Urteil des OLG Frankfurt vom 11.09.2007

OLG Frankfurt: eigenkapital, verzinsung, im bewusstsein, unentgeltliche zuwendung, rüge, behörde, unternehmen, genehmigungsverfahren, beurteilungsspielraum, fremdkapital

Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Kartellsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 W 39/06 (Kart)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 23a EnWG, § 3 Abs 1 S 5

StromNEV, § 7 Abs 1

StromNEV, § 8 StromNEV, §

10 Abs 1 StromNEV

(Beschwerde gegen einen Stromnetzentgeltbescheid:

Genehmigungsfähigkeit von Strom-Durchleitungstarifen

unter Berichtigung verschiedener Kostenpositionen)

Leitsatz

Zur Berichtigung verschiedener Kostenpositionen des Netzbetreibers bei der

Genehmigung der Strom-Durchleitungstarife

Tenor

Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 1.9.2006, geändert durch den

Änderungsbescheid vom 12.9.2006, wird aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Antrag der Beschwerdeführerin auf

Genehmigung der Netzentgelte vom 27.10.2005 unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 723.426,01 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerdeführerin betreibt in O1 und dem Ortsteil … das

Stromverteilungsnetz; die Beschwerdegegnerin ist das Hessische Ministerium für

Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung. Am 27.10.2005 beantragte die

Beschwerdeführerin Genehmigung ihrer Netzentgelte für das Jahr 2006; der Antrag

ging am 14.11.2005 bei der Beschwerdegegnerin ein. Nachdem die Parteien im

Rahmen des Verwaltungsverfahrens über verschiedene von der

Beschwerdegegnerin angekündigte Kürzungen gestritten hatten, erließ die

Beschwerdegegnerin am 1.9.2006 einen Bescheid, in dem sie die von der

Beschwerdeführerin beantragten Entgelte unter Kürzungen genehmigte; am

12.9.2006 erließ sie einen Änderungsbescheid. In diesen Bescheiden wurden die

für die Bemessung der Entgelte maßgeblichen Netzkosten der Beschwerdeführerin

von ihr gegenüber dem von der Beschwerdeführerin in Ansatz gebrachten Betrag

von 4.313.063,31 Euro um 723.426,01 Euro auf 3.589.637,30 Euro, also um 16,77

%, gekürzt.

Gegen den ihr am 5.9.2006 zugestellten Bescheid vom 1.9.2006 hat die

Beschwerdeführerin mit am 5.10.2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz

Beschwerde erhoben, die sie mit am Montag, den 6.11.2006, bei Gericht

eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 1.9.2006, geändert durch den

Bescheid vom 12.9.2006, rückwirkend aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten, den Antrag der Beschwerdeführerin vom 27.10.2005 unter

Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerde ist – vorbehaltlich der Ausführungen unten II 2 a – zulässig,

insbesondere als Verpflichtungsbeschwerde statthaft (§ 75 EnWG), und zwar auch

mit dem gestellten Bescheidungsantrag (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 – W

605/06 Kart. = ZNER 2007, 182). Sie ist ferner form- und fristgerecht erhoben (§

78 EnWG).

Sie ist auch teilweise begründet, so dass der angefochtene Bescheid insgesamt

keinen Bestand haben kann und die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu bescheiden muss. Im

Einzelnen gilt Folgendes:

I) Die Beschwerdeführerin macht zunächst in formaler Hinsicht geltend, die

Beschwerdegegnerin habe ihr Vorbringen im Zuge des Verwaltungsverfahrens

nicht hineichend berücksichtigt; ihr Vorbringen sei "ohne einen erkennbaren

Einfluss auf die Entscheidung geblieben". Diese Rüge, mit der die

Beschwerdeführerin der Sache nach einen Verstoß gegen Art. 103 Abs.1 GG

geltend macht, ist unbegründet. Sie lässt schon nicht genau erkennen, in welchen

Punkten die Beschwerdegegnerin Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen

haben soll, so dass nicht beurteilt werden kann, ob der gerügte Verstoß gegeben

ist. Im Übrigen können, da die angefochtene Entscheidung ohnehin aus sachlichen

Gründen aufzuheben war, etwaige Verletzungen des rechtlichen Gehörs im Zuge

des wieder zu eröffnenden Verwaltungsverfahrens behoben werden.

