin die

nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen

einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der

Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der

Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen

Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde

dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem

letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus

ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht

nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern

zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen

etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH,

Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U

106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v.

21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14;

BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZB 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).

Gleichwohl war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von der Klägerin zu

erbringenden Gegenleistung nicht dahin abzuändern, dass die Rechte aus der

Beteiligung zu übertragen sind. Denn im Rahmen der Erörterung des

angekündigten Berufungsantrages – Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils -

hat der Klägervertreter – anders als in Parallelfällen – ausdrücklich klargestellt,

dass er mit dem angekündigten Antrag die Übertragung des Anteils im Sinne einer

Auswechslung des Vertragspartners gemeint hat.

Die Klage ist auch begründet, soweit sie den Zinsschaden durch die nachträgliche

Einforderung von Zinsen durch das Finanzamt Papenburg betrifft (Antrag 1.d.). Die

Klägerin hat mit Vorlage des Steuerbescheides nachvollziehbar dargelegt, dass ihr

aufgrund der geänderten Mitteilung über die gesonderte und einheitliche

Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für den VIP4 ein Zinsschaden in Höhe

von 1.288,-- EUR entstanden ist. Insoweit waren der Klägerin Prozesszinsen seit

Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes am 06.03.2009 zuzuerkennen (§§

288 Abs. 1, 291 ZPO).

Die Klage ist ferner begründet, soweit es den Feststellungsantrag betreffend die

Darlehensverbindlichkeit der Klägerin anbelangt (Antrag 1.b.). Nachdem die

Klägerin mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 20.12.2007 (Bl. 99 ff. d.A.)

die Beklagte im Sinne einer Naturalrestitution vergeblich zur Freistellung von dem

bei der A-Bank aufgenommenen Kredit aufgefordert hatte, ist dieser Anspruch

nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist von zwei Wochen nebst

Ablehnungsandrohung nach § 250 Abs. 2 BGB in einen Anspruch auf Geldersatz

übergegangen.

Der Umstand, dass das Darlehen nach dem Darlehensvertrag erst zum

30.11.2014 zur Rückzahlung fällig wird und auch die entstehenden Zinsen bis zu

diesem Zeitpunkt zinsfrei gestundet sind, ändert nichts am Bestand der

entsprechenden Verbindlichkeiten. Der noch nicht eingetretenen Fälligkeit der

Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag trägt der Klageantrag dadurch

Rechnung, dass eine in der Zukunft liegende Zahlungspflicht der Beklagten nach

Maßgabe der Fälligkeit festgestellt wird. Dahinstehen kann, ob ein

Feststellungsantrag einer Zug-um-Zug-Einschränkung zugänglich ist. Trotz

Erörterung der Formulierung der Feststellungsklage hat die Klägerin auch insoweit

an der Zug-um-Zug-Einschränkung festgehalten, weshalb der Senat nicht über

diesen Antrag hinausgehen konnte (§ 308 Abs. 1 ZPO).

Die Klage hat jedoch keinen Erfolg, soweit sie sich auf die Feststellung jeglichen

weiteren Schadens richtet (Antrag 1.c.).

Insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (§ 256 ZPO). Es

ist nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger

Schadensfolgen besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterung auf der

steuerlichen Seite zu rechnen sei“ – wie die Klägerin geltend macht – oder aus der

mittelbaren Gesellschafterstellung weitere Aufwendungen für Beratung und

Vertretung erforderlich sein könnten.

Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Antrag 2.) ist begründet.

Die Klägerin hat mit vorprozessualem Schreiben vom 20.12.2007 die von ihr zu

erbringende Gegenleistung – Übertragung der Fondsbeteiligung und der

Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschafterrechte – angeboten (§ 294 BGB).

Darüber hinaus besteht grundsätzlich ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der von

ihr aufgewendeten vorgerichtlichen Anwaltskosten (Antrag 3.).

Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, die der Klägerin vom Landgericht

zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten seien weder erforderlich noch

angemessen gewesen, weil die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gewusst

hätten, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderung nicht leiste.

Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den

Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die

Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW

2004, 444, 446; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 39 m.w.N.). Diese

Voraussetzungen liegen vor. Zur nicht einfachen Darlegung der

Schadensersatzforderung und zur Verzugsbegründung war die Beauftragung eines

Anwalts erforderlich und zweckmäßig.

Die in der Kostennote vom 13.02.2008 (Bl. 103 d.A.) in Ansatz gebrachte 2,3fache

Gebühr ist allerdings auf die 1,3fache zu reduzieren. Insbesondere vor dem

Hintergrund, dass es sich vorliegend um eine Tätigkeit im Rahmen einer Vielzahl

von Parallelverfahren handelt, ist die vom Bevollmächtigten gerade für die Klägerin

entfaltete Tätigkeit nicht als umfangreich und schwierig zu bewerten. Bei Ansatz

der 1,3fachen Gebühr ergibt sich ein insgesamt zu zusprechender Betrag von

1.307,81 EUR (1,3 x 830,-- EUR; zzgl. 20,-- EUR Pauschale zzgl. 19 % MwSt.). - Der

Zinsausspruch folgt ebenfalls aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB (Klagezustellung am

12.08.2008/Bl. 109 R d.A.).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die

Zuvielforderung der Klägerin wegen der allgemeinen Feststellungsklage

verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung zu, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen

und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden

Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.