Urteil des OLG Frankfurt vom 24.11.2010
OLG Frankfurt: provision, zedent, agio, rückvergütung, treu und glauben, anlageberater, anleger, zeichnung, falsche auskunft, verzug
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Gericht:
OLG Frankfurt 19.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
19 U 131/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 280 BGB
Orientierungssatz
Zu Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang
mit der Beteiligung an einem Filmfonds
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.04.2010 verkündete Urteil der 4.
Zivilkammer des Landgerichts Gießen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.430,- EUR nebst Zinsen in Höhe von
4 % vom 25.06.2009 bis 06.10.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile in
Höhe von 50.000,- EUR an der A GmbH & Co. KG (Beteiligung gemäß
Zeichnungsschein vom ...11.2002, Nr. …) zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug
angebotenen Fondsanteile in Verzug befindet.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren
Schaden zu ersetzen, der aus der Zeichnung der genannten Anteile entsteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird
zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 11 % und die Beklagte 89 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 %
des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte, Rechtsnachfolgerin der X-Bank eG, aus
abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des in erster Instanz als Zeuge
vernommenen Rechtsanwalts Z1, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter
Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung des Zeugen an einem
Filmfonds – A -GmbH & Co. KG (nachfolgend: A ) – in Anspruch. Der Zedent
zeichnete am ….11.2002 unmittelbar im Anschluss an ein mit dem Zeugen Z2,
Kundenbetreuer des Zedenten bei der X-Bank eG, geführtes Gespräch, das in den
Kanzleiräumlichkeiten des Zedenten stattfand, eine Beteiligung über 52.500,- EUR
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Kanzleiräumlichkeiten des Zedenten stattfand, eine Beteiligung über 52.500,- EUR
incl. Agio von 5 %.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Dieser wird wie folgt ergänzt bzw.
klargestellt:
In der Vergangenheit kam es trotz mehrfach zugesandter Prospekte mit
steueroptimierten geschlossenen Fondsbeteiligungen nie zu einer Zeichnung des
Zedenten bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, weil der Zedent unter
Hinweis darauf, dass er über andere Banken bzw. Fondsvermittler die Möglichkeit
habe, den betreffenden Fonds ohne Zahlung eines Aufgeldes bzw. mit
vollständiger Rückvergütung des Aufgeldes – gemeint ist: Rückvergütung an den
Zedenten – zeichnen könne, stets und im Ergebnis ohne Erfolg verlangte, dass die
Beklagte auf das ihr als Teil der Vertriebsvergütung zufließende Aufgeld verzichtet.
Soweit das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestandes ausführt, dass im
Rahmen des am ….11.2002 in den Räumlichkeiten der Kanzlei des Zedenten
geführten Gesprächs jedenfalls auch kurz über eine Rückvergütung des Agios
gesprochen worden sei, welche der Anlageberater Z2 abgelehnt habe, ist
klarzustellen, dass der Zeuge Z1 nach einer Rückvergütung des Agios – gemeint
ist wiederum: an sich - fragte, weil er dieses Agio von dem Vermittler, bei dem er
bisher Beteiligungen gezeichnet hatte, vollständig zurückerhalten hatte.
Nach dem in erster Instanz mehrfach wiederholten Vortrag der Klägerin soll der
Anlageberater Z2 eine Rückerstattung des Agios durch die Bank abgelehnt haben
mit der Begründung, dass die Bank „dann überhaupt nichts verdienen würde“ bzw.
dass dann „für die Bank ja nichts mehr übrig bleibe“ bzw. „dass bei Verzicht auf
das Agio die Beklagte umsonst arbeiten würde“.
Die Beklagte hat hierzu, allerdings unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den
Klagevortrag S.5 (Bl.5 d.A), vorgetragen, der Zedent habe den eigenen Angaben
der Klägerin nach versucht, über die der X-Bank zufließende Vertriebsprovision zu
verhandeln. Wie die Gegenseite selbst ausführe, habe Herr Z2 dem Zedenten
jedoch keine Weiterleitung der der X-Bank zufließenden Vertriebsvergütung
einräumen können.
