Urteil des OLG Frankfurt vom 19.09.2006

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

11 U 44/05

Entschieden

19.09.2006

Schlagworte

Unternehmen , Billigkeit , Infrastruktur , Einheit , Tochtergesellschaft , Markt , Kartellrecht , Anbieter , Energieversorgung , Agb

OLG Frankfurt: unternehmen, billigkeit, infrastruktur, einheit, tochtergesellschaft, markt, kartellrecht, anbieter, energieversorgung, agb

Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Kartellsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U 44/05 (Kart)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 AEG, § 20 Abs 1 GWB, § 5

EIBV, § 6 EIBV, § 7 Abs 1 EIBV

(Kartellrecht: Diskriminierung durch Konzernunternehmen;

Anwendbarkeit des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und

der Eisenbahninfrastruktur-Verordnung auf die Belieferung

mit Fahrstrom)

Leitsatz

1. Konzernunternehmen sind wegen der wirtschaftlichen Einheit - im Verhältnis zum

diskriminierten Drittunternehmen - im Sinne von § 20 GWB nicht als gleichartige

Unternehmen anzusehen.

2. Die Vorschriften des AEG und der EIBV sind auf die Belieferung mit Fahrstrom nicht

anwendbar.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil der 8. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6.7.2005 abgeändert.

Das Urkunden – Anerkenntnis – Vorbehaltsurteil vom 19.5.2004 wird mit der

Maßgabe für vorbehaltlos erklärt, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin

85.979,16 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem

jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 40.436,63 EUR seit

16.8.2002 und aus 45.542,53 EUR seit 27.8.2002 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden,

wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der A AG. Sie betreibt den Einkauf,

Verkauf und die Bereitstellung von elektrischer Energie zum Betrieb von

Triebfahrzeugen für den Zugverkehr in der Bundesrepublik Deutschland.

Die Beklagte ist ein nach § 6 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) zugelassenes

privates Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU), das im Bereich des

Schienengüterverkehrs tätig und hierbei auf die Benutzung des öffentlichen

Schienennetzes der DB Netz AG angewiesen ist. Sie bezieht den zur Erbringung

der Güterverkehrsleistungen erforderlichen Strom von der Klägerin.

Den ihr dafür in Rechnung gestellten Betrag (Bl. 38, 39 d. A.) hat die Beklagte im

Juni und Juli 2002 um insgesamt 85.979,16 EUR - der Klageforderung - gekürzt, weil

sie die von der Klägerin berechneten Preise für diskriminierend ( § 20 Abs. 1 GWB)

und missbräuchlich ( § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 und 2 GWB) hält. Die Klägerin

verlangt mit der Klage Zahlung der offenen Rechnungsbeträge.

Das Landgericht hat die Beklagte zunächst durch Urkunden-Anerkenntnis-

Vorbehaltsurteil vom 19.05.2004 unter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren

zur Zahlung verurteilt. Mit dem angefochtenen Schlussurteil hat es das

Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 19.05.2004 aufgehoben und die Klage

abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand und der

tatsächlichen Feststellungen wird auf das Schlussurteil vom 19.05.2004 Bezug

genommen. Ergänzend wird festgestellt, dass die Beklagte zum Betrieb des

Eisenbahnverkehrs mehrere Elektro- und eine Diesellokomotive unterhält.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die meint, die

Preisvereinbarung zwischen den Parteien verstoße nicht gegen das

Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB und sei auch unter keinem anderen

rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden.

Sie, die Klägerin, sei keine Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB. Die funktionale

Austauschbarkeit von Bahnstrom und Diesel zwinge zu einer weiten

Marktabgrenzung. Die Versorgung von Abnehmern mit Bahnstrom erfolge auf

dem Markt für Traktionsenergie, auf dem Bahnstrom und Diesel miteinander im

Wettbewerb stünden. Auf dem Markt für Traktionsenergie fehle es an einer

beherrschenden Stellung der Klägerin. Nach ihrer Kenntnis gebe es in Deutschland

etwa 60 Tankstellen an Schienenstrecken, die nicht von ihr betrieben würden. Die

Beklagte habe auch eigene Tankstellen bauen können.

Zwischen der Beklagten und der B AG fehle es an der Gleichartigkeit. Zwar habe

das Landgericht im Ansatz noch zutreffend erkannt, dass Konzernunternehmen

wegen der wirtschaftlichen Einheit grundsätzlich nicht als gleichartige

Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB angesehen werden können. Zu

Unrecht habe es jedoch die §§ 8 und 3 Abs. 1 Nr. 2 Eisenbahninfrastruktur-

Benutzungsverordnung (EIBV) als eine besondere rechtliche Regelung gewürdigt,

die von diesem Grundsatz eine Ausnahme erfordere. Die EIBV betreffe nur die

Benutzung der „Eisenbahninfrastruktur“ öffentlicher

Eisenbahninfrastrukturunternehmen, während der Strom selbst nicht zur

Eisenbahninfrastruktur zähle, was in § 1 Abs. 2 Satz 3 AEG n. F. nunmehr

ausdrücklich geregelt sei. Andere Rechtsnormen, aus denen ein entsprechendes

Gebot zur Gleichbehandlung konzerninterner und konzernfremder Unternehmen

hinsichtlich der Lieferung von Bahnstrom folge, existierten nicht.

