Urteil des OLG Frankfurt vom 01.04.2009

OLG Frankfurt: zedent, anleger, umkehr der beweislast, culpa in contrahendo, haftung für mängel, prospekthaftung, anlageberatung, wirtschaftliches interesse, gesamteindruck, kausalität

Gericht:

OLG Frankfurt 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 121/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 280 Abs 1 BGB, § 311 Abs 2

BGB, § 311 Abs 3 BGB

Kapitalanlage: Prospekthaftung bei einem Filmfonds

Leitsatz

Zur Haftung bei einem Filmfonds, der mit einem fehlerhaften Prospekt beworben und

aufgrund fehlerhafter Anlageberatung bekauft worden ist

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3.5.2006 verkündete Urteil der 21.

Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt abgeändert:

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 485.727,28 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.7.2005

Zug um Zug gegen die Abtretung sämtlicher an die Klägerin abgetretener

Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung des Herrn A an der X ... GmbH & Co. KG

zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 10.225,84 € erledigt ist.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte zu 2) hat mit Ausnahme der durch die Rücknahme der Berufung

gegenüber der Beklagten zu 1) entstandenen Gerichtskosten die übrigen

Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie ihre eigenen

außergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Klägerin hat die durch die Rücknahme

der Berufung gegenüber der Beklagten zu 1) entstandenen Gerichtskosten und die

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) zu tragen. Die Streithelferin hat ihre

außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei

vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner

Änderung oder Ergänzung bedürfen, wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Bezug genommen.

Ergänzend ist festzuhalten, dass an einigen Stellen des streitgegenständlichen

Prospekts (Anlage K 2) von einer „Unternehmensbeteiligung“, „unternehmerisch

orientierten Beteiligung“ oder „unternehmerischen Chancen einer Beteiligung“

gesprochen wird, die „mit einem höheren unternehmerischen Risiko“ verbunden

seien. Von einem möglichen Totalverlust ist an keiner Stelle des Prospekts die

Rede. Auf Seite 5 des Prospekts wird angegeben: „Das Risiko der Gesellschafter

liegt im wesentlichen darin, dass die Produktion nicht die erwarteten

Einspielergebnisse erbringen kann und dadurch im Extremfall ein Teilverlust des

eingesetzten Kapitals entsteht.“ Dem Prospekt kann entnommen werden, dass

die geplante „Risiko-Absicherung“ u.a. durch erst noch abzuschließende

Erlösversicherungen erfolgen sollte und vor allem die „Risiko-Betrachtung“ unter

bestimmten, günstigen Prämissen stand wie dem Zustandekommen und

insbesondere der Leistung aus solchen Erlösversicherungen. In diesem Kontext

wird im Kapitel „Risiko-Absicherung“ auf Seite 18 des Prospekts davon

gesprochen, „die unternehmerischen Risiken möglichst einzugrenzen“ durch ein

„Sicherheitsnetz“. Zur Veranschaulichung ist Bestandteil des Prospekts eine

zweiseitige „Risiko-Betrachtung“ anhand einer Beispielsbeteiligung in Höhe von 2

Mio DM, die ein „verbleibendes Restrisiko“ in Höhe von 185.038.- DM und 9,25 %

des Beteiligungskapitals ausweist. Mit Schreiben der Streithelferin vom 13.6.2002

(Anlage K 3) wurde der Zedent darüber informiert, dass die

Produktionsdienstleisterin des Filmfonds Insolvenz anmelden musste und es

Probleme mit der Erlösausfallversicherung gebe.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit

der Beteiligung des Zedenten an einem Filmfonds gerichtete Klage mit der

Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen einer Prospekthaftung lägen

mangels Prospektfehlers nicht vor und es sei insoweit zudem Verjährung

eingetreten. Eine fehlerhafte Prospektprüfung durch die Beklagte zu 1) bzw. deren

Kausalität für die Anlageentscheidung sei ebenso wenig gegeben wie eine

fehlerhafte Anlageberatung durch die Beklagte zu 2), womit auch eine Berufung

auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausscheide, letzteres zudem mangels eines verbundenen

Geschäfts.

Gegen das ihr am 5.5.2006 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am

6.6.2006, einem Montag, fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 7.8.2006

innerhalb der bis zu diesem Datum verlängerten Berufungsbegründungsfrist

begründet. Mit Schriftsatz vom 22.4.2008, bei Gericht eingegangen am 24.4.2008,

hat die Klägerin die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Berufung

zurückgenommen.

Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin unter

Aufrechterhaltung der erstinstanzlichen Anträge sowie erstmaliger Stellung eines

Feststellungsantrags und Hilfsantrags auf Zurückverweisung bei Wiederholung und

Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Prospektfehler bestünden in der

Verharmlosung des Verlustrisikos durch Vortäuschung eines vorhandenen, aber

nicht realisierbaren Sicherheitsnetzes insbesondere durch Abschluss von

Erlösausfallversicherungen mit der Folge einer angeblichen Verlustbegrenzung auf

höchstens 9,25 %, was sich auch aus dem Gesamteindruck des Prospekts ergebe.

Die Prospektprüfung durch die Beklagte zu 1) sei daher fehlerhaft, weil sie diese

Prospektfehler nicht aufgedeckt und beanstandet habe, womit eine

haftungsbegründende Verletzung eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter vorliegen, denn die Anleger seien erkennbar in den Schutzbereich der

Prospektprüfung mit einbezogen worden. Die Kausalität der fehlerhaften

Prospektprüfung für den Schaden folge daraus, dass bei korrekter Prüfung und

Beanstandung die Beklagte zu 2) den Vertrieb der Anlage eingestellt hätte. Die

Anlageberatung durch die Beklagte zu 2) sei fehlerhaft und nicht anlegergerecht,

da der Zedent A eine sichere Anlage gewollt und die Beklagte durch ihren

Mitarbeiter B ein Verlustrisiko von höchstens 9,25 % versichert habe, was das

einzige Motiv für die getätigte Anlage gewesen sei. Bei Kenntnis des

Totalverlustrisikos wäre eine Zeichnung nicht erfolgt. Einen Widerspruch zwischen

Prospekt und Beratung habe der in Filmfonds unerfahrene, auf die Beratung durch

die Beklagte zu 2) angewiesene Zedent A insoweit nicht erkannt. Die

Beweisaufnahme habe bestätigt, dass dem Zedenten A die Beteiligung von der

Beklagten zu 2) mit dem unzutreffenden Argument verkauft worden sei, man

könne lediglich 9,25 % verlieren. Auch der Zeuge B habe die Beteiligung so

verstanden, dass das maximale Verlustrisiko 9,25 % betrage. Auf ein

Totalverlustrisiko sei der Zedent A nicht hingewiesen worden, ebenso wenig auf

irgendwelche Einschränkungen der Risikobetrachtung. Das Verschulden der

Beklagten zu 2) beziehe sich nicht auf einen Prospektfehler, sondern liege darin,

dass sie ihre Plausibilitätsprüfung nicht ordnungsgemäß erfüllt und eine

schlichtweg falsche Angabe über ein maximales Verlustrisiko von 9,25 % gemacht

habe.