Der unstreitige Teil des Tatbestandes betreffend die Vertriebsprovision in Höhe
von 9 % des nominellen Anlagebetrages wird dahin ergänzt, dass der
Anlageberater Z2 den Zedenten jedenfalls nicht über eine Vertriebsprovision in
dieser Höhe aufklärte. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten
hätte ihr Mitarbeiter Z2 dem Zedenten die genaue Höhe der Vertriebsprovision
der X-Bank eG – 9 % des nominellen Anlagebetrages von 50.000,- EUR und somit
4.500,- EUR – allerdings mitgeteilt, wenn letzterer danach gefragt hätte.
Unstreitig ist, dass der Anlageberater offengelegt hat bzw. darüber gesprochen
wurde, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen
Beteiligung an dem Filmfonds A eine Vertriebsprovision in Höhe des Agios (5 %)
erhielt.
Unstreitig ist ferner, dass der Zeuge Z2 den Zedenten Z1 noch im Termin am
….11.2002 überredete, die Beteiligung zu zeichnen.
Unstreitig ist auch der Vortrag der Klägerin geblieben, wonach der Zedent von der
Höhe der konkreten Provision erstmals durch die Klageerwiderung erfahren habe.
Die Beklagte hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, der Zedent habe dem
Prospekt S.49f. (Bl.34, 34R d.A.) entnehmen können, dass für die in den Vertrieb
eingeschalteten Institutionen einschließlich der Beklagten eine „substantielle
Provision von bis zu 10,5 % der jeweiligen Kommanditeinlage“ gezahlt worden sei.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.06.2009 forderte die Klägerin die Beklagte
unter Fristsetzung zum 15.07.2009 – vergeblich – zur Zahlung von 52.500,- EUR
nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung auf. Wegen weiterer
Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens (Bl.46ff. d.A.) verwiesen.
Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der
Anteile an dem Filmfonds A die Rückzahlung des Nominalbetrages in Höhe von
52.500,- EUR zzgl. Zahlung weiterer 6.573,14 EUR. Dieser Betrag setzt sich
zusammen aus von der Klägerin errechneten kapitalisierten Zinsen (4 % seit
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zusammen aus von der Klägerin errechneten kapitalisierten Zinsen (4 % seit
Zahlung) in Höhe von 13.643,84 EUR abzgl. in den Jahren 2007 bis 2009 erzielter
Ausschüttungen in Höhe von 7.070,70 EUR = 6.573,14 EUR. Neben der
Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt sie weiter die
Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich künftiger Schäden. Hierzu
hat sie vorgetragen, es könnten im Hinblick auf § 172 Abs.4 HGB ein
Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung wie auch steuerliche Komplikationen
nicht ausgeschlossen werden. - Wegen Einzelheiten zur Schadensberechnung wird
auf S.6f. der Klagebegründung (Bl.6f. d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen mit der Begründung,
dem Zedenten würden keine Ansprüche gegenüber der Beklagten zustehen. Ein
Anspruch wegen unterbliebener Aufklärung über das Totalverlustrisiko sei gemäß
§§ 199, 195 BGB verjährt. Grob fahrlässige Unkenntnis liege vor, weil der Zedent
bereits im Jahr 2002 bei entsprechender Lektüre dem Prospekt habe entnehmen
können, dass es sich nicht um eine sichere Kapitalanlage, sondern eine
risikobehaftete Unternehmensbeteiligung gehandelt habe. In ebenfalls grob
fahrlässiger Weise habe sich der Zedent dem Umstand verschlossen, dass die
Anlage einen sog. Blind-Pool-Charakter gehabt habe. Ein Schadensersatzanspruch
bestehe auch nicht wegen fehlerhafter Aufklärung über die Provision. Der Prospekt
kläre auf S.49f. darüber auf, dass und in welcher Höhe für die
Eigenkapitalbeschaffung von Seiten der Fondsgesellschaft Innenprovisionen
gezahlt worden seien. Dem stehe nicht entgegen, dass der Zedent den Prospekt
erst unmittelbar vor Zeichnung erhalten haben wolle. Die Klägerin trage die
Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Prospekt dem Zedenten nicht
rechtzeitig vor der Anlageentscheidung zugegangen sei. - Auch wenn man
annehme, dass die schriftliche Aufklärung nicht ausreichend sei, sei ein Anspruch
zu verneinen. Es fehle im Hinblick auf die Aufklärung darüber, dass die Bank das
Agio von 5 % erhalte, jedenfalls an der Kausalität dieser Pflichtverletzung für die
Kaufentscheidung. Für die Klägerin streite nicht die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens, weil dieser durch eine gleichwertige und einen
Entscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative die Grundlage entzogen
sei. Die Provision von weiteren 4 % sei nicht so erheblich, dass nur ein
Abstandnehmen von der Beteiligung als vernünftig angesehen werden könne.