Es fehle an einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung. Auch

insoweit habe das Landgericht den Maßstab für Preisdifferenzierungen zu Unrecht

den Bestimmungen des Eisenbahnrechts, nämlich § 7 Abs. 3 EIBV, entnommen.

Nach der allein maßgeblichen kartellrechtlichen Beurteilung komme es (

Gleichartigkeit vorausgesetzt) für die sachliche Rechtfertigung einer

unterschiedlichen Behandlung auf die Abwägung der Interessen der Beteiligten

unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten

Zielsetzung des GWB an. Nach elektrizitätswirtschaftlichen Grundsätzen führe eine

niedrigere Abnahmemenge und eine niedrigere Jahresbenutzungsstundenzahl zu

einem spezifisch höheren Strompreis. Die der Beklagten abweichend von der B AG

in Rechnung gestellten Kosten pro kWh seien in dem unterschiedlichen

Abnahmeverhalten begründet. Auch das Bundeskartellamt habe im Jahr 2002

gegen das geltende Bahnstrompreissystem der Klägerin keine Einwände geäußert.

Das Leistungs- und Arbeitspreismodell, das wegen der niedrigen

Benutzungsstundenzahl der Beklagten (1.637 h/a gegenüber 4.806 h/a bei B) zu

einem spezifisch höheren Preis geführt habe, als er einem Großabnehmer in

Rechnung gestellt worden wäre, bewirke keine Diskriminierung. Erst recht gelte

dies für das gegenüber der Beklagten angewandte Mischpreissystem, das für die

Beklage zu einem günstigeren Preis als unter Zugrundelegung des Leistungs- und

Arbeitspreismodells geführt habe.

Unabhängig davon überschreite die Preisdifferenz in Höhe von 7,05 % bzw. 7,58 %

nicht die sowohl beim kartellrechtlichen Missbrauchs- wie auch beim

Diskriminierungsverbot zu beachtende Erheblichkeitsschwelle. Danach liege eine

Diskriminierung nur vor, wenn der einem Unternehmen in Rechnung gestellte Preis

erheblich von demjenigen abweiche, der einem anderen Unternehmen in

Rechnung gestellt werde. Dies folge aus dem materiellen Gleichklang der §§ 19, 20

GWB.

Auch ein Verstoß gegen §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB scheide aus. Soweit die

Beklagte behaupte, dass Anbieter Bahnstrom etwa 30 % günstiger als die Klägerin

anböten, scheitere dieser Vergleich daran, dass es sich bei jenen ( bestrittenen)

Angeboten nicht um – wie bei der Klägerin – „all-inclusive-Angebote“ handele. Der

Verstoß lasse sicht auch nicht aus § 14 AEG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und 3

EIBV herleiten, weil diese Bestimmungen nicht anwendbar seien.

Selbst bei Annahme eines Verstoßes, so meint die Klägerin weiter, habe das

Landgericht die Klage nicht insgesamt abweisen dürfen, weil Verstöße gegen

Preisbestimmungen nicht zur Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts führten,

sondern dieses mit dem zulässigen Preis aufrechtzuerhalten sei. Demnach habe

das Landgericht die Nichtigkeit der vertraglichen Preisregelung allenfalls im

Umfang des Preisunterschieds in Höhe von 7,05 % bzw. 7,58 % annehmen dürfen.

Zumindest stehe ihr, der Klägerin, jedoch ein Bereicherungsanspruch zu, nachdem

sie den objektiven Gegenwert für die Ware in Höhe des „üblichen Preises“

bereicherungsrechtlich von der Beklagten fordern könne. Die

Bahnstromlieferungen müssten deshalb jedenfalls zu dem Preis abgerechnet

werden, den die Klägerin bei ihren Lieferungen an die B AG zugrunde gelegt habe.

Die Klägerin beantragt, zu erkennen: Das am 6. Juli 2005 verkündete (Schluss-

)Urteil des LG Frankfurt/Main (Az.: 3-08 O 25/04) wird abgeändert. Das Urteil des

LG Frankfurt/Main vom 19. Mai 2004 wird mit der Maßgabe für vorbehaltlos erklärt,

dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 85.979,16 € zzgl. Zinsen in Höhe

von 3 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen

Zentralbank auf 40.436,63 seit dem 16. August 2002 und aus weiteren 45.542,53

€ seit dem 27. August 2002 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und trägt zur Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils vor:

Die Berufungsbegründung genüge nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 520

ZPO. Mit Hilfe intensiver Lobbyarbeit der Klägerin und ihrer Konzernmutter sei im

Übrigen der Anwendungsbereich des AEG in § 1 Abs. 2 Satz 3 AEG n. F. erstmalig

dahin eingeschränkt worden, dass das Gesetz nicht für Fahrstrom gelte. Diese

Regelung sei in keinem rechtsstaatlich einwandfreien Verfahren zustande

gekommen, weil die Rechte der Abgeordneten im Gesetzgebungsverfahren nicht

gewahrt worden seien. Sie sei daher verfassungswidrig (vgl. Elsner, NuR 2006, Heft

2).

Die Klägerin sei Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB. Ihre Ausführungen zur

energieträgerübergreifenden Marktabgrenzung seien neu (§§ 520, 531 Abs. 2 Nr. 1

und 3 ZPO) und daher unbeachtlich. Von einer funktionellen Austauschbarkeit

zwischen Diesel- und Elektroloks könne nicht die Rede sein.

