Urteil des OLG Frankfurt vom 10.01.2011

OLG Frankfurt: ärztliche untersuchung, rechtliches gehör, faires verfahren, gutachter, parteiöffentlichkeit, eingriff, intimsphäre, gestatten, gegenpartei, vorrang

Gericht:

OLG Frankfurt 22.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

22 U 174/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 357 ZPO

Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme

Orientierungssatz

Zum Recht eines beklagten Zahnarztes, bei der Untersuchung der von ihm zahnärztlich

behandelten Klägerin durch den gerichtlichen Sachverständigen im Rahmen einer

Beweisaufnahme anwesend zu sein.

Tenor

Der Beklagte hat das Recht, bei der zahnärztlichen Untersuchung der Klägerin

durch den Sachverständigen anwesend zu sein.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Dem Beklagten, der die Klägerin in den Jahren 2002 und 2003 zahnärztlich

behandelt hat, war erstinstanzlich seitens des durch das Landgericht bestellten

Sachverständigen Dr. SV1 mit Schreiben vom 30.03.2006 (Bl. 231 d.A.) mitgeteilt

worden, er könne an dem auf den 02.05.2006 anberaumten Untersuchungstermin

teilnehmen. Am Terminstag stellte der Sachverständige Dr. SV1 es in die

Entscheidungskompetenz der Klägerin, ob sie dem vor Ort anwesenden Beklagten

gestatten wolle, der Untersuchung beizuwohnen. Die Klägerin verneinte dies, wobei

zwischen den Parteien streitig ist, für welchen Zeitraum der Widerspruch der

Klägerin gegen die Anwesenheit des Beklagten gelten sollte. Unstreitig wollte die

Klägerin zumindest zunächst allein mit dem Sachverständigen sprechen. Der

Beklagte entfernte sich daraufhin.

Schon erstinstanzlich (Schriftsatz vom 07.07.2006, dort S. 2, Bl. 260 d.A.) und

erneut mit der Berufung rügte der Beklagte unter anderem die fehlende

Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme und machte geltend, es sei ihm mangels

Einräumung des Anwesenheitsrechts nicht möglich gewesen, dem Gutachter

gegenüber „subjektive Angaben der Klägerin“ (Bl. 260 d.A.) vor Ort richtig zu

stellen. Der Senat hat den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom

04.02.2010 und im Beweisbeschluss vom 22.04.2010 (Bl. 616 d.A.) mitgeteilt, dass

er das erstinstanzlich eingeholte Gutachten wegen der Verletzung des

Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme für nicht verwertbar

halte und erneut Beweis erheben werde. Zum Sachverständigen wurde Dr. Dr. Dr.

SV2 bestimmt.

Der Sachverständige hat im Zuge der den Untersuchungstermin vorbereitenden

Terminsabsprachen unter Berufung auf die Entscheidung des OLG München vom

15.10.1999 (1 W 2656/99) die Ansicht vertreten, der Beklagte habe nur dann ein

Anwesenheitsrecht bei der zur Durchführung der Begutachtung notwendigen

Untersuchung, wenn die Klägerin damit einverstanden sei (Schreiben des

Sachverständigen vom 04.10.2010, Bl. 683 f d.A.). Die Klägerin hat daraufhin ihre

zunächst abgegebene Erklärung, sie habe keine Einwendungen gegen die

Anwesenheit des Beklagten bei der Untersuchung (Schriftsatz vom 06.10.2010, Bl.

694 d.A.), „nicht mehr aufrechterhalten“ (Schriftsatz vom 15.10.2010, Bl. 696

d.A.) und sich der Rechtsmeinung des OLG München angeschlossen.

Der Senat ist der Auffassung, dass im vorliegenden Fall ein Anwesenheitsrecht des

Beklagten bei der zahnärztlichen Untersuchung der Klägerin durch den

Sachverständigen besteht. Zwar stellt jede ärztliche Untersuchung einen Eingriff in

die Privat- und Intimsphäre einer Person dar, jedoch greift andererseits jede

Beweisaufnahme ohne Anwesenheit einer Partei in deren Recht auf rechtliches

Gehör und ein faires Verfahren ein. Beide Rechtsgüter sind schützenswert, so dass

in jedem Einzelfall eine Abwägung erforderlich ist, in die die Schwere der jeweiligen

Beeinträchtigungen einzustellen ist.

Hier geht es um eine zahnärztliche Untersuchung, die – da inzwischen anderer

Zahnersatz eingegliedert ist – nur in eingeschränktem Umfang Feststellungen in

der Mundhöhle der Klägerin erfordert. Die Mundhöhle ist kein Bereich, bezüglich

dessen gemeinhin eine besondere Scheu zur Offenbarung zu bestehen pflegt (vgl.

OLG München NJW-RR 1991, 896). Der Beklagte hat in den Jahren 2002 und 2003

als der damalige Behandler der Klägerin diese bereits mehrfach zahnärztlich

behandelt und untersucht. Die Befugnis hierzu hat er durch die Beendigung des

Arzt-/Patientenverhältnisses und durch das damit einhergehende Entfallen der von

der Klägerin erteilten Einwilligung zwar verloren; durch seine Anwesenheit bei der

Untersuchung durch den Sachverständigen wird die Klägerin jedoch wegen seiner

durch das ehemalige Behandlungsverhältnis bestehenden Vorkenntnisse nicht so

stark belastet wie durch die Anwesenheit gänzlich fremder Personen.