Auch sei das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme davon überzeugt,
dass für den Zedenten steuerliche Aspekte im Vordergrund gestanden hätten. Der
Aspekt, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen zu können, habe für ihn
keine Rolle gespielt.
Schließlich liege keine falsche Auskunft in der Angabe des Zeugen Z2, das Agio
könne nicht zurückgezahlt werden, da die Bank sonst nichts verdiene. Wegen des
lockeren Umgangstons, den die Zeugen untereinander gepflegt hätten, habe die
Erklärung des Zeugen Z2 nicht den Charakter einer Zusicherung gehabt. Vielmehr
besage die Aussage nur, dass keine Rückvergütung des Verdienstes der Bank
stattfinde.
Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 03.05.2010 zugestellte Urteil
(Empfangsbekenntnis Bl.154 d.A.) hat die Klägerin am 12.05.2010 Berufung
eingelegt (Bl.163 d.A.) und ihr Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum
05.08.2010 (Bl.172 d.A.) am 27.07.2010 begründet (Bl.174ff. d.A., Bl.183ff. d.A.).
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ansprüche weiter. Sie
meint, eine Verletzung des materiellen Rechts liege vor, weil das Landgericht
fehlerhaft angenommen habe, dass der Prospekt die erforderliche Aufklärung über
die der Beklagten für die Vermittlung der Fondsbeteiligung zugeflossenen
Zahlungen leiste. Sie weist unter Bezugnahme auf mehrere Beispiele aus der
Rechtsprechung darauf hin, dass der Prospekt über die konkrete Höhe der
Provision aufklären müsse. Im Übrigen greife zu ihren Gunsten die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Klägerin meint, die Annahme des
Landgerichts, der Zedent hätte bei einer fast doppelt so hohen wie ihm bekannten
Provision nicht anders gehandelt, sei lebensfremd. Es sei auch zu berücksichtigen,
dass der Zeuge Z1 angegeben habe, dass er schon eine Provision von 5 % als
hoch empfunden hätte. Im Zusammenhang mit dem Argument des Landgerichts,
steuerliche Erwägungen des Zedenten hätten eine wichtige Rolle gespielt, verweist
die Klägerin auf das Urteil des OLG Frankfurt vom 19.08.2009, Az.14 U 98/09,
wonach die Vermutung nicht widerlegt sei, weil es um die Einschätzung des
Kunden gehe, welchen Stellenwert die Anlageempfehlung des Beraters habe,
weshalb sich nicht zuverlässig beurteilen lasse, wie sich der Kunde bei Kenntnis der
von der Bank vereinnahmten Vergütung verhalten hätte. Im Übrigen wird mit der
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von der Bank vereinnahmten Vergütung verhalten hätte. Im Übrigen wird mit der
Berufung geltend gemacht, der Zeuge Z2 habe mit der eindeutig falschen
Angabe, wonach er von dem 5 %igen Agio nichts zurückerstatten könne, weil die
Bank sonst nichts verdiene, einen vom Landgericht verkannten
Aufklärungspflichtverstoß begangen. – Schließlich greift die Berufung die vom
Landgericht im Zusammenhang mit dem Totalverlustrisiko angenommene
Verjährung etwaiger Ansprüche an.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 23.04.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts
Gießen, Az.: 4 O 407/09, die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.500,-- EUR zuzüglich 6.573,14
EUR kapitalisierte Zinsen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus
52.500,-- EUR seit 07.10.2009 Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile in
Höhe von 50.000,-- EUR an der A GmbH & Co. KG (Beteiligung gemäß
Zeichnungsschein vom ….11.2002, Nr. …) zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der gemäß
Ziffer 1. Zug-um-Zug angebotenen Fondsanteile im Verzug befindet.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den
weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Zeichnung der unter Ziffer 1
genannten Anteile entsteht
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg. Denn die
in erster Instanz abgewiesene Klage ist in wesentlichem Umfang begründet. Der
Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 398, 280
Abs.1 BGB zu, weil die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin es pflichtwidrig
unterließ, den Zedenten bei dem Beratungsgespräch im Zusammenhang mit der
Zeichnung seiner Beteiligung am Filmfonds A darüber aufzuklären, dass sie von
der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung nicht nur aus dem Agio, sondern
darüber hinaus von weiteren 4 % erhielt. Darüber hinaus erteilte die
Rechtsvorgängerin der Beklagten eine falsche Information, indem sie durch ihren
Anlageberater Z2 der Wahrheit zuwider erklären ließ, ihr Verdienst bei Vermittlung
der Beteiligung liege (nur) in dem Agio von 5 %.
Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist jeweils stillschweigend ein
Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein
Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über
die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das
darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend
durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199
m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss eines
Beratungsvertrages zu Recht bejaht. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten
auch nichts vor.
Aufgrund des danach zustande gekommenen Beratungsvertrages war die
Beklagte verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung
bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und
vollständig aufzuklären (BGH, a.a.O.).
Diese Pflichten hat die Beklagte zunächst dadurch verletzt, dass sie es
unterlassen hat, den Zedenten durch ihren Anlageberater Z2 darauf hinzuweisen,
dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des
Vertriebs vorgesehen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine
Provision von 9 % im Wege der verdeckten Rückvergütung erhalten werde.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der
Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an
die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank
umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht
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umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht
erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen
(BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08,
Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI
ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Hiervon ausgehend lag eine verdeckte Rückvergütung zwar noch nicht vor, soweit
die Beklagte für ihre Vertriebstätigkeit das Agio in Höhe von 5 % erhalten hat.
Denn insoweit verfügte der Zedent über eine entsprechende Kenntnis, war also
nicht aufklärungsbedürftig. Die Zahlung des Agios erfolgte damit auch nicht hinter
seinem Rücken. Dass nämlich die Bank von der Fondsgesellschaft für ihre
Vertriebstätigkeit zumindest eine Vertriebsprovision in Höhe des Agios, also eine
Provision in Höhe von 5 %, erhielt und dies dem Zedenten bewusst war, ergibt sich
schon aus dem eigenen Vortrag der Klägerin, wonach der Zedent mit dem
Anlageberater Z2, im Ergebnis allerdings erfolglos, um eine Weiterleitung des
Agios an sich – die Klägerin bezeichnet diese sprachlich ungenau ebenfalls als
Rückvergütung – verhandelt hat.
Eine Aufklärung war aber veranlasst, soweit die Beklagte darüber hinaus weitere 4
% und damit insgesamt 9 % der Beteiligungssumme für ihre Vertriebstätigkeit
erhielt. Hiervon hatte der Zedent keine Kenntnis, was sich bereits aus dem
unstreitigen Teil des Tatbestandes ergibt. Die fehlende Kenntnis folgt weiter auch
aus dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Klägerin, wonach der Zedent von der
konkreten Provision erstmals durch die Klageerwiderung erfahren habe. Mittelbar
ergibt sich dies auch aus dem Vorbringen der Beklagten, wonach ihr Mitarbeiter
dem Zedenten die genaue Höhe der der Vertriebsprovision der X-Bank eG,
nämlich 9 % des nominellen Anlagebetrages von 50.000,- EUR und somit 4.500,-
EUR, mitgeteilt hätte, hätte dieser danach gefragt. Die fehlende Kenntnis des
Zedenten von der über das Agio hinaus gezahlten Provision lässt sich schließlich
auch aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme herleiten. Denn sowohl der Zeuge
Z1 (Zedent) als auch der Zeuge Z2 haben im Zusammenhang mit ihren
Verhandlungen über das Agio übereinstimmend den Klagevortrag bestätigt,
wonach der Zeuge Z2 eine Weiterleitung des Agios mit dem Argument, dies sei
nicht möglich, da die Bank sonst gar nichts verdienen würde (Zeuge Z2: „Wenn ich
vorhin gesagt habe, ich hätte gesagt, wir hätten sonst keinen Verdienst, dann
kann ich das nicht mehr im genauen Wortlaut bestätigen, sondern ich kann nur
sagen, dass das ungefähr so gefallen sein könnte, und dass ich gesagt habe, wir
verzichten nicht auf das Agio“), abgelehnt habe. Daraus ergibt sich, dass der
Anlageberater Z2 den Zedenten nur über eine - diesem wegen früherer
Verhandlungen über Agios im Zusammenhang mit anderen Beteiligungen
vermutlich ohnehin schon bekannte - Provision in Höhe des Agios, nicht aber auch
über die darüber hinausgehende Provision von weiteren 4 %, also die
Provisionshöhe insgesamt (9 %), in Kenntnis gesetzt hat.