Die Beklagte und die von der Klägerin zu günstigeren Tarifen belieferte B AG seien

gleichartige Unternehmen. Soweit in der Rechtsprechung die Gleichartigkeit von

Konzernunternehmen mit dem diskriminierten Drittunternehmen verneint worden

sei, habe es sich um die Anwendung des § 20 GWB auf Tochtergesellschaften der

jeweiligen Normadressatin gehandelt. Auf das Verhältnis der B AG zur

Berufungsklägerin ließen sich diese Überlegungen nicht übertragen, da eine

Gewinnabführung oder Beherrschung zwischen diesen nicht bestehe. Im Übrigen

ergebe sich eine abweichende Regelung aus § 9 AEG, wonach öffentliche

Eisenbahnen, die sowohl Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen als auch eine

Eisenbahninfrastruktur betreiben, in ihrer Rechnungsführung beide Bereiche zu

trennen haben. Das insoweit geregelte Trennungsgebot stehe der Sichtweise der

Klägerin ebenfalls entgegen. Über dies folge die Vergleichbarkeit der B

Deutschland AG mit der Beklagten aus den Wertungen des EIBV, wie das

Landgericht zutreffend erkannt habe. Im maßgeblichen Zeitraum (2002) sei das

AEG auf die Versorgung mit Fahrstrom anwendbar gewesen, weil der Gesetzgeber

diesen Bereich erstmals mit der Änderung des AEG im April 2005 ausgenommen

habe. Andernfalls habe es der Ergänzung des abschließend formulieren

Ausnahmetatbestands in § 1 AEG nicht bedurft. Die Benutzung der

Bahnstromanlagen und die Entnahme des zur Verfügung gestellten Bahnstroms

seien als Einheit zu betrachten. Hiervon habe der Gesetzgeber erst in der

Erwartung des Entstehens eines Angebotsmarktes für Bahnstrom abweichen

können, nachdem das Bahnstromnetz für Drittlieferanten geöffnet worden sei.

Der von der B AG 2002 gezahlte Preis stehe seiner Höhe nach nicht fest. Sie, die

Beklagte, bestreite die Angaben der Klägerin mit Nichtwissen. Der Preis sei vom

tatsächlichen Gesamtverbrauch der B AG abhängig. Die Klägerin teile die

Zusammensetzung des Preises nicht mit. Das Landgericht habe von den

Preisdifferenzen für Juni und Juli 2002 (11,75 % und 4,86 %) nur deshalb ausgehen

können, weil diese Werte zugestanden worden seien.

Zutreffend habe das Landgericht einen eisenbahnrechtlichen Maßstab bei der

Frage der sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zugrunde gelegt. Die

Preisgestaltung der Klägerin habe sich in die eisenbahnrechtlichen Vorgaben zu

fügen. Der Grundsatz verursachungsgerechter Kostenzuordnung sei kein Dogma.

Eine verursachungsgerechte Kostenzuordnung lasse sich auch über einen für alle

EVU geltenden Mischpreis abbilden. Die Gesamtabnahmemenge an Bahnstrom

bleibe im Wesentlichen gleich. Deshalb könnten bei steigenden Abnahmemengen

auch nicht die spezifischen Kosten für die Strombeschaffung je Kilowattstunde

sinken. Die Benutzungsstruktur sei bei allen EVU identisch, weil keine

unterschiedlichen Spannungen genutzt würden.

Die Angaben der Klägerin zur Preisdifferenz seien vollkommen unzureichend. Die B

AG habe darüber hinaus von rückgespeister Energie profitieren können, ohne

diese zu bezahlen. Nach der Feststellung der Beklagten sei von der B AG nur ein

Preis von 5,2 ct/kWh verlangt worden. Selbst wenn die Differenz aber im Juni und

Juli 2002 nur 11,75 % bzw. 4,86 % betragen haben sollte, sei eine

Erheblichkeitsschwelle nicht anzusetzen. Das gelte auch für die Beurteilung gem. §

19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, weil der Erheblichkeitszuschlag mit der Neufassung des

Absatzes 4 dieser Vorschrift überholt sei und im Übrigen lediglich dem Ausgleich

von Unsicherheiten bei der Bestimmung hypothetischer Wettbewerbspreise diene.

Die Preise der Klägerin verstießen gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1,

Abs. 4 Nr. 1 GWB, weil es Anbieter gebe, die Bahnstrom „all-inclusive“ 30 %

günstiger angeboten hätten als die Beklagte. Schließlich habe die Klägerin die

Billigkeit der verlangten Preise gem. § 315 BGB darzulegen, weil ihr die Befugnis

zur Bestimmung des Preises eingeräumt worden sei.

Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat Erfolg.

1.) Die Berufung ist zulässig. Sie ist in der gesetzlichen Frist eingelegt und in einer

den verfahrensrechtlichen Anforderungen genügenden Weise begründet worden

(§§ 517,520 ZPO).

Soweit der Beklagtenvertreter rügt, die Berufung sei mangels ausreichender

Begründung unzulässig, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Berufung befasst sich

ausführlich mit der rechtlichen Beurteilung des Landgerichts und legt dar, warum

sie diese für rechtsfehlerhaft hält. Weitergehende Anforderungen stellt § 520 ZPO

an eine Berufungsbegründung nicht.

