Urteil des OLG Frankfurt vom 08.06.2004
OLG Frankfurt: werbung, arzneimittel, apotheker, beratung, vollstreckung, empfehlung, gemeinschaftsrecht, berufsausübungsfreiheit, werbeverbot, allgemeininteresse
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Gericht:
OLG Frankfurt 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 79/03
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
Art 89 Abs 1 Buchst b EGRL
83/2001, Art 3 Abs 1 GG, Art 5
Abs 1 S 1 GG, Art 12 Abs 1
GG, § 4 Abs 3 S 1 HeilMWerbG
(Arzneimittelwerbung: Verfassungsmäßigkeit und
Richtlinienkonformität des Pflichthinweises auf Risiken und
Nebenwirkungen)
Leitsatz
Das Rechtsmittelverfahren wird beim BGH unter dem Aktenzeichen I ZR 100/04 geführt.
Die Rechtsmittelentscheidung des BGH, Az.I ZR 100/04, ist in NJW-RR 2009, 620,
veröffentlicht.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 15.05.2003 verkündete Urteil der 6.
Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 € abwenden, wenn der Kläger nicht vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Beschwer der Beklagten: 10.000,00 €.
Gründe
I.
Die Beklagte bietet in dem von ihr betriebenen Reformhaus unter anderem das
frei verkäufliche Arzneimittel „A B“ an, in dessen Gebrauchsmusterinformation es
unter „Gegenanzeigen“ heißt: „Bekannte Allergie gegen Artischocke und andere
Korbblütler. Bei Verschluss der Gallenwege oder Vorhandensein von Gallensteinen
nur nach Rücksprache mit dem Arzt anwenden“. Die Beklagte warb für dieses
Mittel in einer Zeitungsanzeige (Anlage K 2 zur Klageschrift) ohne den Hinweis „Zu
Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren
Arzt oder Apotheker“. Die hiergegen erhobene Unterlassungsklage des Klägers
hatte Erfolg. Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird
Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr
erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze
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Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze
nebst deren Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landgericht mit
zutreffenden Ausführungen angenommen hat, steht dem Kläger der geltend
gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung
mit der – gemeinschafts- und verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden –
Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 HWG zu.
1.
Die Werbung der Beklagten für „A B“ gemäß Anlage K 2 zur Klageschrift verstieß
gegen § 4 Abs. 3, Satz 1 und 4 HWG, da sie den in dieser Vorschrift geforderten
Pflichthinweis „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und
fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ nicht enthielt. Angesichts ihres klaren
Wortlauts ist – wovon auch die Beklagte ausgeht – die gesetzliche Regelung einer
einschränkenden Auslegung etwa dahin, dass ein Hinweis mit anderem Inhalt
ausreichend sei, nicht zugänglich.
2.
In dem Verstoß gegen § 4 Abs. 3 HWG liegt zugleich ein wettbewerbswidriges
Verhalten der Beklagten im Sinne von § 1 UWG. Die insoweit erforderliche
Wettbewerbsbezogenheit der verletzten Norm (vgl. hierzu BGH WRP 04, 485, 486 –
Rechtsanwaltsgesellschaft; WRP 04, 490, 491 – FrühlingsgeFlüge) ist bei den
Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes wie bei allen Regelungen, die spezielle
Werbebeschränkungen aufstellen (vgl. hierzu Ullmann GRUR 03, 817, 823),
regelmäßig zu bejahen.
3.
Der Kläger ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG befugt, die Beklagte wegen des
begangenen Wettbewerbsverstoßes auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen;
insbesondere ist die Verletzungshandlung wegen des besonderen Interesses der
Allgemeinheit an der Einhaltung des Heilmittelwerberechts geeignet, den
Wettbewerb auf dem einschlägigen Arzneimittelmarkt wesentlich zu
beeinträchtigen (vgl. BGH WRP 98, 177 – Fachliche Empfehlung III).
4.