Die Beklagte zu 2) könne sich nicht mit der in Amtshaftungssachen entwickelten

Kollegialgerichtsrichtlinie verteidigen. Für die Annahme eines etwaigen

Mitverschuldens des in Filmfonds unerfahrenen Zedenten A sei hier kein Raum; im

Prospekt sei nur von einem Teilverlust die Rede, nicht aber von einem

Totalverlustrisiko. Der Steuerberater sei ausschließlich zur steuerlichen Beurteilung

eingeschaltet worden. Ein Steuervorteil sei von der Schadensersatzleistung nicht

in Abzug zu bringen wegen der Steuerpflicht der Ersatzleistung sowie nach der

neueren Rechtsprechung des BGH, da der Zedent A sowohl im Jahr der Beteiligung

2000 als auch im Jahr 2009 dem Höchststeuersatz unterliege und somit kein

außergewöhnlicher Steuervorteil vorliege, für den die Beklagte zu 2) die Beweislast

trage. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der

Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 7.8.2006 (Bl. 504-533 d.A.), 9.8.2006 (Bl.

548-553), 28.4.2007 (Bl. 719-736), 18.7.2007 (Bl. 749-752), 22.4.2008 (Bl. 800-

802 d.A.), 15.10.2008 (Bl. 836-840), 15.11.2008 (Bl. 901f d.A.), 21.11.2008 (Bl.

921-927 d.A.), 27.11.2008 (Bl. 938 d.A.), 4.3.2009 (Bl. 1024-1026 d.A.) und

18.3.2009 (1027-1033 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.5.2006

abzuändern und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 485.727,28 €

nebst Zinsen in Höhe von 6,5 % aus 255.645,94 € vom 1.12.1999 bis zum

28.2.2000 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 255.645,94 € vom 1.12.1999 bis zum 28.2.2000, aus 511.291,88 € vom

1.3.2000 bis zum 9.1.2002 sowie aus 485.727,28 € seit dem 13.4.2005 Zug um

Zug gegen die Abtretung sämtlicher an die Klägerin abgetretener Ansprüche aus

der Kommanditbeteiligung des Herrn A an der X ... GmbH & Co. KG zu zahlen;

sowie festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe von 10.225,84 € erledigt ist;

hilfsweise für den Fall des Abzugs des Steuervorteils vom Schaden festzustellen,

dass von der Beklagten zu 2) der Schaden zu ersetzen ist, der dadurch entsteht,

dass die Schadensersatzleistung, die mit diesem Rechtsstreit geltend gemacht

wird, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern ist;

hilfsweise den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur

Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen bzw. die

Revision zuzulassen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter

Wiederholung bzw. Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie verneint das

Vorliegen von Prospektfehlern und der Voraussetzungen einer Haftung wegen

fehlerhafter Prospektprüfung durch die Beklagte zu 1) bzw. deren Kausalität für die

Anlageentscheidung des Zedenten A. Die Beklagte zu 2) habe keine

Anlageberatung, sondern allenfalls eine Anlagevermittlung vorgenommen, die

nicht fehlerhaft gewesen sei. Sie habe die Anlage auf Unplausibilitäten,

Widersprüchlichkeiten und auch Fehler im Prospekt geprüft, wobei solche nicht

aufgefallen seien und auch nicht hätten auffallen müssen. Die Risikodarstellung sei

zutreffend, von einem maximalen Verlustrisiko von 9,25 % keine Rede gewesen,

auch nicht im Rahmen der Vermittlung oder ggf. Beratung durch ihren Mitarbeiter

B. Eine etwaige Notwendigkeit der Risikoklarstellung sei für sie nicht erkennbar

gewesen, schuldhaftes Verhalten ihrerseits liege nicht vor. Der Zedent habe keine

sichere Anlage gewünscht. Der Zedent sei ein erfahrener, von seinem

Steuerberater beratener Anleger gewesen, der sich in Kenntnis der vorhandenen

Risiken für die Anlage entschieden habe. Ein Schaden sei angesichts des noch

laufenden Filmfonds nicht eingetreten, jedenfalls aber mangels Berücksichtigung

der anzusetzenden Steuervorteile des Zedenten A durch die Klägerin nicht

schlüssig dargetan. Ferner fehle die erforderliche Kausalität; insoweit greife

angesichts der erheblichen Steuervorteile auch nicht die Vermutung

aufklärungsrichtigen Verhaltens. Sie erhebe die Einrede der Verjährung hinsichtlich

des hilfsweisen Feststellungsantrags zu den Steuervorteilen; in der

Klageerwiderung hat die Beklagte zu 2) hinsichtlich Ansprüchen aus

Prospekthaftung Verjährung eingewandt und u.a. auf § 37a WphG gestützt. Der

Teilerledigungserklärung werde nach wie vor nicht zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten

zu 2) wird auf die Schriftsätze vom 26.10.2006 (Bl. 651-660 d.A.), 17.9.2007 (Bl.

779-782) und 14.4.2008 (Bl. 787 d.A.) verwiesen.

Die Streithelferin der Beklagten beantragt, die Berufung der Klägerin

zurückzuweisen.

Die Streithelferin verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung

bzw. Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Auch sie verneint das

Vorliegen von Prospektfehlern und der Voraussetzungen einer Haftung wegen

fehlerhafter Prospektprüfung. Die Risikohinweise im Prospekt seien zahlreich und

ausführlich, insbesondere zum Charakter einer unternehmerischen Beteiligung,

und vermittelten einen zutreffenden Gesamteindruck von der Beteiligung. Die

Klägerin müsse sich die vom Zedenten erzielten Steuervorteile im Wege der

Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Ein Schaden sei nicht schlüssig dargelegt

und könne überhaupt erst am Ende der vereinbarten Laufzeit eintreten sowie

beziffert werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen

Vorbringens der Streithelferin wird auf die Schriftsätze vom 16.10.2006 (Bl. 619-

638 d.A.) und vom 12.11.2008 (Bl. 887f d.A.) verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A, C und B. Zum

Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der

mündlichen Verhandlung vom 25.2.2009 (Bl. 1008ff d.A.).

II. Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung

des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO

bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere

Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin

gegen die Beklagte zu 2) aus abgetretenem Recht des Zedenten im

Zusammenhang mit dessen zur Hälfte darlehensfinanzierter Beteiligung an dem

Filmfonds X ... GmbH & Co KG am 30.11.1999 verneint. Die Beklagte zu 2) hat

vielmehr den mit dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrag durch

unsachgemäße Beratung unter Verwendung eines fehlerhaften Prospektes

verletzt, weswegen sie nach den Grundsätzen der pVV bzw. jetzt nach § 280 Abs. 1

BGB und aus c.i.c. bzw. jetzt nach § 311 Abs. 2, 3 BGB verpflichtet ist, der Klägerin

den eingetretenen Schaden zu ersetzen.

Die Rechtsprechung des BGH hat neben der durch diverse Spezialgesetze

geregelten Prospekthaftung, die vorliegend auch nach dem Vorbringen der Kläger

nicht einschlägig ist, für den "grauen", nicht organisierten Kapitalmarkt praeter

legem eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Prospekten

entwickelt, gestützt auf den Gedanken der Vertrauenshaftung und die Grundsätze

der culpa in contrahendo (jetzt § 311 Abs.2, 3 BGB; vgl. Palandt-Grüneberg, BGB,

68. Aufl. 2009, § 311 Rn 67). Diese Form der Prospekthaftung besteht etwa für die

Beteiligung an einer PublikumsKG (BGHZ 71, 284), an geschlossenen

Immobilienfonds (BGH ZIP 2003, 1537) und für Mischformen dieser Anlagearten

(BGHZ 115, 213). Sie ist daher auch im vorliegenden Fall der Beteiligung an einem

Filmfonds grundsätzlich anwendbar, gerade in Anbetracht des Schutzzwecks zu

Gunsten des Anlegers, für den der Emissionsprospekt oftmals die einzige

Informationsquelle darstellt (BGHZ 111, 314). Der Prospekt muss über sämtliche

Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, richtig und

vollständig informieren (BGHZ 123, 106; NJW 2000, 3346). Nach der Entscheidung

des BGH vom 5.7.1993 (BGHZ 123, 106) soll hierbei durch eine umfassende

Aufklärungspflicht gegenüber den mit dem Prospekt geworbenen Interessenten

deren Recht zur Selbstbestimmung über die Verwendung ihres Vermögens

sichergestellt werden. Der Anleger hat hiernach trotz und gerade wegen der

Tatsache, dass er mit seiner Anlage ein Risikogeschäft eingeht und ihm dieses

wirtschaftliche Risiko bleiben muss, ein Recht darauf, seine Entscheidung

eigenverantwortlich in voller Kenntnis sämtlicher für die Beurteilung dieses

Risikogeschäfts maßgeblichen Umstände zu treffen. Deshalb hat der

Beteiligungsprospekt, mit dem für die Anlage geworben wird, ein möglichst

vollständiges Bild von den für eine sachgerechte Beurteilung der Anlage

erheblichen Umständen zu vermitteln. In wesentlichen Punkten unrichtige oder

unvollständige irreführende Prospektangaben stellen daher eine rechtswidrige

Verletzung der dem Anleger gegenüber bestehenden Verhaltenspflichten des

Prospektverantwortlichen dar. Der Anleger, der von einer Beteiligung abgesehen

hätte, wenn er zusätzlich zu den ihm bekannten Risiken und Unwägbarkeiten der

Anlage auch die im Prospekt verschwiegenen Umstände gekannt hätte, kann

deshalb von dem für den Prospekt Verantwortlichen, wenn dieser schuldhaft

gehandelt hat, verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht

getätigt (BGH a.a.O.). Der BGH hat die insoweit entwickelte ständige

Rechtsprechung in NJW 2004, 2228 wie folgt zusammengefasst: Nach den von der

Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über

ein Beteiligungsangebot, welches im allgemeinen die wesentliche

Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein

zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln,

welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind. Die angesprochenen

Interessenten dürfen sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in

einem solchen Prospekt verlassen und davon ausgehen, dass die insoweit

unmittelbar Verantwortlichen den Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft

haben und dass darin über alle Umstände aufgeklärt wird, die für den Entschluss,

sich als Kommanditist zu beteiligen, von wesentlicher Bedeutung sind (BGH a.a.O.

m.w.N.). Hierzu weiter von der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze gehen

dahin, dass die Aufklärungspflicht sich auch auf solche Umstände erstreckt, von

denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den

vom Anleger verfolgten Zweck gefährden werden. Dabei kommt es für die Frage,

ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, nicht allein auf die darin

wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches

Gesamtbild von den Verhältnissen des Unternehmens durch die

Prospektaussagen dem interessierten Publikum vermittelt wird. Voraussetzung der

Haftung ist in jedem Fall, dass der Anleger den Prospektinhalt sorgfältig und

eingehend studiert. Eine dahingehende gründliche Lektüre dürfen die

Prospektverantwortlichen voraussetzen. Mit Urteil vom 14.6.2007 (Az. III ZR 300/05

– bei juris) hat der BGH diese Rechtsprechung fortgeführt und im Hinblick auf einen

dem vorliegenden vergleichbaren Filmfonds folgendes festgestellt: Nach den von

der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt

über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen

die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände,

die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können,

sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12;

123, 106, 109 f; BGH a.a.O. m.w.N.). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände,

die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; BGH NJW 1992,

228, 230). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein

anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu

beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH

a.a.O.; NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen

allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern

voraussetzen (vgl. BGH a.a.O.; NJW-RR 1992, 879, 881). Für den dort beurteilten

Filmfonds hat der BGH (a.a.O.) diese Risikodarstellung nicht für hinreichend

eindeutig gehalten mit nachfolgender Begründung: „Der im Abschnitt "Projekt im

Überblick" enthaltene Hinweis (S. 7), das Risiko der Beteiligung liege im

Wesentlichen darin, dass die Produktionen nicht die erwarteten Einspielergebnisse

erbringen könnten und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig

verloren sei, wird in dieser Form bei der Betrachtung der Risiken der Beteiligung (S.