2.) Die Berufung ist auch begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die vertraglich

vereinbarte Vergütung für die Belieferung der Beklagten mit Bahnstrom.

a) Die Klage ist bereits deshalb als begründet anzusehen, weil Einwände gegen

Rechnungen und Abschlagszahlungen gem. Ziff.8.1 der dem Vertrag zugrunde

liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin (Bl. 12 d.A.) zum

Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich

aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen. Gegen die

Wirksamkeit dieser Klausel bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken.

Das gilt jedenfalls im kaufmännischen Verkehr, in dem ohne weiteres auch der

Ausschluss der Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts geltend gemacht

werden kann. Jedenfalls im hier vorliegenden kaufmännischen Verkehr besteht

deshalb auch kein Anlass, die Klausel im Wege der Auslegung auf offensichtliche

Abrechnungsfehler zu beschränken. Anders als möglicherweise bei einem privaten

Endverbraucher stellt es im kaufmännischen Verkehr keine unangemessene, mit

wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird,

nicht zu vereinbarende Benachteiligung des kaufmännischen Vertragspartners

dar, wenn dieser seine Einwendungen – etwa gegen die vertragliche Preisregelung

– im Aktivprozess geltend machen muss. Die Klägerin hat sich deshalb zu Recht

auf Ziff. 8.1 ihrer AGB berufen (Schriftsatz v. 16.12.2003 = Bl. 6 d.A.).

b) Ungeachtet dessen haben aber die Einwendungen der Beklagten auch sonst

keinen Erfolg. Die Klägerin hat Anspruch auf die von der Beklagten einbehaltene

restliche Vergütung für die Belieferung der Beklagten mit Bahnstrom. Die Preise

sind weder unter kartellrechtlichen noch sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten zu

beanstanden. Die Beklagte hat den mit der Klage verlangten Betrag deshalb zu

Unrecht einbehalten.

Die Klägerin ist zwar Normadressatin im Sinne des § 20 GWB. Marktbeherrschend

ist ein Unternehmen, das auf einem bestimmten Markt keinem wesentlichen

Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine überragende Marktstellung inne hat.

Zutreffend hat das Landgericht hier auf den sachlich relevanten Markt für die

Lieferung von 16,7 Hertz-Bahnstrom im Zeitraum Juni/Juli 2002 abgestellt.

Abnehmer von 16,7 Hertz-Bahnstrom zum Betrieb von Eisenbahnen hatten zu

diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit, den Strom von dritter Seite zu beziehen, weil

das Netz der A AG bzw. Klägerin erst ab 2003 liberalisiert wurde.

An dieser zutreffenden Marktabgrenzung ändert es nichts, wenn die Beklagte im

fraglichen Zeitraum in der Lage gewesen sein sollte, Dieselkraftstoff für den

Betrieb ihres Eisenbahnunternehmens von Drittlieferanten zu beziehen. Denn sie

hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie nur über eine Diesellok, aber über

mehrere Elektrolokomotiven verfügt. Der sachlich relevante Angebotsmarkt

bestimmt sich nach dem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind sämtliche

Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen

Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige

Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet hält,

abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht,

marktgleichwertig.

Stehen unterschiedliche Systeme zur Bedarfsdeckung zur Verfügung, so ist eine

Austauschbarkeit zu verneinen, wenn nach den Verbrauchsgewohnheiten der

Abnehmer nicht davon auszugehen ist, dass diese von einem System zum

anderen wechseln. So sind trotz der objektiv gegebenen Substituierbarkeit

verschiedene Energieträger, die den gleichen Bedarf nach Raumwärme decken,

nicht unbedingt als austauschbar anzusehen, da die Umstellung von einem

Heizungssystem auf das andere, z. B. von Gas auf Heizöl, unter Umständen

erhebliche Kosten verursacht. Selbst bei Produkthomogenität kann es an der

funktionellen Austauschbarkeit und damit an einem einheitlichen Markt fehlen,

wenn nicht zu erwarten ist, dass der Abnehmer Anpassungsleistungen erbringt,

um vorhandene Unterschiede in der Aufmachung des Angebots zu überwinden.

Insbesondere fehlt es an einer zumutbaren Ausweichmöglichkeit, wenn sie mit

besonderen Kostenaufwendungen verbunden ist (Götting in:

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht § 19 Rn. 13f;

Langen/Bunte/Schultz, Kartellrecht, 10.Aufl. § 20 Rn. 53 ff). Die von der Klägerin als

ihr günstig zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.02.2005 scheint

diesen Umstand nicht zu berücksichtigen, sondern ohne weiteres von der

Austauschbarkeit zwischen Fernwärme, Öl, Gas und Elektrizität auszugehen. Ob ihr

zu folgen wäre, kann aber dahin stehen, weil es vorliegend nicht um Heizenergie,

sondern um andere Märkte geht, so dass die Verhältnisse nicht vergleichbar sind.

Hat die Beklagte überwiegend Elektroloks und nur eine Diesellok im Einsatz, so ist

es weder zu erwarten noch zumutbar, dass sie nahezu ihren gesamten Fuhrpark

austauschen und auf Dieselloks umstellen wird, um Dieseltreibstoff von

Drittlieferanten beziehen zu können. Das gilt erst recht, wenn – was sie

unbestritten vorgetragen hat - aus wirtschaftlichen Gründen Dieselloks nur auf

Kurzstrecken eingesetzt werden könnten.

