Urteil des OLG Frankfurt vom 30.12.2010
OLG Frankfurt: abrechnung, betriebskosten, nebenkosten, mietvertrag, anteil, rückzahlung, vorauszahlung, vermieter, bestimmungsrecht, ermessen
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Gericht:
OLG Frankfurt 2.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2 U 141/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 578 BGB, § 581 BGB, §§
581ff BGB
Nebenkostenabrechnung bei Gewerbemietverträgen:
Ausschlussfrist für Einwendungen gegen die Abrechnung
vorausgezahlter Nebenkosten und konkludente Änderung
der umlagefähigen Nebenkosten
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am verkündete Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main - Az.: 3-03 O 140/09– wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung
des Klägers abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus
diesem Urteil vollstreckbaren Betrages, sofern nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten Rückzahlung
von Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 28.182,05 €.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Anwesens … in Stadt1.
Die Beklagte mietete dort mit schriftlichem Mietvertrag vom 17.10.1997 (Bl. 6ff. d.
A.) von der Klägerin ein Ladengeschäft. Sie betreibt dort eine Metzgerei.
Das Mietverhältnis begann am 1.2.1998. Die monatlich zu zahlende Miete belief
sich ursprünglich auf 30.000,- DM und Nebenkostenvorauszahlung von 500,- DM
zuzüglich Mehrwertsteuer. Hinsichtlich der Betriebskosten heißt es in § 5 Abs. 3
des Mietvertrages: „
.“ Ein Schlüssel für die Abrechnung ist im Mietvertrag nicht
festgelegt. Auf den weiteren Inhalt des Mietvertrages (Bl. 6ff. d. A.) wird Bezug
genommen.
Der Anteil der Räume der Klägerin an der Gesamtfläche beträgt ca. 14 %. Die
Beklagte rechnete die Betriebskosten bis einschließlich 2001 ab, wobei für die
verbrauchsunabhängigen Kosten (Hausmeisterkosten, Grundsteuer,
Straßenreinigung, Versicherungen) ein Anteil der Klägerin von 24,7 % an den
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Straßenreinigung, Versicherungen) ein Anteil der Klägerin von 24,7 % an den
Gesamtkosten zugrunde gelegt wurde. Dem lag die Erwägung zugrunde, dass die
beiden Gewerbebetriebe im Hause 50 % der Gesamtkosten zu tragen hätten, und
zwar untereinander im Verhältnis der Nutzflächen.
In den oberen Geschossen des Gebäudes befinden sich Wohn- und Büroräume, die
unter anderem von der Beklagten als Büro selbst genutzt werden.
Im Jahr 2002 änderte die Beklagte den Verteilungsschlüssel. Sie berechnete
nunmehr den Anteil der Klägerin mit 46,11 % mit dem Hinweis „entsprechend
Einheitswertbescheid und Nutzflächenaufteilung im Erdgeschoß“. Die
Abrechnungen für 2002 bis 2007 beruhen jeweils auf diesem neuen Schlüssel.
Die Klägerin zahlte den Nachforderungsbetrag aus der Abrechnung für 2002. Den
Nachforderungsbetrag aus der Abrechnung für 2003 versuchte die Beklagte vor
dem Amtsgericht Frankfurt am Main einzuklagen. Das Amtsgericht wies die Klage
ab mit der Begründung, der von der Beklagten ursprünglich festgelegte
Umlagenschlüssel habe nicht einseitig geändert werden dürfen, solange keine
veränderten Umstände eine Anpassung erforderlich machten. Die hiergegen
eingelegte Berufung wies das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom
17.7.2009 zurück.
Die Abrechnungen für 2004 bis 2007 endeten jeweils mit einem Guthaben, welches
nicht ausgezahlt wurde.
Die Klägerin rechnete die verbrauchsunabhängigen Betriebskosten 2004 bis 2007
ihrerseits auf der Grundlage des ursprünglich von der Beklagten festgesetzten
Schlüssels ab und gelangte zu einem Gesamtguthaben von 28.182,05 €, welches
sie mit anwaltlichem Schreiben vom 17.11.2009 zur Zahlung anmahnte.
Im ersten Rechtszug hat die Klägerin sich auf den Schlüssel von 24,7 % für die
verbrauchsunabhängigen Betriebskosten berufen. Die Änderung sei ihr bei der
Abrechnung der Kosten für 2002 entgangen. Sie hat ferner vorgetragen, die
Kosten der Schädlingsbekämpfung seien nicht umlagefähig, da nicht in der II.
Berechnungsverordnung erwähnt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.182,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.12.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich auf den geänderten Umlageschlüssel berufen, den die
Klägerin durch die Zahlung auf die Betriebskosten des Jahres 2002 akzeptiert
habe.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die
tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand der angefochtenen
Entscheidung Bezug genommen.