Die Regelung des § 4 Abs. 3 HWG ist mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere
mit Artikel 89 Abs. 1b der Richtlinie 2001/83/EG, vereinbar. Zwar sieht die
Richtlinienbestimmung keine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten vor, in der
Arzneimittelwerbung eine Aufforderung vorzusehen, sich wegen etwaiger Risiken
und Nebenwirkungen an Ärzte oder Apotheker zu wenden; vielmehr reicht die
Aufforderung, die Aufdrucke auf der äußeren Verpackung bzw. die
Packungsbeilage aufmerksam zu lesen. Gleichwohl verstößt § 4 Abs. 3 HWG nicht
gegen das Gemeinschaftsrecht, da die Vorschriften der Artikel 86 ff. der Richtlinie
2001/83/EG (früher Richtlinie 92/28/EWG) lediglich die Regelung eines
Mindeststandards enthalten, die es den Mitgliedsstaaten ermöglicht, auch
strengere Anforderungen an die Zulässigkeit und Grenzen der Werbung für
Humanarzneimittel zu stellen. Insoweit hält der Senat an seiner bereits im Urteil
vom 07.03.2002 – 6 U 43/01 (GRUR Int. 02, 931 = WRP 02, 730 – Werbung für
Roten Ginseng) dargelegten Auffassung fest. Diese Auffassung wird sogar durch
den Inhalt der hier in Rede stehenden Regelung des Artikel 89 b Abs. 1 der
Richtlinie 2001/83/EG noch weiter gestützt. Wenn es dort – wie auch zuvor schon in
Artikel 4 Abs. 1 b der Richtlinie 92/28/EWG - heißt, jede Öffentlichkeitswerbung für
Arzneimittel müsse „mindestens“ die genannten Angaben enthalten, kann damit
nur gemeint sein, dass die einzelnen Mitgliedsstaaten auch weitergehende
Angaben verlangen können; denn dass es dem Werbenden unbenommen ist,
solche weitergehenden Angaben zu machen, versteht sich von selbst.
5.
Die die Beklagte – auch als Betreiberin eines Reformhauses – gemäß § 4 Abs. 3
Satz 1 und Satz 4 HWG treffende Verpflichtung, in ihrer Werbung den verlangten
Hinweis aufzunehmen, verletzt die Beklagte nicht in ihren Grundrechten aus Artikel
12, 5, 3 GG.
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Das Landgericht hat unter Darlegung der vom Bundesverfassungsgericht
entwickelten Grundsätze zum Schutz der Berufungsausübungsfreiheit (Artikel 12
GG) zutreffend ausgeführt, warum die Interessen der Beklagten an einer
ungestörten Werbung für die von ihr verkauften Erzeugnisse hinter dem mit § 4
Abs. 3 HWG verfolgten Allgemeininteresse am Schutz der Volksgesundheit
zurückzustehen haben. Dieser Beurteilung schließt sich der erkennende Senat an.
Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:
Die Verpflichtung zur Aufnahme des geforderten Pflichthinweises in die
Werbeanzeige stellt einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten von
vergleichsweise geringem Gewicht dar; insbesondere handelt es sich nicht – wie
die Beklagte meint – um ein „Werbeverbot“. Die gesetzliche Regelung stellt sich
nur in soweit als geschäftlich hinderlich für die Beklagte dar, als Werbeadressaten,
die aufgrund des geforderten Hinweises eine persönliche Beratung über die Risiken
und Nebenwirkungen wünschen, hierzu einen Apotheker aufsuchen und dann
gegebenenfalls das Mittel auch dort – statt bei der Beklagten – kaufen könnten.
Der Anteil der Anzeigenleser, die sich so verhalten, dürfte von vornherein eher
gering sein. Wer sich allerdings nach der Lektüre des geforderten Pflichthinweises
in der Anzeige über die Risiken und Nebenwirkungen tatsächlich nicht allein durch
die – im Hinweis ebenfalls genannte – Packungsbeilage informieren lassen will,
sondern das Bedürfnis verspürt, sich hierüber in einem persönlichen Gespräch
beraten zu lassen, bedarf eines hierzu hinreichend qualifizierten Ansprechpartners.