Von einer funktionellen Austauschbarkeit zwischen elektrischer Energie und

Dieselkraftstoff ist danach nicht auszugehen, so dass es bei dem vom Landgericht

bestimmten sachlich relevanten Markt verbleibt, auf dem die Klägerin jedenfalls im

maßgeblichen Zeitraum eine Alleinstellung innehatte.

c) Die Anwendung des § 20 GWB scheitert aber daran, dass es sich bei der

Beklagten und der B AG nicht um gleichartige Unternehmen handelt.

Konzernunternehmen sind wegen der wirtschaftlichen Einheit – im Verhältnis zum

diskriminierten Drittunternehmen – nicht als gleichartige Unternehmen anzusehen

(Langen/Bunte/Schultz a.a.O. § 20 Rn. 112; Bechthold, aaO. Rn. 46; Loewenheim

a.a.O. § 20, Rn. 85; BGH WuW/E 1238 ff - Registrierkassen; NJW 82, 2775 –

Stuttgarter Wochenblatt; WuW/E 2360 – Freundschaftswerbung;).

Entscheidend ist dabei – entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung -

nicht, dass es sich bei dem Normadressaten um den Mutterkonzern und bei dem

bevorzugt behandelten Unternehmen um eine Tochtergesellschaft handelt. In der

Rechtssprechung wird vielmehr durchgehend auf die unternehmerische Einheit

abgestellt. (BGH WuW/E 2360 – Freundschaftswerbung; WuW/E 1947 – Stuttgarter

Wochenblatt). Danach kann jedenfalls die unentgeltliche Erbringung von

Lieferungen und Leistungen der Muttergesellschaft zugunsten der

Tochtergesellschaft nicht beanstandet werden. Das ist nicht anders zu beurteilen,

als wenn die Muttergesellschaft einen Geschäftsverlust übernimmt, festgestellte

Gewinne stehen lässt oder Bar- und Sachleistungen erbringt. Leistungen dieser Art

können nicht deshalb beanstandet werden, weil dadurch die Tochtergesellschaft in

ihrer Wettbewerbsfähigkeit gestärkt wird. Für die Konkurrenten der

Tochtergesellschaft ergäbe sich keine andere Situation, wenn die

Muttergesellschaft der Tochtergesellschaft den üblichen Preis berechnete und den

dadurch entstehenden Verlust übernehmen würde. Derartige

innergesellschaftliche Vorgänge entziehen sich einer Bewertung als

diskriminierend im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Diese Überlegungen treffen nicht

nur im Verhältnis Mutter-Tochtergesellschaft zu, sondern gelten für alle

Unternehmen, die aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit als unternehmerische

Einheit anzusehen sind (Immenga/Mestmäcker/Markert, GWB, 3. Aufl., § 20 Rn.

126 jeweils m. w. N.). Daraus folgt, dass die Diskriminierung des betroffenen

Unternehmens im Verhältnis zu einem anderen (fremden) Unternehmen vorliegen

muss und die Begünstigung eines zum Konzern des Marktbeherrschers

gehörenden Unternehmens nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt (so

auch OLG Düsseldorf, WuW/E –DE-R 1184).

Davon ist im Ansatz zu Recht auch das Landgericht ausgegangen. Nicht gefolgt

werden kann dem Landgericht allerdings, wenn es gemeint hat, bei den

eisenbahnrechtlichen Bestimmungen in §§ 8 und 3 Abs. 1 Nr. 2 EIBV handele es

sich um spezielle gesetzliche Regelungen, die eine Ausnahme von diesem

Grundsatz gebieten. Die für Eisenbahnstrukturunternehmen geltenden

Bestimmungen des AEG und der EIBV sind – anders als in dem vom OLG

Düsseldorf entschiedenen Fall (a.a.O.) – hier nicht anwendbar, weil es nicht um den

Zugang zur Eisenbahninfrastruktur – dort Trassen -, sondern um die Belieferung

mit elektrischer Energie geht.

Im hier zu entscheidenden Fall fehlt es an einer vergleichbaren

Ausnahmebestimmung, nach der im Bereich der Versorgung mit Eisenbahnstrom

verbundene und fremde Unternehmen gleich zu behandeln sind. Die Vorschriften

des AEG und der EIBV sind – entgegen der Auffassung der Beklagten und des

Landgerichts – auf die Belieferung mit Fahrstrom nicht anwendbar. Gem. § 1 Abs.

2 Satz 3 AEG gilt das Gesetz (u.a.) nicht für die Versorgung von Eisenbahnen mit

Fahrstrom, soweit nicht durch dieses Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes etwas

anderes bestimmt ist. Ausnahmen von der Unanwendbarkeit des Gesetzes im

Hinblick auf die Energieversorgung finden sich im AEG nur für

Bahnstromfernleitungen und für Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit

Fahrstrom, während sich die Vertragsbeziehungen hinsichtlich der Versorgung mit

Fahrstrom nach den allgemeinen Bestimmungen oder dem EnWG richten (Hermes

in Beck’scher AEG – Kommentar, § 1 Rn. 30 ; Suckale ebenda § 2 Rn. 137).