36 f) nicht wiederholt, obwohl (vor allem) hier der Platz für eine entsprechende

Klarstellung gewesen wäre. Der Senat hält eine solche Klarstellung deshalb für

geboten, weil bei der Darstellung des Projekts im Überblick (S. 7) und bei den

Leitgedanken (S. 3) zugleich Sicherungsmaßnahmen angeführt werden, die für

eine Risikobegrenzung, also das Gegenteil eines Totalverlustes, sprechen. Diese

Risikobegrenzung ist auch der vorherrschende Eindruck, wenn man den Abschnitt

"Risiken der Beteiligung" liest. Denn nach der Einzeldarstellung verschiedener

Risiken, die an keiner Stelle einen Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlustes

enthält, wird an das Ende dieses Abschnitts - eingeleitet durch die Wendung

"Zusammenfassend bleibt festzuhalten" - das worst-case-Szenario mit der

angeführten Restrisikobetrachtung entwickelt. Das löst bei einem hinreichend

sorgfältigen und kritischen Leser des Prospekts die nächstliegende Vorstellung

aus, im Extremfall (worst case, ungünstigster Fall) müsse er mit einem

Vermögensverlust in der angegebenen Größenordnung rechnen. Dass sich bei

einer am Buchstaben haftenden Betrachtung das Rechenbeispiel auf den

Verwertungserfolg der Produktionen und damit auf das Verwertungsrisiko

beschränkt, tritt bei der Art der gewählten Darstellung nicht hinreichend deutlich

hervor.“

Bei Anlegung dieser Maßstäbe erweist sich der streitgegenständliche Prospekt als

fehlerhaft, wie auch der Prospekt bei den Schwesterfonds Y ... GmbH & Co KG mit

vergleichbaren Problemkreisen (vgl. BGH a.a.O.; Senat mit Urteilen vom

14.5.2008, Az. 23 U 177/06 und 175/06).

Zwar wird an einigen Stellen des Prospekts (Anlage K 2) von einer

„Unternehmensbeteiligung“, „unternehmerisch orientierten Beteiligung“ oder

„unternehmerischen Chancen einer Beteiligung“ gesprochen, die „mit einem

höheren unternehmerischen Risiko“ verbunden seien. Diese Hinweise ließen

zunächst ein gesteigertes Risiko bis zu einem etwaigen Totalverlust erwarten, von

dem jedoch an keiner Stelle des Prospektes die Rede ist im Unterschied zum

Prospekt Y ... GmbH & Co KG, womit hier schon deshalb und somit erst recht eine

unzutreffende Risikodarstellung vorliegt. Auf Seite 5 des Prospekts wird dann

einschränkend angegeben: „Das Risiko der Gesellschafter liegt im wesentlichen

darin, dass die Produktion nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringen kann

und dadurch im Extremfall ein Teilverlust des eingesetzten Kapitals entsteht.“

Mithin wird im Prospekt nicht nur ein Totalverlustrisiko überhaupt nicht

angesprochen, sondern zudem mit der Verwendung der Formulierung „Teilverlust“

beim Anleger die Erwartung geweckt, ein Totalverlust könne angesichts dieser

Risikobeschränkung nicht entstehen. Allerdings konnte dem Prospekt bei genauer

Lektüre schon entnommen werden, dass die geplante Risiko-Absicherung u.a.

durch erst noch abzuschließende Erlösversicherungen erfolgen sollte und vor allem

die Risiko-Betrachtung unter bestimmten, erkennbar günstigen Prämissen stand

wie dem Zustandekommen und insbesondere der Leistung aus solchen

Erlösversicherungen. In diesem Kontext wird im Kapitel „Risiko-Absicherung“ auf

Seite 18 des Prospektes davon gesprochen, „die unternehmerischen Risiken

möglichst einzugrenzen“ durch ein „Sicherheitsnetz“. Zur Veranschaulichung ist

Bestandteil des Prospekts eine zweiseitige „Risiko-Betrachtung“ anhand einer

Beispielsbeteiligung in Höhe von 2 Mio DM, die ein „verbleibendes Restrisiko“ in

Höhe von 185.038.- DM und 9,25 % des Beteiligungskapitals ausweist. Dieses als

(End)Ergebnis dargestellte und mit Fettdruck hervorgehobene Restrisiko wird nicht

relativiert oder unter Vorbehalte oder Bedingungen gestellt, sondern erweckt den

Eindruck eines absoluten Restrisikos im Sinne eines höchstmöglichen Verlustes,

was ebenfalls unzutreffend ist. Einem durchschnittlichen Anleger musste sich

danach der falsche Gesamteindruck aufdrängen, dass er mit seiner Beteiligung ein

begrenztes Risiko in Höhe von 9,25 % des Beteiligungskapitals eingehe. Dieser

Gesamteindruck ist falsch, weil das mit 9,25 % angegebene Verlustrisiko

unzutreffend kalkuliert ist, denn es berücksichtigt u.a. nicht, dass Versicherungen

noch nicht abgeschlossen waren, ferner nicht die möglicherweise fehlende

Zahlungsbereitschaft oder –fähigkeit der Versicherung in einem solchen für eine

Versicherung atypischen Geschäft, ebenso wenig die erhebliche Beschränkung des

Versicherungsumfangs auf die Produktionskosten einzelner Filme und ferner die

Kosten der Versicherungsprämien, die aus wirtschaftlicher Sicht in Anbetracht der

zweifelhaften Erfolgschancen hoch anzusetzen waren. Um diesen falschen

Gesamteindruck eines absoluten Restrisikos im Sinne eines höchstmöglichen

Verlustes von 9,25 % zu vermeiden, hätte nicht nur in dem Abschnitt „Risiko-

Absicherung“ oder an anderer geeigneter Stelle im Prospekt ein Hinweis erfolgen

bzw. bei der „Risiko-Betrachtung“ wiederholt werden müssen, dass im Extremfall

das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei, sondern auch die Angabe des

Restrisikos unter entsprechende ausdrückliche Vorbehalte gestellt werden

müssen. In seiner vorliegenden Fassung begründet der Prospekt hingegen sowohl

nach seinen Einzelangaben als auch nach seinem Gesamteindruck die berechtigte

Erwartung des Filmfondsanlegers von einer solchen, feststehenden

Verlustbegrenzung von 9,25 %. Das gilt auch im Hinblick auf den

geschäftserfahrenen, selbst als Unternehmer tätigen Zedenten, der bei der

Anlage von seinem Steuerberater beraten worden ist.

Auf die Berechtigung des Vorwurfs der Klägerin, der Prospekt täusche über die

nicht vorhandene Realisierbarkeit der beabsichtigten Erlösversicherungen bzw. den

zu erwartenden Ausfall von diesbezüglichen Versicherungsleistungen, kommt es

nach dem Vorstehenden nicht mehr an.

Zu Unrecht hat das Landgericht auf dieser Grundlage einen

Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) wegen fehlerhafter

Anlageberatung verneint.