Der Senat teilt nicht die Auffassung anderer Oberlandesgerichte (Nachweise siehe

unten), dass bei jedweder Untersuchung einer Prozesspartei kein

Anwesenheitsrecht der Gegenpartei bestehe. Vielmehr hat im jeweiligen Einzelfall

nach Auffassung des Senats eine Abwägung unter Gewichtung der beiderseitigen

Interessen stattzufinden. Dabei ist es durchaus von Bedeutung, auf welche

Bereiche des Körpers sich die vom Sachverständigen durchzuführenden

Untersuchungen beziehen und inwieweit Erläuterungen der Prozessparteien

gegenüber dem Sachverständigen zu erwarten sind. Auch wenn die dem Schutz

der Persönlichkeitsrechte in jedem Falle den Vorrang gebende Betrachtungsweise

Entscheidungen klar und einfach macht, hat doch der vom Senat beschrittene

Weg der Würdigung des Einzelfalls den Vorteil der größeren Einzelfallgerechtigkeit.

Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt nicht in allen denkbaren Fällen

zum Ergebnis des Vorrangs der Persönlichkeitsrechte.

Hier ist der relativ geringe Eingriff in die Privat- und Intimsphäre der Klägerin durch

die Anwesenheit des Beklagten bei der zahnärztlichen Untersuchung gegen das

Recht des Beklagten, die Untersuchung der Klägerin durch den Sachverständigen

zu beobachten und während der Untersuchung sachbezogene Fragen und

Anregungen anzubringen, abzuwägen. Der Senat kommt bei dieser Abwägung zu

dem Ergebnis, dass die Beeinträchtigungen zwar auf Seiten der Klägerin durchaus

Gewicht haben, dass jedoch im konkreten Fall die Beeinträchtigungen auf Seiten

des Beklagten noch schwerer wiegen: Der Beklagte hat geltend gemacht, er hätte

bei Anwesenheit während der Untersuchung einigen von ihm als „subjektiv“

bezeichneten Angaben der Klägerin gegenüber dem Gutachter gleich

widersprochen, was zu einem anderen Ergebnis des Gutachtens geführt hätte. Ob

der erstinstanzlich tätige Gutachter tatsächlich zu einem anderen Ergebnis

gekommen wäre, kann seitens des Senats nicht festgestellt werden; jedenfalls ist

eine erhebliche Verletzung des Grundsatzes der Waffengleichheit und des fairen

Verfahrens gegeben, wenn der Gutachter unter 2. (S. 2 – 4 des Gutachtens vom

24.05.2006, Bl. 236 ff d.A.) als „Spezielle Anamnese“ „Angaben der Patientin beim

Untersuchungstermin“ in das Gutachten aufnimmt, die in einem Gespräch

zwischen Gutachter und Klägerin gemacht wurden, zu dem dem Beklagten der

Zutritt verwehrt wurde.

Die Abwägung führt - wie gezeigt - hier zu dem Ergebnis, dass im hier vorliegenden

Fall die Anwesenheit des Beklagten bei der Untersuchung der Klägerin durch den

Sachverständigen zulässig ist. Wenn die Klägerin diese dennoch nicht gestatten

will, sieht die ZPO nicht die Vornahme irgendwelcher Zwangsmaßnahmen vor.

Jedoch wird ein solches Verhalten bei der Beweiswürdigung, evtl. unter dem

Gesichtspunkt einer partiellen Beweisvereitelung, zu berücksichtigen sein.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 574 I Nr. 2 ZPO zugelassen.

Mit der vorliegenden Entscheidung weicht er von den in Beschwerdeverfahren

wegen Befangenheit ergangenen Beschlüssen des OLG München vom 15.10.1999

(1 W 2656/99), des OLG Köln vom 25.03.1992 (27 W 16/92, NJW 1992, 1568) und

des OLG Hamm vom 16.07.2003 (1 W 13/03) ab. Zwar sind Anordnungen des

Prozessgerichts nach § 404 a ZPO als Bestandteile oder Ergänzung eines

Beweisbeschlusses grundsätzlich ebenso wenig anfechtbar wie dieser selbst (§ 355

II ZPO); jedoch sind hiervon solche Fälle auszunehmen, in denen die

Zwischenentscheidung selbst bereits einen für die Partei bleibenden rechtlichen

Nachteil zur Folge hat, der sich im weiteren Verfahren jedenfalls nicht mehr

vollständig beheben lässt (vgl. BGH I ZB 118/07 vom 18.12.2008, zitiert nach

juris). Ein solcher später nicht mehr vollständig zu behebender Nachteil ist der

vom Senat nach Abwägung der beiderseitigen Parteiinteressen hingenommene

Eingriff in die Privatsphäre der Klägerin durch die Anwesenheit des Beklagten bei

der zahnärztlichen Untersuchung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.