Die von der Beklagten im Hinblick auf das Gesetzgebungsverfahren geäußerten

verfassungsrechtlichen Bedenken bedürfen hier schon deswegen keiner näheren

Prüfung, weil der streitige Abrechnungszeitraum vor der Gesetzesänderung liegt

und der frühere Rechtszustand ohnedies kein anderer war. Die erstmals im

Rahmen der 3. AEG – Novelle aufgenommene Ausnahmebestimmung bezüglich

Fahrstrom in § 1 Abs. 2 AEG n.F. dient lediglich der Klarstellung und hat zu keiner

Einschränkung des Anwendungsbereichs des AEG geführt (Suckale a.a.O. a.A.

Elsner, NuR 06, 53).

Die Neuordnung des deutschen Eisenbahnrechts und das AEG von 1993 beruhen

im Wesentlichen auf europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Umsetzung

der Richtlinie des Rats 91/440 EWG vom 29.7.1991. Art. 3 der Richtlinie verweist

wegen der Definition des Begriffs „Eisenbahninfrastruktur“ auf Anlage 1 Teil A der

Verordnung (EWG) Nr. 2598/70. In der dort in Bezug genommenen Aufstellung wird

Fahrstrom nicht erwähnt. Bei der dortigen Aufzählung handelt es sich – nach

freilich nicht unbestrittener Auffassung(vgl. Suckale a.a.O. § 2 Rn. 25 auch zu a.A.)

- um eine abschließende Legaldefinition der Eisenbahninfrastruktur. Jedenfalls

hätte es aber der ausdrücklichen Erwähnung von Fahrstrom bedurft, wenn er in

den Anwendungsbereich der Richtlinie hätte einbezogen werden sollen. Denn bei

der zum Betrieb von Zugmaschinen erforderlichen elektrischen Energie handelt es

sich schon begrifflich nicht um einen Bestandteil der Infrastruktur. Zur Infrastruktur

gehören Gegenstände und Einrichtungen (Zugangsobjekte), zu denen der Zugang

gewährt werden muss, weil er Voraussetzung für den Betrieb eines

Eisenbahnunternehmens ist. Nach Ziel und Systematik der Richtlinie sollen die

Eisenbahnmonopole dadurch beendet werden, dass die monopolisierten Netze

geöffnet und der Wettbewerb der Verkehrsunternehmen mittels eines

Zugangsrechts zu den Infrastruktureinrichtungen ermöglicht wird. Soweit Elsner

(a.a.O.) zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung auf „sonstige

Ausnahmebereiche“ verweist, die im AEG ausdrücklich angeführt seien,

berücksichtigt er nicht, dass es sich dabei um Bereiche handelt, die an sich unter

den Begriff der Infrastruktur fielen, was für Fahrstrom, mit Ausnahme der

Stromleitungen, Abnahme- und Umschaltvorrichtungen, aber von vornherein nicht

der Fall ist.

Ausnahmen von der Unanwendbarkeit des AEG im Hinblick auf Energieversorgung

finden sich im AEG selbst nur für Bahnstromfernleitungen und für Anlagen zur

streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom, nicht jedoch für die

Energieversorgung mit Fahrstrom selbst.

Die Klägerin ist zwar – insoweit - Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Sinne von

§ 2 Abs. 1, 2. Alternative AEG. Für die Anwendung der eisenbahnrechtlichen

Bestimmungen im hier interessierenden Zusammenhang genügt dies jedoch

nicht. Der abweichenden Auffassung des Landgerichts vermag der Senat nicht zu

folgen. Nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil nutzt die Beklagte zwar

bei der Abnahme des Fahrstroms die Unterwerke und Stromleitungen zwischen

Unterwerken und Fahrdraht, die gem. Anlage 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2598/70

auch im streitigen Abrechnungszeitraum schon zur Infrastruktur zählten. Da die

elektrische Energie, mit der die Eisenbahnverkehrsunternehmen versorgt werden,

anders als die zu ihrem Transport benötigten Leitungen und Anlagen nicht zur

Eisenbahninfrastruktur zählt (Suckale a. a. O.), sondern sich die

Vertragsbeziehungen und Tarife nach dem EnWiG richten (§ 3 a EnWiG; Hermes a.

a. O., Rn. 30), kann es für die Anwendbarkeit des AEG nicht genügen, dass bei der

Abnahme von Fahrstrom zur Infrastruktur gehörende Einrichtungen zwangsläufig

verwendet werden. Andernfalls würde die eigenständige Regelung für Fahrstrom

außerhalb des AEG leer laufen, soweit es um den Bezug von der Klägerin geht.

Aus dem beiderseitigen Vortrag der Parteien geht auch nicht hervor, dass in dem

im streitigen Zeitraum zur Anwendung kommenden Tarif ein gesondertes Entgelt

für den Zugang zur Infrastruktur enthalten war. Zwar hat die Klägerin in anderem

Zusammenhang – nämlich als Entgegnung auf die Behauptung der Beklagten,

andere Anbieter hätten Fahrstrom um 30% günstiger angeboten - vorgetragen, es

handele sich bei dem von ihr zugrunde gelegten Tarif um einen all-inclusive-Tarif,

mit dem auch die Nutzung des Bahnstromnetzes abgegolten werde, während sich

der (angeblich) um 30% günstigere Preis Dritter auf die reine Energielieferung

beziehe (Ss. v. 6.12.2005, ,S. 20 = Bl. 562 d.A.). Die Parteien gehen aber

übereinstimmend davon aus, dass es zum maßgebenden Zeitpunkt noch keinen

gesondert ausweisbaren und zu addierenden Betrag für die Netznutzung geben

konnte, da die Klägerin bis Anfang 2004 noch gar nicht habe wissen können,

welche Kosten durch die Netznutzung entstehen (Berufungserwiderung v.