II) In der Sache wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung der

kalkulatorischen Abschreibungen durch die Beschwerdegegnerin nach § 6

StromNEV, in mehrfacher Hinsicht gegen die Festsetzung der kalkulatorischen

Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV, gegen den bei der

Fremdkapitalverzinsung nach § 5 Abs.2 StromNEV von der Beschwerdegegnerin

berücksichtigten Zinssatz, gegen die Festsetzung der kalkulatorischen Steuern

nach § 8 StromNEV und gegen die Fes-setzung der Aufwendungen für die

Beschaffung von Verlustenergie nach § 10 Strom-NEV.

1) Die Beschwerdegegnerin hat gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV die Nutzungsdauern zugrunde gelegt, die sich aus der Arbeitsanleitung

zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung in der

Fassung vom 19.5.1981 sowie in der Fassung von November 1996 ergeben.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dies bis zum 31.12.1997 korrekt war oder

ob gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die längeren

Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV anzusetzen sind. Die

Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV

nicht für gegeben und will die Restwerte darum nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV

auf der Grundlage der längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV

berechnet wissen.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist zutreffend. § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV ist nicht anzuwenden, da bei der Stromtarifbildung nach der BTO-Elt die

Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin nicht

berücksichtigt wurden. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob bereits das Merkmal,

dass Netzkosten "zu berücksichtigen waren", nicht erfüllt ist, weil es dabei auf die

tatsächliche Berücksichtigung ankommt, oder ob es sich dabei um ein rein

normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das lediglich die Geltung der BTO-Elt für

die Beschwerdeführerin als Endkundenversorgerin – im Gegensatz zu bloßen

Übertragungsnetzbetreibern – verlangt (so OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007

– W 621/06 Kart.= ZNER 2007, 193; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.4.2007 –

202 EnW 4/06, Umdruck S. 63 f.). Denn jedenfalls ist die zweite Voraussetzung des

§ 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, wonach die Kosten des

Elektrizitätsversorgungsnetzes von Dritten gefordert worden sein müssen, in

einem rein faktischen Sinn dahin zu verstehen, dass diese Kosten in den

Stromtarif eingeflossen, also tatsächlich berücksichtigt worden sind (so OLG

Koblenz a.a.O.; anders OLG Stuttgart a. a. O. Umdruck S. 66).

Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung

der Restwerte Abschreibungen nur insoweit in die Entgeltkalkulation einfließen

dürfen, als die Kosten von den Netzbetreibern nicht bereits verdient worden sind.

Ob das der Fall ist, hängt allerdings gerade davon ab, mit welchen

Nutzungsdauern die periodischen Abschreibungen während der Geltung der BTO-

Elt errechnet worden sind. Erst die auch im vorliegenden Fall bestehende

Ungewissheit, aufgrund welcher Nutzungsdauern die Altanlagen von der

Beschwerdeführerin in der Vergangenheit abgeschrieben wurden, macht den

Rückgriff auf die Vermutungsregeln des § 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV

erforderlich. Daraus kann indes nichts dazu entnommen werden, welcher der

beiden Vermutungstatbeständen des § 32 Abs. 3 StromNEV eingreift.

Die tatsächliche Berücksichtigung der Netzkosten im Verfahren auf Erteilung der

Tarifgenehmigung nach der BTO-Elt ergibt sich nicht bereits, wie die

Beschwerdegegnerin meint, aus einer Tatbestandswirkung des

Genehmigungsbescheides. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes hat

zur Folge, dass außer der erlassenden Behörde auch alle anderen Behörden sowie

alle Gerichte die Tatsache, dass der Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich

existent ist, bindend akzeptieren müssen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 18).

Die Frage, ob den Tarifgenehmigungen nach der BTO-Elt die Netzkosten der

Beschwerdeführerin zugrunde lagen, wird jedoch durch die Tatbestandswirkung der

Genehmigung nicht beantwortet. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine

Vorfrage, die nur dann bindend entschieden worden wäre, wenn der

Tarifgenehmigung eine dahingehende, über die Tatbestandswirkung

hinausreichende Feststellungswirkung eigen ist. Eine derartige auf Vorfragen

bezogene Feststellungswirkung kommt einem Verwaltungsakt jedoch nur in

besonders geregelten Fällen zu (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 26). Für die

Genehmigung nach der BTO-Elt besteht eine solche Ausnahmeregelung jedoch

nicht (ebenso OLG Koblenz a.a.O.).

Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich stattdessen, dass

unter der Geltung der BTO-Elt eine Prüfung der Kostenstruktur lediglich bei dem

Regionalversorger für das Gebiet der Beschwerdeführerin, der ...