Dabei spielt es im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten zu 2) keine besondere

Rolle, ob zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2) ein Anlageberatungs-

oder ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen ist, denn nach beiden

Typen müssen jedenfalls die erteilten Auskünfte über die Anlage zutreffend sein,

was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. Ein Anlageberatungs- oder

Anlagevermittlungsvertrag kann auch konkludent abgeschlossen werden (vgl. etwa

OLG Frankfurt am Main OLGR 2007, 908ff). Nach der ständigen Rechtsprechung

des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen –

bei juris; NJW 2000, 3275; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein

Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent

deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche

Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen

als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser

Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände

bedarf es nicht. Am konkludenten Abschluss eines Anlageberatungsvertrages

bestehen vorliegend keine Zweifel, denn die Beklagte zu 2) hat mit dem Zedenten

einen Wertpapiererhebungsbogen ausgefüllt als Grundlage für eine

Anlageberatung (ebenso zu diesem Aspekt OLG München, Urteil vom 22.9.2005,

19 U 2529/05 – bei juris) und - wie die Beweisaufnahme bestätigt hat - im Rahmen

eines persönlichen Beratungsgesprächs sowie von Telefonkontakten den Filmfonds

vorgestellt und eine Beteiligung daran nahegebracht.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) aus einem Anlageberatungsvertrag ist

hier gegeben, denn Beklagte zu 2) ist ihrer Verpflichtung zu korrekten Auskünften

über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung

waren, nicht nachgekommen und hat eine für das Anlageziel des Zedenten nicht

geeignete Anlage empfohlen.

Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang

pflichtgemäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung

insbesondere der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der

vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zugrunde zu

legen. Anlegergerecht im vorgenannten Sinne ist eine Beratung dem gemäß,

wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geldanlage einerseits oder

spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits

– sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei

der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer

objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken

des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung

eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103;

Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 110

Rn. 35f).

Anlageerfahrung und Anlagestrategie des Zedenten einschließlich Risikoprofil sind

von der Beklagten anhand des Wertpapiererhebungsbogens vom 10/11.10.1999

(Bl. 85f d.A.) zeitnah exploriert worden. Dort ist für den Zedenten eine

„wachstumsorientierte“ Strategie angekreuzt, die grundsätzlich ein größeres

Anlagerisiko zulassen würde. Tatsächlich will nach dem Vorbringen der Klägerin der

Zedent A eine „sichere Anlage“ gesucht haben, und in seiner Zeugenaussage hat

dieser bekundet, dass in den Gesprächen über den Filmfonds immer wieder zum

Ausdruck gekommen sei, dass es sich um eine sichere Anlage handele. Der

Zeuge B, der für die Beklagte die Beratungsgespräche geführt hat, hat dem nicht

widersprochen und angegeben, er könne sich nicht erinnern, ob der Zedent A nach

einer sicheren Anlage gefragt hat. Übereinstimmung besteht in allen Aussagen

der Zeugen A, B und C darin, dass sämtliche Beteiligten von einem maximalen

Restrisiko von 9,25 % ausgegangen sind und der Zeuge B den Zedenten in

diesem Sinn beraten hat. Nach seiner Aussage hätte der Zedent A ein darüber

hinausgehendes Risiko nicht verkraftet und eine damit behaftete Anlage nicht

getätigt.

Zwar ist es in der Regel ausreichend, wenn die beratende Bank dem Kunden einen

vollständigen und richtigen, d.h. den oben dargelegten Anforderungen

entsprechenden Prospekt aushändigt (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1692; 2006, 1345).

Vorliegend ist der Prospekt, den der Zeuge B seiner Beratung zugrunde gelegt hat

und dessen Kapitel „Risiko-Betrachtung“ sowohl nach seiner Einlassung als auch

der damit übereinstimmenden Aussage des Zedenten A im Zentrum der

Beratung gestanden hat, jedoch - wie ausgeführt – fehlerhaft, und zwar gerade in

diesem maßgeblichen Abschnitt „Risiko-Betrachtung“ sowie hinsichtlich der

Vermittlung eines unzutreffenden Gesamteindrucks. Eine relevante Abweichung

der Angaben des Mitarbeiters B der Beklagten zu 2) gegenüber dem Zedenten im

Vergleich zum fehlerhaften Prospektinhalt haben die Parteien nicht behauptet. Die

Klägerin hat im Gegenteil in der Klagebegründung (Bl. 21f d.A.) ausgeführt, dass

neben den Angaben zu einem Verlustrisiko von 9,25 % „auch die weiteren

Prospektinhalte ... die Angaben des Beraters bestätigten“. In der

Berufungsbegründung hat die Klägerin ferner angegeben, der Zedent habe keinen

Widerspruch zwischen Prospekt und Beratung festgestellt, was durch die insoweit

übereinstimmenden Zeugenaussagen bestätigt worden ist. Da aber nach den

obigen Feststellungen von der Fehlerhaftigkeit des dem Zedenten ausgehändigten

Prospekts auszugehen ist, folgt daraus zugleich die dementsprechende

Fehlerhaftigkeit der hiervon nicht abweichenden Beratung durch die Beklagte zu

2), die somit weder objekt- noch anlegergerecht war.

Es handelt sich dabei nicht um eine Haftung der Beklagten zu 2) unmittelbar für

den Prospektfehler, denn sie gehört nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen,

aber sie hat sich zur Erfüllung ihrer beratungsvertraglichen Aufklärungspflichten

des Prospektes bedient und ihn sich inhaltlich zu eigen gemacht, dabei im Sinne

der uneigentlichen Prospekthaftung gegenüber dem Anleger persönlich Vertrauen

in Anspruch genommen mit der Folge ihrer Haftung für Mängel des bei den

Verhandlungen benutzten Prospektes aus c.i.c., nunmehr § 311 Abs. 2, 3 BGB (vgl.

BGH BB 2006, 1933; NJW 2001, 360; 1995, 130; BGHZ 83, 222; OLG München WM

2008, 22 u. 581 zu Filmfonds).

Zugleich haftet die Beklagte im Hinblick auf die nicht objektgerechte Beratung aus

pVV des Anlageberatungsvertrages, nunmehr § 280 Abs. 1 BGB, indem sie die

gebotene Plausibilitätsprüfung (vgl. OLG Stuttgart WM 2007, 593; Palandt-

Heinrichs § 280 Rn 49) des angebotenen Filmfonds unterlassen bzw. nicht

sorgfältig durchgeführt hat. Die Beklagte zu 2) hat insoweit vorgebracht, sie habe

die Anlage auf Unplausibilitäten, Widersprüchlichkeiten und auch Fehler im

Prospekt geprüft, wobei ihr solche nicht aufgefallen seien und auch nicht hätten

auffallen müssen. Mit dem OLG Hamm (Urteil vom 21.2.2006, 4 U 136/05 - bei

juris) ist der Senat der Auffassung, dass ein Anlageberater sich gerade bei

risikoreichen Anlageformen - wie sie die Beteiligung an einem Filmfonds

unzweifelhaft darstellt - eigene Informationen über die wirtschaftliche Tragfähigkeit

der Anlage und - wenn (wie im vorliegenden Fall) dieser Aspekt so in der

Vordergrund gestellt wird - den tatsächlichen Abschluss seriöser und dauerhafter

Versicherungsverträge zu informieren hat, da er ansonsten dem Anleger keine

sachgerechten Auskünfte erteilen kann. Eine sorgfältige und kritische Prüfung des