15.3.2006, S. 22 = Bl. 604 d.A., Schriftsatz v. 28.10.2004, S. 1 ff. = Bl. 219 d.A.).

Damit ist nach dem insoweit unstreitigen Parteivortrag davon auszugehen, dass in

dem von der Beklagten im Juni /Juli 2002 berechneten Tarif kein gesondertes

Entgelt für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur (Bahnstromleitungen) im

Sinne von §§ 5,6 EIBV enthalten war, wie sich im Übrigen auch aus Ziff. 4 der AGB

der Klägerin ergibt.

Soweit die Klägerin Kosten für die Errichtung und Vorhaltung des Bahnstromnetzes

in die Preiskalkulation einbezogen hat, stellt dies nicht die Berechnung eines

besonderen Entgelts für die Nutzung der Infrastruktur (§ 5 EIBV), sondern die

wirtschaftlich – kalkulatorische Ermittlung eines kostendeckenden Preises für die

Energieversorgung dar.

d) Die Beklagte wird durch die von der Klägerin gewählte Rabattstaffelung auch

nicht unbillig behindert (§ 20 GWB). Behinderung ist eine für das

Wettbewerbsverhalten des betroffenen Unternehmens objektiv nachteilige

Maßnahme (Bechthold a.a.O., Rn. 37 m.w.N). Die Preisdifferenzierung der Klägerin

beeinträchtigt die Wettbewerbschancen der Beklagten, weil diese ein höheres

Entgelt als die B AG zahlen muss und folglich einen höheren Kostenaufwand hat,

um ihre schienengebundenen Güterverkehrsdienstleistungen zu erbringen. Dieser

höhere Kostenaufwand begrenzt den finanziellen Handlungsspielraum der

Beklagten, namentlich bei der Preisbildung und beeinträchtigt damit ihre

Möglichkeiten und Chancen, auf den Angebotsmarkt für schienengebundene

Güterverkehrsdienstleistungen in Wettbewerb mit der B AG zu treten. Darin liegt

zwanglos eine Behinderung der Beklagten im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB (OLG

Düsseldorf a. a. O.).

Die Behinderung kann aber nicht als unbillig angesehen werden. Zwar kann, soweit

die Anwendung des Diskriminierungsverbotes ausscheidet, in Einzelfällen Schutz

über das allgemeine Behinderungsverbot bestehen. Die Bevorzugung von

Konzernunternehmen und anderen interessenmäßig verbundenen Unternehmen

ist jedoch in der Regel nicht unbillig, weil grundsätzlich niemand verpflichtet ist,

fremden Wettbewerb zu fördern (Schultz a.a.O. Rn. 153 m. w. N.). Entscheidend

ist, dass die Konzernspitze auch unmittelbar die Geschäftstätigkeit des

Konzernunternehmens übernehmen könnte (Schultz a.a.O., Rn. 112) und sich die

Behinderung des Drittunternehmens dann in gleicher Weise einstellen würde.

e) Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Preisfestsetzung im Sinne des § 19 Abs.

4 Nr. 1 und 2 GWB sind ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte bereits in

erster Instanz behauptet hat, einzelne Anbieter hätten Bahnstrom 30 % günstiger

als die Klägerin angeboten, ist ihre Behauptung von der Klägerin bestritten worden

(GA 562) und ihr Vortrag nebst „Beweisantritt“ (GA 222) unsubstantiiert, weil (die

angeblichen) Angebote und deren Inhalt unter Zeugenbeweis gestellt werden,

ohne die Anknüpfungstatsachen zu benennen. Darüber hinaus ist unklar, wie sich

diese Behauptung zu dem Vortrag der Beklagten verhält, im fraglichen Zeitraum

habe kein Dritter Bahnstrom angeboten. Schließlich sind die Ausführungen zur

Vergleichbarkeit der Preise widersprüchlich, weil die Beklagte einerseits behauptet,

es habe sich um „all-inclusive“-Preise gehandelt, während sie andererseits

vorträgt, im streitigen Zeitraum habe die Klägerin über die Höhe der

Durchleitungskosten noch gar keine Entscheidung getroffen gehabt. Eine

Beweisaufnahme zu den angeblichen Vergleichspreisen kam unter diesen

Umständen nicht in Betracht.

Weitere Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Preisfestsetzung im Sinne des §

19 Abs. 4 Nr. 1 und 2 GWB sind nicht ersichtlich. Die Einräumung eines

Mengennachlasses gegenüber dem Konzernunternehmen B AG stellt

insbesondere keine sachlich nicht gerechtfertigte Schlechterbehandlung dar.

f) Eine allgemeine Prüfung der Billigkeit des Strompreises nach § 315 BGB war im

vorliegenden Verfahren nicht veranlasst. Sie setzt voraus, dass einem

Vertragspartner ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht. Daran fehlt es hier. Die

Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 13.5.2002 zwei

Berechnungsvarianten (Mischpreis- und Arbeits-/Leistungspreissystem)

unterbreitet und ihr eine gemeinsame Bewertung angeboten. Ferner hat sie darauf

hingewiesen, dass der Beklagten gemäß Ziff. 1.2 der AGB eine zweiwöchige

Widerspruchsfrist zusteht, „nach deren Ablauf die Änderungen als vereinbart

gelten“. Die Beklagte hatte demnach die Möglichkeit, einer Preisänderung zu

widersprechen und die Klägerin auf die Durchsetzung der Entgeltforderung im

Klageweg zu verweisen. Damit ist für eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB

wegen einseitiger Leistungsbestimmung kein Raum.

