Urteil des OLG Frankfurt vom 14.06.2010

OLG Frankfurt: wiedereinsetzung in den vorigen stand, gefahr im verzuge, fehlende rechtsmittelbelehrung, genetischer fingerabdruck, beschwerdefrist, normenkontrolle, straftat, analyse, versprechen

Gericht:

OLG Frankfurt 20.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

20 W 132/10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 100 Abs 1 GG, § 19 Abs 3

SOG HE

Polizeiliche Gefahrenabwehr: Gerichtliche

Verwerfungskompetenz bei verfassungsrechtlichen

Bedenken gegen ein hessisches Landesgesetz;

Anwendungsvoraussetzungen für die

Speichelprobenentnahme zur DNA-Analyse bei

Strafunmündigkeit

Leitsatz

1. Dem Amtsgericht kommt hinsichtlich der Frage, ob ein Landesgesetz

verfassungsgemäß ist, keine eigene Verwerfungskompetenz zu.

2. Die Entnahme einer Speichelprobe zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters

bei einem strafunmündigen Kind setzt jedenfalls voraus, dass staatliche

Hilfsmaßnahmen, die weniger in die Rechte des betroffenen Kindes eingreifen, keinen

hinreichenden Erfolg versprechen.

Tenor

Dem Antragsteller wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die

Versäumung der Beschwerdefrist bewilligt.

Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache

zur weiteren Prüfung und Entscheidung an das Amtsgericht Offenbach

zurückverwiesen.

Gründe

Der Antragsteller hat unter dem 26.10.2009 beantragt, hinsichtlich der damals

noch 11-jährigen Betroffenen zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters bei

der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren eine Körperzellenentnahme

(Speichelprobe) anzuordnen. Er hat vorgetragen, das Kind sei Mitglied einer

Bande, die im Familienverbund Straftaten (u. a. Wohnungseinbrüche,

Trickdiebstahl) begehe. Die Betroffene sei aus kriminalpolizeilicher Sicht bisher in

26 Fällen, erstmals 2006 in Erscheinung getreten. Sie lebe in einem kriminellen

Umfeld. Vater, Mutter und Geschwister seien bereits straffällig geworden. Dem

Antrag war ein umfangreiches Strafurteil, das u.a. die Mutter des betroffenen

Kindes betraf, beigefügt. Diesen Antrag hat das Amtsgericht durch Beschluss vom

14.01.2010 nach Anhörung der Mutter, die sich nicht gemeldet hat, abgelehnt.

Das Amtsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob die vom Antragsteller für die

Betroffene erstellte Sozialprognose es wahrscheinlich erscheinen lässt, dass die

Betroffene auch zukünftig Straftaten von erheblicher Bedeutung begeht oder

solche, die in ihrer Summe einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen.

Es hat die Ablehnung unter Hinweis auf § 81g StPO damit begründet, dass

erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsnorm des § 19

Abs. 3 HSOG bestünden, weil im Rahmen der Erforschung und Aufklärung von

Straftaten die Normen der Strafprozessordnung eine abschließende Regelung

enthielten. Damit falle dieser Sachbereich nicht in die Zuständigkeit der

Landesgesetzgebung.

Gegen diesen dem Antragsteller ohne Rechtsmittelbelehrung übersandten

Beschluss hat der Antragsteller durch einen am 19.03.2010 beim Amtsgericht

eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und die Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist beantragt. Das

Amtsgericht hat daraufhin durch Verfügung vom 12.04.2010 die Akten dem

Oberlandesgericht zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag mit dem

weiteren Bemerken vorgelegt, dass im Fall der Wiedereinsetzung beabsichtigt sei,

der Beschwerde abzuhelfen und die Sache dem Bundesverfassungsgericht nach

Art.100 Abs. 1 GG zur Prüfung im Weg der konkreten Normenkontrolle vorzulegen.

Auf Nachfrage des Senats hat der Antragsteller verdeutlicht, weshalb es zur

Fristversäumung gekommen sei, die durch die Rechtsmittelbelehrung hätte

vermieden werden können. Der Senat hat daraufhin die Mutter des betroffenen

Kindes angeschrieben und ihr mitgeteilt, dass er dazu neige dem

Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben und hat ihr Gelegenheit gegeben, sich zur

Beschwerde zu äußern. Die Mutter hat sich aber nicht geäußert. Der Senat hat

außerdem darauf hingewiesen, dass die Frage, ob die Gefahr besteht, dass das

betroffene Kind weiter Straftaten i. S. v. von § 19 Abs. 3 HSOG begeht, auf keinen

Fall dahingestellt bleiben kann, selbst wenn man von der Verfassungswidrigkeit

ausgehen wollte. Der Antragsteller hat daraufhin weitere Ausführungen zur

sozialen Situation des betroffenen Kindes gemacht und beantragt, die beantragte

Maßnahme zu genehmigen oder die Sache an das Amtsgericht Offenbach

zurückzugeben.