Eine Kenntnis des Zedenten von der über das Agio hinausgehenden Provision und
damit eine fehlende Aufklärungsbedürftigkeit hierüber lässt sich auch nicht allein
aus dem mit der Berufungserwiderung vorgebrachten Argument der Beklagten
herleiten, dem Zedenten als erfahrenem Rechtsanwalt, Unternehmensberater und
Anleger in einer Vielzahl geschlossener Fonds habe klar sein müssen, dass die
Beklagte, zumal angesichts ihres Aufwandes im Zusammenhang mit der
Akquirierung und Beratung von Anlegern, nicht lediglich das Agio erhalten habe.
Denn die Beklagte behauptet nicht, der Zeuge Z1 habe trotz seiner angeblichen
einschlägigen Erfahrungen von der Vertriebsprovision von insgesamt 9 %
tatsächlich auch positive Kenntnis gehabt. Im Übrigen mag das mit der Berufung
vorgebrachte Argument – also quasi grob fahrlässige Unkenntnis - bei der Frage
des Mitverschuldens eine Rolle spielen (s.u.), enthebt die Beklagte aber nicht ihrer
Pflicht zur wahrheitsgemäßen und auch vollständigen Aufklärung.
Damit ist in Höhe eines Prozentsatzes von 4 % die Zahlung der Vertriebsprovision
hinter dem Rücken des Zedenten erfolgt, erfüllt also die Merkmale einer
verdeckten Rückvergütung. Dementsprechend hat der BGH bezogen auf den
vergleichbaren Fall der (anders als hier aber erfolgreichen) Reduzierung des
Ausgabeaufschlages, etwa durch Zahlung einer Bonifikation, angenommen, dass
hieran die Annahme einer Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers nicht scheitere,
weil dieser ohne Kenntnis der Größenordnung der Rückvergütung das Interesse der
Bank an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene
Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen könne (BGH, Urt. v.
19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn.23, juris).
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Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ist die erforderliche
Aufklärung des Zedenten nichts bereits durch den Fondsprospekt erfolgt (Urt.
S.8).
Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr
zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den
Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist,
so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann
(BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn.31).
Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Prospekt
betreffend die streitgegenständliche Beteiligung dem Zedenten rechtzeitig
übergeben worden ist. Hierauf kommt es im Ergebnis nicht entscheidend an, weil
der Prospekt schon keine hinreichende Aufklärung bietet.
Zwar kann der Beklagten nicht entgegen gehalten werden, dass der
Emissionsprospekt nur darüber aufklärte, dass die mit dem Vertrieb beauftragte
B-Anlage-Gesellschaft mbH („B“) berechtigt war, im Namen und für Rechnung der
Beteiligungsgesellschaft Vertriebsvereinbarungen mit Dritten abzuschließen
(S.49f. / Bl.34, 34R d.A.), nicht aber die Rechtsvorgängerin der Beklagten
namentlich als (Unter-)Vertriebspartnerin bezeichnete. Denn die Tatsache, dass
letztere Vertriebspartnerin war und hierfür eine Provision erhielt, war Gegenstand
des Aufklärungsgesprächs im Rahmen der Verhandlungen über die Weiterleitung
des Agios an den Zedenten. Der Prospekt enthält jedoch deshalb keine
hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Höhe der Provision angibt, die die Bank
für ihre Vermittlungstätigkeit erhielt, nämlich 9 %. So heißt es auf S.50 nur, dass
die von der Beteiligungsgesellschaft an die B bzw. andere Vertriebspartner zu
zahlende Eigenkapitalvermittlungsprovision im Durchschnitt 10,5 % der
gezeichneten Kommanditeinlagen nicht überschreiten darf. Der Prospekt gibt aber
keine Auskunft darüber, in welcher Höhe konkret eine Provision an den
Vertriebspartner, hier die unterbeauftragte Rechtsvorgängerin, gezahlt werden
sollte. Insbesondere lässt die dort gewählte Formulierung die Möglichkeit zu, dass
die Bank, zumal nur als unterbeauftragte Dritte der B tätig, tatsächlich nur das
Agio erhalten würde. Ohne Kenntnis der tatsächlichen Provisionshöhe konnte der
Zedent, wie bereits erwähnt, aber das Interesse der X-Bank eG an dem
empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner
Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24;
Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U
88/09, Rn. 41; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.07.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht;
anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Ein zusätzlicher der Beklagten zurechenbarer Pflichtverstoß des Anlageberaters
Z2 liegt in dem Umstand begründet, dass dieser im Rahmen des
Beratungsgesprächs mit der sinngemäßen Formulierung, im Falle der
Weiterleitung des Agios an den Zedenten bleibe für die Bank nichts übrig bzw.