Selbst wenn eine Billigkeitskontrolle schon im Hinblick auf die im Vertrag

ursprünglich „vereinbarten“ Preise in Betracht käme, ist sie nicht Gegenstand des

Verfahrens. Zwar hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt

ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun, wenn sich die andere Vertragspartei

auf die Unbilligkeit beruft (BGH NJW 03, 3131). Voraussetzung ist jedoch, dass sich

die andere Vertragspartei hinreichend deutlich auf die Unbilligkeit der

Leistungsbestimmung beruft.

Daran fehlt es hier : Mit Schriftsatz vom 2.2.2004 hat die Beklagte die Forderung

unter dem Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren anerkannt und vorgetragen, sie

wolle ihre Einwendungen erst im Nachverfahren geltend machen, da sie einer

möglicherweise ihr obliegenden Beweislast nur mit Beweismitteln Rechnung tragen

könne, die allein im Nachverfahren berücksichtigungsfähig seien. Abschließend

heißt es in diesem Schriftsatz, die Beklagte könne sich jedenfalls auf die

Nichtigkeit der Preisregelung wegen Verstoßes gegen das kartellrechtliche

Diskriminierungsverbot bzw. den fehlenden Nachweis der Billigkeit berufen.

Die Klägerin hat - entgegen ihrer Ankündigung - im Nachverfahren die Unbilligkeit

der Preisfestsetzung aber nicht gerügt, sondern sich nur auf die Nichtigkeit der

Preisgestaltung gem. § 134 BGB wegen Diskriminierung infolge der

Rabattgestaltung gem. §§ 19 Abs. 4 Nr. 1und 2, 20 GWB, 14 AEG berufen

(Schriftsatz v.9.5.2004 = Bl. 90 ff. d.A.; 28.10.2004 =Bl. 219 d.A.). Auch ihr

weiterer Vortrag in erster Instanz bezog sich ausschließlich auf den

kartellrechtlichen Mißbrauchsvorwurf und die Verletzung eisenbahnrechtlicher

Bestimmungen. Will eine Partei die Unbilligkeit einer Leistungsbestimmung rügen,

so muss sie diese Einwendung gegenüber einer Leistungsklage des

Energielieferanten zumindest so deutlich zum Ausdruck bringen, dass der

Prozessgegner seinen Vortrag darauf einstellen kann. Der nur beiläufige Hinweis

im Urkundenprozess, die Beklagte könne sich auf den fehlenden Nachweis der

Billigkeit (im Nachverfahren) berufen, genügt dafür nicht, zumal die Ausführungen

im Schriftsatz vom 2.2.2004 nur als Ankündigung möglicher Einwendungen im

Nachverfahren zu verstehen sind und die Beklagte andernfalls mit der

Zurückweisung ihrer Einwendungen hätte rechnen müssen (§ 598 ZPO). Das

betrifft allerdings nicht die Einwendung der unbilligen Leistungsbestimmung. Wäre

sie schon im Urkundenprozess erhoben worden, hätte die Klägerin – sofern § 315

BGB hier anwendbar wäre, wovon die Beklagte ausgeht - nach der erwähnten

Rechtsprechung ihrerseits die Billigkeit der getroffenen Leistungsbestimmung

nachweisen müssen.

Wenn die Beklagte den Anspruch gleichwohl im Urkundenprozess anerkannt hat,

zeigt dies umso mehr, dass sie die Einwendung der Unbilligkeit im

Urkundenverfahren (noch) nicht erheben wollte und im Nachverfahren nicht mehr

erhoben hat.

Zu Unrecht rügt die Beklagte deshalb in der Berufungserwiderung, die Klägerin

habe nichts zur Billigkeit ihres Stromtarifs vorgetragen. Der gesamte

erstinstanzliche Vortrag der Beklagten bot hierzu unter dem Gesichtspunkt des §

315 BGB keinen Anlass.

Selbst wenn man die knappen Ausführungen der Beklagten zu § 315 BGB am Ende

der Berufungserwiderung als Geltendmachung einer entsprechenden Einwendung

ansehen wollte, wäre sie verspätet, ohne dass es auf eine Verzögerung des

Rechstreits ankommt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Beklagte hat nicht dargelegt,

dass sie zur Erhebung des Einwands der unbilligen Leistungsbestimmung gem. §

315 BGB – entgegen ihrer Ankündigung – im Nachverfahren erster Instanz nicht in

der Lage gewesen wäre.

3.) Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der

Senat hat die Revision zugelassen, weil sich die Frage der Anwendbarkeit

eisenbahnrechtlicher Bestimmungen auf die Versorgung mit Fahrstrom und die

Auswirkungen des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbots in einer Vielzahl

gleich gelagerter Fälle stellt.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.