Prospekts durch die Beklagte zu 2) kann aber hiernach nicht stattgefunden haben,

da ihr Berater B ansonsten kaum die unzutreffende, nach § 278 BGB

zuzurechnende Behauptung aufgestellt hätte, dass nur ein Restrisiko in Höhe von

ca. 9,25 % bestehe. Nach seiner - vom Zedenten A bestätigten - Aussage hat der

Zeuge B nicht nur diese Angabe gemacht, sondern auch nicht hinterfragt bzw.

problematisiert, dass Erlösausfallversicherungen noch nicht abgeschlossen waren,

ebenso wenig wie die möglicherweise fehlende Zahlungsbereitschaft oder -

fähigkeit der Versicherung in einem solchen für eine Versicherung atypischen

Geschäft oder die erhebliche Beschränkung des Versicherungsumfangs auf die

Produktionskosten einzelner Filme und ferner die hohen Kosten für

Versicherungsprämien. Der Anlageberater hätte sich angesichts dieser Umstände

in dem Beratungsgespräch vom Prospektinhalt ganz oder teilweise distanzieren

müssen (vgl. BGH BB 2003, 2311f). Wesentliche Funktion eines

Beratungsgesprächs ist es nämlich, unrichtige Darstellungen und werbenden

Zierat im Prospekt zu enttarnen (vgl. Ellenberger, Fehlgeschlagene

Wertpapieranlagen, 2006, S. 75). Dies ist nicht erfolgt, wie die Beweisaufnahme

eindeutig ergeben hat. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen A, B

und C sind sämtliche Beteiligten von einem maximalen Restrisiko von 9,25 %

ausgegangen und der Zeuge B hat den Zedenten in diesem Sinn beraten.

Weil der Anleger ferner auch erwarten kann, dass ihm eine für seine von der Bank

festzustellenden Anlagezwecke ungeeignete Anlage nicht empfohlen wird, liegt in

der Anlageempfehlung des mit einem weitaus höheren Verlustrisiko als 9,25 %

behafteten Filmfonds auch ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur

anlegergerechten Beratung.

Durchgreifende Zweifel an der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzungen aus

dem Anlageberatungsvertrag bzw. nach den Grundsätzen der uneigentlichen

Prospekthaftung bestehen nicht. Grundsätzlich ist derjenige, der Beratungs- oder

Aufklärungspflichten - wie auch bei der Haftung aus Anlageberatung oder

Anlagevermittlung - verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei

pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, denn es besteht die Vermutung,

dass sich der Geschädigte „aufklärungsrichtig" verhalten hätte (BGHZ 124, 159;

72, 106; 61, 118). Es handelt sich dabei nicht um eine Umkehr der Beweislast,

sondern um einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises (BGHZ 126, 223; 123,

314). Die Vermutung ist etwa dann widerlegt, wenn der Geschädigte frühere

Belehrungen unbeachtet gelassen hat (OLG Stuttgart, ZIP 1995, 641; Palandt-

Heinrichs, § 280 Rn 39) oder wenn der Geschädigte sein Verhalten trotz Aufklärung

fortsetzt (OLG Köln NJW-RR 1995, 112; OLG Düsseldorf, WM 1995, 1751).

Vorliegend ist kein dem vergleichbarer Sachverhalt gegeben. Nach der Darstellung

der Klägerin sei vielmehr vom Zedenten eine „sichere Anlage“ gesucht worden,

was dieser in seiner auch insoweit glaubhaften Aussage bekräftigt und hinsichtlich

seiner auf ein Verlustrisiko von höchstens 9,25 % beschränkten Risikobereitschaft

konkretisiert hat. Der Zedent A hat ausgesagt, dass er eine Anlage mit einem

darüber hinausgehenden Risiko nicht getätigt hätte, was die Beklagte zu 2) nicht

entkräftet hat. Demzufolge ist mit hinreichender Sicherheit anzunehmen, dass der

zusätzlich extern beratene Zedent im Falle des Vorhandenseins korrekter

Angaben zum Anlagerisiko seinen Anlageentschluss nicht getroffen bzw. nicht

daran festgehalten hätte und dies vernünftigerweise die einzige

Entscheidungsalternative bei fehlerfreiem Prospekt und Beratung war (vgl. BGH

NJW-RR 2007, 569). Dies gilt auch in Ansehung der erzielbaren, werbemäßig

herausgestellten Steuervorteile, auf die sich nach der Beweisaufnahme die

Beratung durch seinen Steuerberater, den Zeugen C, beschränkt hat, und die

nach der unwiderlegten Bekundung des Zedenten A zwar für die

Anlageentscheidung auch von Bedeutung war, aber nicht im Vordergrund stand.

Da auch der Zeuge B nicht bekundet hat, dass beim Zedenten steuerliche Motive

ausschlaggebend gewesen seien, spricht nichts dafür, dass die Fondsbeteiligung

auch bei Verdeutlichung des bis zum Totalverlust gesteigerten Risikos erfolgt wäre.

Die Beklagte zu 2) kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Mitarbeiter

treffe (etwa in Anbetracht des Umstandes des Vorliegens eines

beanstandungsfreien Prospektprüfungsgutachtens oder bestimmter

Gerichtsentscheidungen) kein Verschulden. Denn das Verschulden in Form der

Fahrlässigkeit besteht u.a. darin, dass sie insgesamt keine hinreichende

Plausibilitätsprüfung und keine eigenen Nachforschungen zum Bestehen einer

Erlösausfallversicherung bzw. deren Bewertung hinsichtlich zu erwartender

Zahlungen und Prämienkosten vorgenommen hat. Sie hat es insbesondere auch

zu verantworten, dass bei dem Zedenten auf Grund der Beratung durch die

Beklagte zu 2) der falsche Eindruck entstanden ist, das Verlustrisiko der Anlage

liege bei maximal 9,25 %. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass einige

Gerichte bei diesem Fonds oder dem Schwesterfonds Y zunächst zu der

Auffassung kamen, es liege kein Prospektfehler vor. Die Entscheidungen des BGH

vom 14.6.2007 beschränken sich nicht darauf, die Wiederholung eines Satzes zu

fordern, ergingen nicht überraschend und stellten auch keine Änderung im

Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung dar. Bereits in einem Urteil vom

12.7.1982 (II ZR 175/81, WM 1982, 862ff) hat der BGH ausgeführt, dass es zur

Beurteilung der Richtigkeit eines Prospekts nicht allein auf die darin

wiedergegebenen Einzeltatsachen ankommt, sondern wesentlich auch darauf,

welches Gesamtbild er durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der

Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens einem

aufmerksamen Leser ohne überdurchschnittliches Fachwissen vermittele. Dieser

Grundsatz ist auch die Basis der Entscheidungen vom 14.6.2007. Hinzu kommt,

dass bei der vorliegenden Konstellation sogar an keiner Stelle des Prospekts ein

Totalverlustrisiko erwähnt worden ist, mithin von einem noch gravierenden

Prospektfehler - also auch für die Beklagte leichter erkennbaren Mangel -

gesprochen werden kann. Dem steht auch der Hinweis im Prospekt auf ein

Teilverlustrisiko nicht entgegen, da der unzutreffende Eindruck erweckt worden ist,

dieses sei auf lediglich 9,25 % beschränkt.