verdiene diese nichts, der Wahrheit zuwider suggeriert hat, deren
Vertriebsprovision erschöpfe sich in einer Zahlung der Fondsgesellschaft in Höhe
des Agios, also einer 5 %igen Provision. Hierin liegt eine irreführende und
täuschende Angabe über den Verdienst der Bank. Ein Pflichtverstoß ist auch dann
gegeben, wenn der Berater Z2 die genaue Höhe der Provision möglicherweise
nicht gekannt hat. Im Übrigen folgt der Senat nicht dem Landgericht, soweit dieses
meint, die Erklärung des Zeugen Z2 - „sonst verdienen wir ja nichts“ – habe
angesichts des „recht lockeren Umgangstones“, den die Zeugen nach Aussage
des Zeugen Z2 untereinander pflegten (Prot. S.6 / Bl.131 d.A.), nicht den
Charakter einer ernst gemeinten Auskunft. Eine solche Annahme erscheint, zumal
bei Erklärungen, die im Rahmen eines Beratungsgesprächs abgegeben werden,
vor dem Hintergrund, dass einem Anlageberater einer Bank seine Pflicht zur
vollständigen und richtigen Aufklärung über alle entscheidungserheblichen
Umstände bekannt ist, wenig lebensnah.
Das Verschulden der Rechtsvorgängerin der Beklagten wird gemäß § 280 Abs.1
S.2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte bei beiden
Pflichtverstößen in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht
entkräften.
Es gab, soweit es die unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütung betrifft, im
Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende 2002 keine Rechtsprechung, die es der
X-Bank eG erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten
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X-Bank eG erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten
Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof
mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen
Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v.
27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung
aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06,
Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als
verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene
Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die
letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des
Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch
eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht
relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter
Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen
Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie
war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur
Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur
Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051
und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs,
die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen
zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet
gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger
herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben,
Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen.
Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR
349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des
Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und
Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den
Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften
nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an
möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das
Kundeninteresse gefährdet werde. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der
Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines
Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten
getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR
342/99, Rn. 15ff.).
Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom
12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000
die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung
hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“
angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst
jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme
auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur
Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden
insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese
Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt
bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein
Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit
nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden
bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche
Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die
Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.
juris).
Der Verschuldensvermutung betreffend die Falschauskunft des Anlageberaters
Z2, wonach die Bank nicht mehr als 5 % Provision erhalte, tritt die Beklagte nicht
entgegen.
Die Zeichnung der Anlage beruhte auch darauf, dass der Mitarbeiter der X-Bank
eG die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen und weiter
eine falsche bzw. irreführende Auskunft erteilt hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die
Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige
beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung
erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.
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erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.
Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines
Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen
(BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des
BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08 – gestützt. Diese Entscheidung verneint die
Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten,
deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der
Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der
Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier
nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist
nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Vorliegend ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht erschüttert.