II.

Dem Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers war stattzugeben (§ 17 FamFG).

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er die Beschwerdefrist von einem

Monat (§ 63 Abs. 1 FamFG), die durch das seit dem 01.09.2009 in Kraft getretene

FamFG eingeführt worden ist, unverschuldet versäumt hat. Der angefochtene

Beschluss hat entgegen § 39 FamFG keine Rechtsmittelbelehrung enthalten. Die

fehlende Rechtsmittelbelehrung hat zur Folge, dass das Fehlen des Verschuldens

vermutet wird (§ 17 Abs. 2 FamFG) mit der weiteren Folge, dass Wiedereinsetzung

gegen die Versäumung der Beschwerdefrist bewilligt werden kann, sofern die

übrigen Voraussetzungen für einen Antrag auf Wiedereinsetzung nach § 18 FamFG

vorliegen. Diese Vorschrift ist zwar nur zum Schutz des Bürgers in das FamFG

aufgenommen worden. So heißt es in der Gesetzesbegründung ausdrücklich, dass

eine Wiedereinsetzung in denjenigen Fällen ausgeschlossen sei, in denen der

Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel keiner

Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf (BT-Drucks. 16/ 6308, S.

183). Eine solche Kenntnis hat in der Übergangsphase zum neuen FamFG beim

Antragsteller aber noch nicht vorgelegen, wie der Antragsteller unter Darstellung

der dortigen Informationslage nachvollziehbar dargelegt hat. Sobald er die

Kenntnis erlangt hatte, hat er die Beschwerde einschließlich des

Wiedereinsetzungsantrags innerhalb von zwei Wochen fristgerecht nachgeholt.

Danach ist die Beschwerde des Antragstellers zulässig. Sie führt entsprechend

dem Antrag des Antragstellers zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache

an das Amtsgericht, da dieses zu Unrecht die beantragte Maßnahme wegen

Verfassungswidrigkeit der Ermächtigungsnorm abgelehnt und bislang keine

Sachaufklärung betrieben hat, umfängliche Ermittlungen aber erforderlich sind (§§

69 Abs. 1, 26 FamFG). Das Amtsgericht wird bei seiner weiteren Prüfung und

Entscheidung die Rechtsauffassung des Senats zu beachten haben.

Nach § 19 Abs. 3 HSOG können die Polizeibehörden zu Zwecken der

vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten Körperzellen entnehmen, wenn eine

noch nicht vierzehn Jahre alte Person verdächtig ist, eine Straftat mit erheblicher

Bedeutung begangen zu haben und wegen der Art oder Ausführung der Tat die

Gefahr besteht, dass sie künftig eine Straftat mit erheblicher Bedeutung begehen

wird. Die Vorschrift sieht weiter vor, dass für das Verfahren § 36 Abs. 5 S. 2 bis 5

HSOG entsprechend gilt. Dies bedeutet, dass die Maßnahme außer bei Gefahr im

Verzuge der richterlichen Anordnung bedarf, dafür das Amtsgericht am Sitz der

Polizeibehörde zuständig ist und sich das Verfahren nach dem FamFG richtet

(Verweisung in § 36 Abs. 5 HSOG auf § 39 Abs. 1 HSOG).

Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Norm sind Zweifel erhoben worden (LG

Darmstadt, Beschluss vom 10.04.2008, 5 T 88/08, zitiert nach juris; Hornmann,

HSOG, 2. Aufl.2008, § 19 Rn 55). Einer abschließenden Auseinandersetzung mit

den Zweifeln bedarf es für diese Entscheidung nicht. Die vom Amtsgericht

erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken rechtfertigen die Ablehnung des

Antrags des Antragstellers durch das Amtsgericht jedenfalls nicht. Wenn ein

Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für

verfassungswidrig hält, so kann es die Verfassungswidrigkeit nicht feststellen und

das Gesetz nicht anwenden, sondern es hat nach Art. 100 Abs. 1 GG das

Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines

Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen

Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung des Grundgesetzes

handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung des Grundgesetzes durch

Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem

Bundesgesetze handelt.

Der Weg für eine Richtervorlage ist vorliegend aber entgegen der Annahme des

Amtsgerichts nicht umstandslos frei. Zur Zulässigkeit einer Richtervorlage an das

Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG gehört nämlich nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen der von

Verfassungs wegen zu beachtenden Unterschiede zur abstrakten Normenkontrolle

(Art. 93 Abs. 1 Ziff. 2 GG) die sorgfältige Prüfung der Entscheidungserheblichkeit

der Vorschriften sowie ihrer Verfassungsmäßigkeit durch das vorlegende Gericht,

wobei es zudem zur Darlegung der Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit

der Norm einer eingehenden, Rechtsprechung und Schrifttum einbeziehenden

Darstellung der Rechtslage bedarf. Der Vorlagebeschluss muss danach mit

hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das vorlegende Gericht im Falle

der Gültigkeit der in Frage gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis

kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie das Gericht dieses Ergebnis

begründen würde (vgl. § 80 BVerfGG, (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2009, Az. 2

BvL 13/08 u. a., zitiert nach juris m.w.N.; BVerfGE 97, 49 ff).