Die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main hat durch
Urteil vom 9.6.2010 (Bl. 87ff. d. A.) die Beklagte verurteilt, an den Kläger 27.842,39
€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
seit dem 5.12.2010 zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen.
Die Kammer für Handelssachen hat ausgeführt, der Rückzahlungsanspruch aus
2003 sei verjährt. Im Übrigen stehe der Klägerin die Forderung jedoch zu, da
aufgrund der einseitigen Änderung der Beklagten und der einmaligen Zahlung der
Klägerin keine stillschweigende Vertragsänderung vorgenommen worden sei.
Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 14.6.2010 (Bl. 98 d. A.) zugestellt
worden ist, hat diese am 25.6.2010 (Bl. 102 d. A.) Berufung eingelegt, die am
13.8.2010 begründet worden ist (Bl. 112 d. A.).
Mit der Berufung macht die Beklagte wie im ersten Rechtszug geltend, die Parteien
hätten den Umlageschlüssel für die Betriebskosten einvernehmlich geändert und
zwar ausdrücklich.
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Im Übrigen sei die Klägerin nach dem vorbehaltslosen Ausgleich der jeweiligen
Salden aus den Betriebskostenrechnungen mit Rückforderungen ausgeschlossen,
weil die Parteien im Hinblick auf die jeweilige Abrechnungsperiode ein
deklaratorisches Schuldanerkenntnis geschlossen hätten.
Die Klägerin habe ihre Einwendungen auch zu spät geltend gemacht.
Selbst wenn die Klägerin ohne Rechtsgrund geleistet hätte, stünden einem
Bereicherungsanspruch § 814 BGB und § 818 Abs. 3 BGB entgegen.
Die Beklagte habe durch Erteilung von Gutschriften die Guthabenbeträge aus den
Jahren 2004 bis 2007 gegen die höhere Nachforderung aus 2003 aufgerechnet.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juni 2010, Az. 3-03 O
140/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft ihren Vortrag aus dem
ersten Rechtszug. Sie verweist darauf, dass sie nach 2002 – unstreitig – keine
Nachforderungen mehr bezahlt habe. Die irrtümliche Zahlung von 2002 sei darauf
zurückzuführen, dass die drastische Heraufsetzung auf Seite 2 der Abrechnung
mitten im Fließtext begründet worden sei.
§ 556 Abs. 3 Satz 6 BGB finde im vorliegenden Fall keine Anwendung. Die Klägerin
habe einen vertraglichen, keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf
Rückzahlung von überzahlten Nebenkosten. Die geschuldeten
Nebenkostenvorauszahlungen seien keine Leistung in Kenntnis einer Nichtschuld.
Die Beklagte sei nicht bereit, die von ihr selbst berechneten Guthaben der Klägerin
auszuzahlen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt
der Berufungsbegründung vom 12.8.2010 (Bl. 112ff. d. A.), der
Berufungserwiderung vom 20.9.2010 (Bl. 126ff. d. A.) und der Schriftsätze vom
2.11.2010 (Bl. 136ff. d. A.) und vom 8.11.2010 (Bl. 139ff. d. A.) verwiesen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und
begründet worden; §§ 517, 519, 520 ZPO.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung der Klage in Höhe
von 27.842,39 € stattgegeben. Der Klägerin steht insoweit ein vertraglicher
Rückzahlungsanspruch zu. Für die Nebenkosten ist der ursprünglich von der
Beklagten als Vermieterin in Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts
festgelegte Schlüssel von 24,7 % maßgeblich, überschießende
Vorauszahlungsbeträge hat die Beklagte auszukehren.
Legt der Mietvertrag keinen Schlüssel fest, sondern lässt den Vermieter nach
billigem Ermessen einen Verteilungsschlüssel bestimmen, so wird dieser Schlüssel
zum Vertragsbestandteil. Das Bestimmungsrecht eines gerechten Schlüssels ist
einmalig, Änderungen bedürfen der Zustimmung des Mieters. Ein Fall des § 313
BGB ist nicht vorgetragen. Der von der Beklagten neu angesetzte Schlüssel von
46,11 % entspricht nicht erkennbar der Billigkeit, sondern erscheint recht hoch.
Der Mietvertrag wurde nicht abgeändert durch die anstandslose Zahlung der
Beklagten auf die Abrechnung des Jahres 2002, die bereits den neuen Schlüssel
enthielt. Auch wenn man in die Abrechnung einen entsprechenden
Abänderungswillen der Beklagten hineinlesen kann, fehlt es an einer erkennbaren
Zustimmung durch die Klägerin, die möglicherweise nur versehentlich ohne nähere
Prüfung zahlte im Vertrauen auf die bisherige unbeanstandete Abrechnungspraxis
der Beklagten. Es ist nicht einmal feststellbar, dass die Abänderung bereits bei der
Abrechnung für 2002 bemerkt wurde.