Die Kausalität zwischen der unterbliebenen Aufklärung über die tatsächliche
Provisionshöhe (9 %) und der Anlageentscheidung des Zedenten wird nicht, wie
das Landgericht meint (Urt. S.8), dadurch in Frage gestellt, dass der Zeuge Z2
jedenfalls über eine Provision in Höhe des Agios aufgeklärt hat. Dem Zedenten
kam es nämlich gerade darauf an, die Vergütung für die Vermittlung der
Beteiligung an sich zu ziehen. Insbesondere sein Verhalten in den Fällen, in denen
ihm dies nicht gelang, spricht dafür, dass er die Anlage nicht ohne weiteres
gezeichnet hätte, hätte er hier gar Kenntnis von einer über das Agio
hinausgehenden Provision gehabt. Dementsprechend weist die Berufung zu Recht
darauf hin, dass der Annahme des Landgerichts, der Zedent hätte bei einer fast
doppelt so hohen Provision wie der ihm bekannten nicht anders gehandelt, nicht
gefolgt werden könne. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen,
dass der Zedent bei seiner Vernehmung bekundet hat, dass er eine Provision in
Höhe des Agios schon als einen recht hohen Betrag dafür, dass die Bank „ja wenig
Arbeit“ mit der Vermittlung einer Beteiligung wie der streitgegenständlichen habe,
empfunden habe. Dies erscheint glaubhaft, zumal er bei seinen zahlreichen
Beteiligungen in der Vergangenheit schon eine Rückvergütung in Höhe des
jeweiligen Aufgelds zum Anlass genommen hat, hierüber zu seinen Gunsten zu
verhandeln. Gerade der Umstand, dass er genau aus diesem Grund – Ablehnung
der Weiterleitung des Agios durch die Beklagte – seine früheren Beteiligungen
nicht über die Beklagte, sondern über andere Bankinstitute oder Vermittler, bei
denen er mit seinem Ansinnen Erfolg hatte, gezeichnet hat, belegt, dass die Frage
der Vertriebsprovision für ihn stets von Belang war.
Die Vermutung des Ursachenzusammenhangs wird auch nicht dadurch entkräftet,
dass der Zedent in dem Anlagegespräch nach erfolgloser Verhandlung über die
Weiterleitung des Agios an sich die Frage der Provision nicht weiter vertieft hat.
Insbesondere lässt dieser Umstand nicht den von der Beklagten gezogenen
Schluss zu, dass die genaue Höhe der Vertriebsprovision für ihn ohne Bedeutung
gewesen ist. Die unterbliebene Thematisierung einer etwaigen Provision – hier der
tatsächlichen Provisionshöhe – kann vielmehr auch darauf beruhen, dass der
Zedent mit einer über das Aufgeld hinausgehenden Vergütung der Bank nicht
gerechnet hat. Im Übrigen liegt auf der Hand, dass ein Anleger bei Kenntnis der
tatsächlichen Provisionshöhe die Anlageempfehlung kritischer würdigen wird als bei
einer irrig angenommenen deutlich geringeren Provision. Im Übrigen wird die
Vermutung auch nicht dadurch entkräftet, dass beim Zedenten möglicherweise
bei Zeichnung der Beteiligung steuerliche Gesichtspunkte im Vordergrund
standen. Dieser Umstand rechtfertigt nicht die zwingende Annahme, er habe an
den Verdiensthintergründen der Beklagten kein Interesse gehabt. Denn es geht
bei der Aufklärung über die Rückvergütung um die Einschätzung des Kunden,
welchen Stellenwert die Anlageempfehlung des Beraters hat, also ob es sich um
eine von unmittelbarem finanziellen Interesse unbeeinflusste Empfehlung oder um
eine möglicherweise durch Provisionsinteressen mit gesteuerte und damit auch
durch sachfremde Gesichtspunkte gefärbte Beratung handelt (OLG Ffm., Urt. v.
20.10.2009 – 14 U 98/08, Rn.24 – juris).
Soweit es den Pflichtverstoß der Falschauskunft der Beklagten betrifft, gilt in Bezug
auf die Kausalität das zuvor Gesagte entsprechend.
Ein Mitverschulden kann dem Zedenten auch nicht in Ansehung seines Berufs als
Rechtsanwalts zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen
unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand
verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht
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verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht
verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben
(§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat.
Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich
Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter
besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des
Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v.
13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30, juris).
Die Klage erweist sich auch der Höhe nach als weitgehend begründet.
Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch Verletzung von
Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter
beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden,
wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem
Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er
durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte
seinerseits ist verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem
Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt.
v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn.11 m.w.N. – juris).