Das Amtsgericht wird deswegen in jedem Fall zunächst zu prüfen haben, ob

vorliegend die Anwendungsvoraussetzungen des § 19 Abs. 3 HSOG vorliegen, das

heißt, ob nach der Sozialprognose des betroffenen Kindes die Entnahme der

Speichelprobe zur DNA-Analyse im Allgemeininteresse auch unter

Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich ist.

Die Feststellung, Speicherung und (künftige) Verwendung des DNA-

Identifizierungsmusters greifen in das durch Art. 2 Abs. 1 GG i. V. Art 1 Abs. 1 GG

verbürgte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dieses Recht

gewährleistet die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis

des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher

Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden und gewährt seinen

Trägern Schutz gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder

Weitergabe der auf sie bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren

Daten. Diese Verbürgung darf nur im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit

und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch Gesetz oder

aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden; die Einschränkung darf nicht

weiter gehen als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich ist (BVerGE

103, 21 ff).

Bei der verfassungskonformen Beurteilung der Erforderlichkeit in § 19 Abs. 3 HSOG

wird das Amtsgericht diesen Rahmen bei der anzustellenden Interessenabwägung

zwischen Individualinteresse und Allgemeininteresse zu beachten haben. Ein

Aspekt der Erforderlichkeit ist deshalb auch, ob der Staat durch den Einsatz

anderer Mittel, insbesondere Mittel zum Schutz und zur Förderung der Entwicklung

des Kindes, die Möglichkeit hat, dem betroffenen Kind den Weg in ein straffreies

Leben zu weisen. Zu den tatsächlichen Verhältnissen hat das Amtsgericht bisher

keinerlei Feststellungen getroffen. Die bisherigen Ausführungen des Antragstellers,

die dieser im Hinblick auf die in der Verfügung der Senatsvorsitzenden vom

06.05.2010 zur Betreuung des betroffenen Kindes nachgereicht hat, sind nicht

ausreichend, um dessen persönliche Situation, die etwa von ihm (noch)

ausgehende Gefahr und die bisherigen Versuche staatlicher Stellen, dem

betroffenen Kind Hilfe für ein straffreies Leben zukommen zu lassen, beurteilen zu

können. Es ist unklar, warum nur die Mutter als gesetzliche Vertreterin angesehen

worden ist. Es ist noch nicht einmal geklärt, was mit dem Kind angesichts der

Verurteilung der Mutter zu einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung wohl derzeit

wegen Haftunfähigkeit aufgeschoben ist, wird und welche Einsichtsfähigkeit es hat.

Ungeklärt ist auch, ob der Umstand, dass sich der Kindesvater inzwischen im

Strafvollzug befindet, nicht zu einer besseren Sozialprognose für das betroffene

Kind führt, da vom Vater nach dem Inhalt des Strafurteils die erheblich größere

kriminelle Energie ausgegangen sein dürfte. Letztlich wird eine Einschätzung des

betroffenen Kindes nur unter Einbeziehung der Erfahrungen des Jugendamts und

dessen Aktivitäten möglich sein. Bevor das Amtsgericht das Vorliegen der

Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 HSOG bejahen kann, wird es zudem

unausweichlich sein, dass sich das Amtsgericht einen persönlichen Eindruck von

dem betroffenen Kind verschafft, auch um festzustellen, was die Entnahme der

Speichelprobe für das Kind und seine Entwicklung bedeuten würde. Dabei wird

auch zu bedenken sein, dass die beantragte erkennungsdienstliche Maßnahme

eine (weitere) Stigmatisierung des Mädchens bedeutet und das Mädchen nach

Durchführung der Maßnahme einem Generalverdacht ausgesetzt ist, sobald sich

sein genetischer Fingerabdruck, aus welchen Gründen auch immer, an einem

Tatort befindet. Nur wenn staatliche Hilfsmaßnahmen, die weniger in die Rechte

des betroffenen Kindes eingreifen, keinen hinreichenden Erfolg versprechen, dürfte

nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Erforderlichkeit der beantragten

erkennungsdienstliche Maßnahme bejaht werden können und erst dann kann es

darauf ankommen, ob das Bundesverfassungsgericht zur Normenkontrolle

anzurufen ist.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen

Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache

derzeit grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben

(Keidel/ Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 70 Rn 41).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.