Mit der weiteren Entscheidung, als in diesem Zusammenhang hinreichend
qualifiziert nur Ärzte und Apotheker anzusehen, bewegt sich der Gesetzgeber
ohne weiteres im Rahmen desjenigen Ermessensspielraums, den ihm auch die
Verfassung zum Ausgleich der sich gegenüberstehenden Grundrechte bzw.
Gemeinschaftsinteressen einräumt. Insbesondere sind Personen, die – wie die
Angestellten der Beklagten – über die in § 50 AMG verlangte Sachkunde verfügen,
hinsichtlich ihrer persönlichen Eignung, qualifizierten Rat über medizinische Fragen
zu erteilen, mit Ärzten und Apothekern nicht vergleichbar. Denn wer über
„Kenntnisse und Fähigkeiten über das ordnungsgemäße Abfüllen, Abpacken,
Kennzeichnen, Lagern und Inverkehrbringen“ von frei verkäuflichen Arzneimitteln
sowie über „Kenntnisse über die für diese Arzneimittel geltenden Vorschriften“ (§
50 AMG) verfügt, ist noch nicht in der Lage, Patienten im Einzelfall auch über
Risiken und Nebenwirkungen eines Arzneimittels zuverlässig zu informieren.
Eine andere Frage mag sein, ob und in welchem Umfang der Pflichthinweis nach §
4 Abs. 3 HWG die ihm zugedachte Aufgabe tatsächlich (noch) erfüllen kann; es
spricht nämlich viel dafür, dass er als formelhafter, dem Publikum fortwährend
begegnender Zusatz allenfalls noch als Hinweis auf die Arzneimitteleigenschaft
des beworbenen Mittels als solche, nicht aber als ernst gemeinte Empfehlung
verstanden wird, wirklich einen Arzt oder Apotheker zwecks Beratung über Risiken
und Nebenwirkungen aufzusuchen. Diese Frage wirkt sich aber auf die für die
verfassungsrechtliche Beurteilung entscheidende Interessenabwägung letztlich
nicht aus. Denn gerade soweit die genannte Annahme zutreffend sein sollte, wird
der geforderte Hinweis den Werbeadressaten auch nicht davon abhalten, den
beworbenen Artischockensaft ohne vorherige Beratung und somit bei der
Beklagten zu kaufen.
Schließlich kann bei der Beurteilung nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich
bei dem von der Beklagten angebotenen Mittel „A B“ um eines der – nach dem
Vortrag des Klägers (Seite 8 der Klageschrift, Bl. 8 d. A.) seltenen – Arzneimittel
handelt, die frei verkäuflich sind, obwohl sie mit gesundheitlichen Risiken versehen
sind. Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes jedenfalls nicht
unproblematisch. Unter diesen Umständen ist die in § 4 Abs. 3 Satz 4 HWG
getroffene Regelung, wonach für solche Mittel – anders als für unbedenkliche frei
verkäufliche Arzneimittel – nur unter Angabe der Pflichthinweise geworben werden
darf, eine sinnvolle Vorkehrung, damit der Patient die bestehenden und von einem
frei verkäuflichen Arzneimittel nicht ohne weiteres erwarteten Risiken zur Kenntnis
nehmen kann.
Die genannten Gründe, die die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit
rechtfertigen, führen zugleich dazu, dass auch das Grundrecht der
Meinungsfreiheit (Artikel 5 GG) und das allgemeine Willkürverbot des Artikel 3 GG
nicht verletzt sind.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Da die unter 4. erörterte Frage der Richtlinienkonformität höchstrichterlich noch
nicht geklärt ist, war wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits die
Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 ZPO). Allein der Umstand, dass
der erkennende Senat wegen derselben Grundsatzfrage bereits in der oben
genannten Entscheidung vom 07.03.2002 (GRUR Int. 02, 931 – Werbung für Roten
Ginseng) die Revision zugelassen hat, rechtfertigt – bevor der Bundesgerichtshof
über die eingelegte Revision entschieden hat – nicht, im vorliegenden Verfahren
von einer Revisionszulassung abzusehen. Mit dem vom Senat in der mündlichen
Verhandlung vorgeschlagenen Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des
Bundesgerichtshofs in der genannten Sache haben sich die Parteien nicht
einverstanden erklärt.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.