Danach ist die Beklagte zunächst Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung
zur Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Agio (52.500,- EUR) abzgl. an den
Zedenten in den Jahren 2007-2009 gezahlter Ausschüttungen (7.070,- EUR)
verpflichtet. Der sich danach ergebende Zahlungsanspruch in Höhe von 45.430,-
EUR ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286 Abs.1 S.1, 288 Abs.1 BGB)
antragsgemäß ab dem 07.10.2009 zu verzinsen.
Eine Verrechnung der Ausschüttungen mit den kapitalisierten Zinsen (4 %) seit
Zeichnung, wie sie die Klägerin vornimmt, kommt in nicht Betracht, weil zum
Zeitpunkt der letzten Ausschüttung, deren Gutschrift am 04.02.2009 erfolgte, ein
Zinsanspruch noch nicht gegeben war. Denn Zinsen stehen der Klägerin nicht
schon seit Zahlung des Eigenkapitalbetrages – 10.12.2002, mithin rund zwei
Wochen nach Zeichnung der Beteiligung – zu. Insofern lässt ihre
Schadensberechnung jegliche Begründung vermissen. Insbesondere wird ein
Ausgleich des Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages nicht
geltend gemacht. Damit kommt ein Zinsanspruch frühestens aus dem
Gesichtspunkt des Verzuges in Betracht. Eine den Verzug der X-Bank eG
begründende Mahnung liegt in der anwaltlichen und mit einer Fristsetzung nebst
Androhung rechtlicher Schritte verbundenen Zahlungsaufforderung der Klägerin
vom 23.06.2009 (Bl.46ff.d.A.). Damit ist Verzug mit Zugang dieses Schreibens,
geschätzt am 25.06.2009, eingetreten. Soweit die Klägerin höhere Zinsen als 4 %
allerdings erst ab dem 07.10.2009 begehrt, ist das Gericht nicht befugt, ihr etwas
zuzusprechen, was nicht beantragt ist (§ 308 Abs.1 ZPO). – Der Ausspruch über
die Zinshöhe folgt aus § 288 Abs.1 S.2 BGB.
Begründet ist die Berufung ferner, soweit die Klägerin mit ihr die Feststellung des
Annahmeverzuges begehrt. Die Beklagte ist hinsichtlich der Übertragung der
Beteiligung am Fonds in Annahmeverzug geraten, weil die Klägerin ihr mit
anwaltlichem Schreiben vom 23.06.2009 die Übertragung der Anteile angeboten (§
294 BGB), die Beklagte die angebotene Leistung jedoch nicht angenommen hat.
Dem Annahmeverzug steht nicht entgegen, dass die Klägerin nicht selbst
Inhaberin der Fondsanteile ist. Da es sich bei der Übertragung der Rechte aus
einer Beteiligung nicht um eine Gegenleistung, sondern um den Fall der
Vorteilsausgleichung handelt, bedarf es nicht der formellen Rechtsinhaberschaft
hinsichtlich der Beteiligung oder einer darauf bezogenen Übertragung. Es ist allein
Sache der Klägerin, die Voraussetzungen für die Zahlungsverpflichtung der
Beklagten zu schaffen. Die Zug um Zug-Leistung kann sie dadurch erbringen,
dass der Zedent die Beteiligung an die Beklagte überträgt.
Rechtsmittel und Klage haben auch Erfolg, soweit sie sich auf die Feststellung
jeglichen weiteren Schadens richten. Das nach § 256 ZPO erforderliche
Feststellungsinteresse ist gegeben. Die von der Klägerin dargelegte Gefahr
künftiger Schadensfolgen liegt sowohl nach Rückgewähr der mit vorliegender Klage
begehrten Einlage in einem möglichen Wiederaufleben der
Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB als auch in möglichen steuerlichen
Komplikationen. Die Begründetheit des Feststellungsantrags ergibt sich aus
obigen Ausführungen.
Die Kosten waren nach Maßgabe des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens
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Die Kosten waren nach Maßgabe des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens
verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs.1 S.1 ZPO).
Die Einscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711
ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO
nicht vorliegen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert trotz
des Umstandes, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und
Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf Filmfonds in erheblicher Anzahl
unterschiedlich interpretiert wurde, keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Denn der Senat hat wegen des vorliegend zusätzlich angenommenen
Pflichtverstoßes der irreführenden und unzutreffenden Angabe eine Entscheidung
getroffen, die über den Einzelfall hinaus keine Wirkung entfaltet.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.