Der Schaden besteht in den von der Klägerin bezifferten Aufwendungen zum

Erwerb der Beteiligung abzüglich der erfolgten Ausschüttung. Gemäß § 249 iVm §

280 Abs. 1 bzw. 311 Abs. 2, 3 BGB ist der Geschädigte so zu stellen, als ob er die

für ihn nachteilige Disposition nicht getroffen hätte (vgl. BGH NJW 2006, 2042;

BGHZ 115, 213; Palandt-Heinrichs § 280 Rn 50 und Palandt-Grüneberg § 311 Rn

72). Damit ist die Beklagte zu 2) verpflichtet, der Klägerin Zug um Zug gegen

Übertragung des Fondsanteils die vom Zedenten unstreitig geleistet Einlage

abzüglich erhaltener Ausschüttung zu erstatten.

Soweit die Beklagte zu 2) die Auffassung vertritt, ein Schaden liege in dem

Umfang nicht vor, in dem der Zedent ohnehin von einer Verlustmöglichkeit

ausgegangen sei, widerspricht dies dem obigen Grundsatz der

Schadensberechnung, wonach die Schädigerin den Zustand herzustellen hat, der

bestehen würde, wenn sie ihren Beratungspflichten ordnungsgemäß

nachgekommen wäre. In diesem Fall hätte der Zedent aber die gesamten

Aufwendungen nicht getätigt.

Die weitere Einwendung der Beklagten zu 2), dass die Höhe des Schadens

(exakter: der Umfang der wirtschaftlichen Fehlinvestition) sich in Anbetracht der

Weiterexistenz des Fonds noch gar nicht bemessen lasse, ist zwar zutreffend, aber

irrelevant. Der Schaden entstand nämlich bereits in vollem Umfang mit dem

Erwerb der Anteile an der KG als ungeeigneter, nicht anlegergerechter

Kapitalanlage.

Steuervorteile sind im vorliegenden Fall nicht anzurechnen. Es entspricht ständiger

Rechtsprechung, dass im Falle einer Besteuerung der Schadensersatzleistung die

Steuervorteile insgesamt nicht angerechnet werden (vgl. BGH NJW 2008, 649 und

2773; 2004, 1868; 1979, 1449), auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung

der tatsächlichen und der hypothetischen Vermögenslage sein mag. Für den

vorliegenden Fall sind in steuerlicher Hinsicht § 15 Abs. 1 Ziff. 2 und § 16 EStG

ausschlaggebend. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 2006, 413 ff), der

sich seinerseits auf die Rechtsprechung der BFH bezieht, gelten bezüglich eines

Kommanditisten, der steuerlicher Mitunternehmer des Betriebes ist, alle

Zahlungen, die er in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an

der KG erhält, als Betriebseinnahmen und sind deshalb zu versteuern. Zu ihnen

gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im

Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus

der Beteiligung (vgl. auch Senat, Urteile vom 14.5.2008, 23 U 175/06 und 23 U

177/05 – bei juris; OLG München, Urteil vom 4.3.2008, 5 U 4081/05, Bl. 850ff d.A.).

Im Hinblick darauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von

Steuervorteilen nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur, falls es Anhaltspunkte für

außergewöhnliche Steuervorteile gibt (BGH WM 2008, 725ff). Dies ist hier jedoch

nicht der Fall.

Ein Mitverschulden des Zedenten nach § 254 BGB ist im vorliegenden Fall nicht

gegeben.

In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass auch im Falle einer

fehlerhaften Anlageberatung ein nach § 254 BGB zu berücksichtigendes

Mitverschulden des Kunden möglich ist, allerdings nur bei Vorliegen besonderer

Umstände (vgl. Senat OLGR Frankfurt 2005, 543 m.w.N.). Nach dieser

Rechtsprechung kann unter solchen Umständen der Einwand des Mitverschuldens

nach § 254 BGB begründet sein, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder

differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden

(BGH NJW 1982, 1095), was zur Durchbrechung des grundsätzlich bei

Beratungsverhältnissen geltenden Vertrauensprinzips führt. Außerdem kann der

Anleger zur besonderen Vorsicht verpflichtet sein, wenn der Vermittler erkennbar

auf der Anbieterseite steht (BGH a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist zwar die Beklagte

zu 2) bei der streitgegenständlichen Konstellation keine unabhängige Beraterin

und Sachverwalterin ausschließlich fremder Interessen wie etwa die Angehörigen

rechts- oder steuerberatender Berufe, sondern verfolgte mit der Vornahme des

von ihr empfohlenen Geschäfts ein erhebliches, für den Kunden wohl auch

erkennbares Eigeninteresse (zu diesem Gesichtspunkt OLG Stuttgart OLGR 1999,

210), was bei der Bewertung der Anlageempfehlung ebenfalls zu beachten ist. In

diesem Zusammenhang hat das OLG Karlsruhe mit Urteil vom 8.11.2006 (7 U

247/05 – bei juris) ausgeführt, dass solche besonderen Umstände nach § 254 BGB

im Hinblick auf die Interessenlage vorliegen können, in welcher der

Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen

zueinander treten. Für den Interessenten kann danach auf der Hand liegen,

jedenfalls aber ohne weiteres erkennbar sein, dass der Vermittler für die andere

Seite handelt, nämlich für die kapitalsuchende Gesellschaft, dass er vornehmlich

deren und sein eigenes wirtschaftliches Interesse im Auge hat. Dem entspricht,

dass der Vermittler von dem Interessenten in diesen Fällen häufig keine Bezahlung

fordert und erhält, seine Provision oder sein Honorar vielmehr von der anderen

Seite bezieht. Auch die Art und Weise, in welcher der Anlagevermittler werbend

auftritt, kann Vorsicht nahe legen. Wer auf solche Weise geworben wird und sein

Anlagekapital wegen wirtschaftlicher Gewinnchancen und zur Erreichung von

Steuervorteilen investiert, nimmt grundsätzlich ein unternehmerisches Risiko auf

sich. Der Anlagewillige weiß, jedenfalls ist für ihn erkennbar, dass er sich im Bereich

der eben nicht „mündelsicheren", sondern „steuergünstigen" Vermögensanlage

bewegt. Er rechnet damit, muss zumindest davon ausgehen, dass auch

wesentliche Tatsachen, die dem Vertriebsinteresse des zugleich für den

Kapitalsuchenden tätigen Anlagevermittlers aber entgegenstehen könnten, nicht

herausgehoben und auffällig mitgeteilt werden, sondern erst durch Überprüfung

des Informationsmaterials erkennbar werden (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.; BGH NJW

1982, 1095). Andererseits ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGHZ

170, 226; Beschluss vom 20.1.2009 zu Medienfonds, XI ZR 510/07 – bei juris) der

Berater selbst gegenüber dem Anleger zur Aufdeckung von Interessenkonflikten,

etwa im Hinblick auf Rückvergütungen/Provisionen, verpflichtet.