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Eine vom Mietvertrag abweichende Übung durch dauerhafte Zahlung von
bestimmten Positionen durch den Mieter kann zwar auf eine Vertragsänderung
hindeuten (vgl. OLG Hamburg ZMR 1988, 420; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des
gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 478). Hieran fehlt es
jedoch Bei mehrjähriger Zahlung billigte der Bundesgerichtshof die tatrichterliche
Annahme einer konkludenten Vertragsänderung (BGH in BGH-Report 2006, 1150;
NJW-RR 2006, 154; NJW-RR 2004, 877; NZM 2000, 961). Aus dem Verhalten des
Mieters muss sich jedoch schlüssig die Erklärung ergeben, dass eine Änderung der
vertraglichen Vereinbarung gewollt ist. Eine zwei- bis dreimalige Zahlung reicht
hierfür nicht aus (OLG Hamburg MDR 1988, 1059; LG Mannheim NJW-RR 1999,
365) und erst Recht nicht eine nur einmalige Zahlung, wie sie im vorliegenden Fall
2002 erfolgt ist.
Die in den Folgejahren abgegebenen Abrechnungen der Beklagten sind ohne
Belang, weil aus ihnen nur Guthabenbeträge resultierten, die nicht einmal
ausgezahlt wurden. Selbst wenn die Klägerin die Abrechnungen geprüft und
gebilligt hätte, was aufgrund des zwischen den Parteien über die Nebenkosten für
2003 geführten Prozesses ausgeschlossen ist, käme ihrem Stillhalten nicht
derselbe Erklärungswert zu wie einer Nachzahlung als aktivem Handeln, da
Schweigen im Rechtsverkehr grundsätzlich nicht die Bedeutung eines
Einverständnisses zugemessen werden darf.
Die Beklagte kann sich auch auf ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis nicht mit
Erfolg berufen. Ob in der Zahlung für 2003 ein Schuldanerkenntnis zu sehen sein
könnte, kann dahingestellt bleiben, weil das Landgericht die Rückforderung für
2003 nicht zugesprochen hat und dieser rechtskräftig abgewiesene Anspruch nicht
Gegenstand der Berufung ist.
Hinsichtlich der anderen Jahre fehlt es auch insoweit an einer Willenserklärung der
Klägerin, ein Schuldanerkenntnis abgeben zu wollen.
§ 818 Abs. 3 BGB findet auf den vertraglichen Anspruch auf Rückerstattung nicht
verbrauchter Nebenkostenvorauszahlungen keine Anwendung. Der vertragliche
Anspruch des Mieters auf Auskehr nicht nachweisbar verbrauchter
Nebenkostenvorauszahlungen beruht auf dem im Mietvertrag vereinbarten
Vorschuss- und Abrechnungsverhältnis, nicht auf Bereicherungsrecht.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf einen Einwendungsausschluss
hinsichtlich der abgerechneten und bezahlten Nebenkosten berufen. Eine direkte
Anwendung von § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB hat der Gesetzgeber ausgeschlossen. §
556 Abs. 3 Satz 6 BGB als korrespondierende Norm zur Ausschlussfrist des
Vermieters ist im Gewerbemietrecht nicht anwendbar, da er von der Verweisung in
§ 578 BGB nicht erfasst wird. Angesichts der detaillierten Regelung des
Gesetzgebers ist auch kein Raum für eine analoge Anwendung, da es an einer
planwidrigen Lücke fehlt. Gegen eine analoge Anwendung spricht im Übrigen auch,
dass die korrespondierende Vorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nach der
ständigen Rechtsprechung des Senats im Gewerberaummietrecht nicht analog
anwendbar ist (vgl. auch Bundesgerichtshof, 12. Zivilsenat, Urteil vom 27.1.2010,
Aktenzeichen XII ZR 22/07, Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 2. Zivilsenat,
Urteil vom 23.11.2007, Aktenzeichen 2 U 133/07). Da es keine Ausschlussfrist für
den Vermieter von Gewerberäumen gibt, bedarf es auch keiner Ausschlussfrist für
Einwendungen des Mieters.
Die Forderung der Klägerin ist auch nicht teilweise durch Aufrechnung erloschen,
da die von der beklagten beanspruchte Gegenforderung aus der Abrechnung 2003
nicht besteht, was bereits außerhalb des vorliegenden Rechtsstreits rechtskräftig
festgestellt wurde.
Nach allem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Ziffer
10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht nach § 543 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit keine
grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des
Revisionsgerichts in dieser Sache fordern.
48 Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt 27.842,39 €.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.