Der Zedent hat vorliegend – wie es von einem verständigen Anleger erwartet wird

– den Prospekt gelesen und sich auch in (zumindest) einem ausführlichen

Beratungsgespräch in Gegenwart seines Steuerberaters über die Anlage kundig

gemacht. In dem Prospekt ist jedoch im Unterschied etwa zu den vom Senat mit

Urteilen vom 14.5.2008 (23 U 177/06 und 175/06) entschiedenen Sachverhalten

betreffend den Schwesterfonds Y ... GmbH & Co KG an keiner Stelle die

Möglichkeit eines Totalverlustes erwähnt, die auch von dem Berater B gegenüber

dem Zedenten nicht angesprochen worden ist. Es kann deshalb keine Rede davon

sein, dass der Zedent unmissverständliche Risikohinweise im Prospekt oder

Beratungsgespräch vollständig ignoriert bzw. sich über sie hinweg gesetzt hätte.

Vielmehr ist hier keine risikoadäquate Beratung erfolgt. Dem geschäftserfahrenen

und professionell beratenen Zedenten konnte zwar die gesteigerte Risikohaftigkeit

der Beteiligung an einem Filmfonds, die ohnehin Allgemeingut ist, nicht verborgen

geblieben sein; Prospekt und Beratung weckten bei ihm indessen die berechtigte

Erwartung, ein begrenztes Verlustrisiko von maximal 9,25 % einzugehen, das zu

tolerieren er nach seiner unwiderlegten Bekundung noch bereit war. Ein

weitergehendes Verlustrisiko musste sich dem Zedenten hingegen nicht

aufdrängen, und er hat auch keine dahingehenden Bedenken (leichtfertig) zur

Seite geschoben. Demgemäß sind hier keine Anhaltspunkte für ein Mitverschulden

des Zedenten erkennbar.

Verjährung der geltend gemachten Forderung - soweit sie von der Beklagten zu 2)

im Berufungsverfahren überhaupt noch eingewandt wird - ist nicht eingetreten.

Die ausdrücklich erhobene Einrede der Verjährung hinsichtlich des hilfsweisen

Feststellungsantrags zu den Steuervorteilen ist unbeachtlich mangels

Entscheidung über den Hilfsantrag.

Die Vorschrift des § 37a WpHG mit ihrer dreijährigen Verjährungsfrist greift nicht

ein, da Kommanditbeteiligungen keine Wertpapiere im Sinne des WpHG sind (vgl.

OLG München, Urteil vom 22.9.2005, 19 U 2529/05 - bei juris, OLG Stuttgart, Urteil

vom 23.4.2007, 5 U 157/06 - bei juris).

Eine analoge Anwendung der Normen über die (kurze) Verjährung von

Prospekthaftungsansprüchen kommt nicht in Betracht. Die Beklagte zu 2) wird

nicht aus Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern im Hinblick auf den

Beratungsvertrag sowie aus uneigentlicher Prospekthaftung in Anspruch

genommen.

Es gelten deshalb sowohl für den beratungsvertraglichen Schadensersatzanspruch

als auch den Anspruch aus uneigentlicher Prospekthaftung (vgl. zu letzterem bei

konkretem Verhandlungsverschulden BGH NJW 2004, 3706 und 1984, 2523 sowie

bei Verletzung einer vertraglichen Beratungspflicht BGH NJW 1984, 2524; OLG

Frankfurt am Main NJW-RR 1993, 1134) die Bestimmungen über die

Regelverjährung in Überleitungsfällen, wonach eine Verjährung frühestens mit

Ablauf des 31.12.2004 eintreten konnte. Im vorliegenden Fall greift jedoch Art. 229

§ 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB nF ein. Nach h.M.

(vgl. BGH, Urteil vom 23.1.2007, XI ZR 44/06 - bei juris; Palandt-Heinrichs Art. 229

§ 6 EGBGB Rn 1ff) beginnt die Verjährungsfrist auch in Überleitungsfällen erst mit

der Entstehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB, also dem

Schluss des Jahres der Kenntniserlangung oder grob fahrlässigen Unkenntnis von

den Anspruchsvoraussetzungen. Da der Zedent nach dem substantiierten

Vorbringen der Klägerin, dem die Beklagtenseite nicht entgegen getreten ist, erst

im Sommer des Jahres 2002 durch ein Rundschreiben der Streithelferin vom

13.6.2002 an die Kommanditisten davon erfuhr, dass es „bei der Versicherung

hakt“ und damit die vermeintliche Beschränkung des Verlustrisikos unzutreffend

war (Anlage K 3), dieser Umstand ein zentrales Argument für die von der Klägerin

geltend gemachten Ansprüche darstellt, konnte Verjährung erst mit Ablauf des

31.12.2005 eintreten. Im vorliegenden Fall ging die Klagebegründung am

24.6.2005 beim Landgericht ein und wurde der Beklagten zu 2) am 11.7.2005

zugestellt, so dass keine Verjährung gegeben ist.

Soweit die Klägerin die Hauptsache teilweise für erledigt erklärt hat, ist eine

Hauptsacheerledigung eingetreten, da die diesbezügliche Klageforderung

bestanden hat und die Klage insoweit zunächst zulässig und begründet war.

Der Klägerin sind lediglich Prozesszinsen gemäß §§ 291 und 288 Abs. 1 Satz 2

BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der

Klagebegründung zuzusprechen. Auf das Mahnverfahren war mangels

rechtzeitiger Zahlung des Kostenvorschusses für die Durchführung des streitigen

Verfahrens nicht abzustellen (§ 167 ZPO; Zustellung nicht demnächst erfolgt). Der

weitergehende, bestrittene Zinsanspruch ist mangels Darlegung eines früheren

Verzugseintritts oder höheren Verzugsschadens nicht schlüssig dargetan.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Zuvielforderung bei den

Zinsen fällt nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht ins Gewicht. Die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war

nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und

weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.