Versorgungsbetriebe AG in O2 (X), stattfand und auf Grundlage der Genehmigung

für den Regionalversorger so genannte Erstreckungsgenehmigungen für die nach

gelagerten Stadtwerke erteilt wurden. Damit unterblieb eine konkrete Prüfung und

Berücksichtigung der Netzkosten nachgeordneter lokaler Versorger. Es reicht in

diesem Zusammenhang auch nicht aus, wenn die Genehmigungsbehörde und die

Beschwerdeführerin davon ausgingen, dass sich die Kostenstruktur des regionalen

Versorgungsunternehmens von derjenigen der Beschwerdeführerin nicht relevant

unterschied. Zwar kann die Kostenprüfungsmethode des Benchmarking in diesem

Zusammenhang ausreichend sein, jedoch fehlt es an substantiiertem und

konkretisiertem Vortrag zur Übereinstimmung der Netzkosten des

Regionalversorgers X und der Beschwerdeführerin. Es sind keine ausreichenden

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, vielmehr erscheint es außerordentlich

unwahrscheinlich, dass die Netzkostenstruktur der X derjenigen bei der

Beschwerdeführerin entsprach (vgl. dazu auch OVG Münster, RdE 1986, 145, 146

f). Nicht genügend ist es deshalb auch, dass nach der angewendeten

Vergleichsmethode mit Wahrscheinlichkeit Kosten des

Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin in die genehmigten Tarife

eingeflossen sind, da ungeklärt bleibt, in welchem Umfang dies geschehen ist. § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht schon dann einschlägig, wenn die nach § 12 BTO-

Elt genehmigten Stromtarife überhaupt und in irgendwelcher Höhe Netzkosten

abdecken. Denn auch § 32 Abs. 3 Satz 4 ist keineswegs unanwendbar, wenn die

früheren Stromtarife auch auf Netzkosten basierten. Entscheidend für die

Abgrenzung zwischen den Sätzen 3 und 4 des § 32 Abs. 3 StromNEV ist, ob

kostenbasierte Preise im Sinne von Satz 3 gefordert wurden, ob also die

Netzkosten aufgrund der für die BTOElt-Genehmigungen vorgesehenen

Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Das bleibt jedoch offen, wenn sich die

genehmigten Tarife nicht an den konkreten Netzkosten des

Stromversorgungsunternehmens orientierten. Ebenso wenig kann aus dem von

der Beschwerdegegnerin angeführten Umstand, dass die Praxis der

Erstreckungsgenehmigungen in nahezu allen westlichen Bundesländern üblich

gewesen sei und über diese Handhabung zwischen Behörden und Netzbetreibern

Einigkeit bestanden habe, gefolgert werden, der Verordnungsgeber habe diese

Genehmigungspraxis unter der BTO-Elt durch § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV

erfassen wollen. Für einen solchen Willen des Verordnungsgebers bestehen keine

hinreichenden Anhaltspunkte. Somit stehen die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV nicht zweifelsfrei fest.

Die Beiziehung der Akten der damaligen BTOElt-Genehmigungsverfahren ist nicht

geboten, weil auch sie zur Berücksichtigung der Kostenstruktur der

Beschwerdeführerin keine Aufklärung versprechen (insgesamt ebenso OLG

Koblenz a.a.O.). Somit sind gemäß der zweitrangigen Vermutung des Satzes 4 die

unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von

Nutzungsdauern zugrunde zu legen. Damit kann auch offen bleiben, ob die

Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Einsicht in die oben erwähnten

Verwaltungsakten hatte gewähren müssen, da der angefochtene Bescheid aus

sachlichen Gründen keinen Bestand hat.

2) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die kalkulatorischen Abschreibungen der

Altanlagen im angefochtenen Bescheid nicht korrekt ermittelt worden seien. Der

Abschreibung sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StromNEV die Tagesneuwerte

der Altanlagen zugrunde zu legen, wobei sich die Tagesneuwerte aus der

Multiplikation der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten mit einem

Preisindex ergibt. Nach dem angefochtenen Bescheid (Nr. 3.2) hat die

Beschwerdegegnerin Kürzungen vorgenommen, weil die Beschwerdeführerin nicht

die kürzeren Abschreibungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zugrunde

gelegt hatte. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerde begründet. Insoweit

kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Die Beschwerdeführerin beanstandet insoweit auch, die Beschwerdegegnerin habe

andere WIBERA-Indexreihen als sie selbst verwendet. Diese Indexreihen seien

eigens für die Bundesnetzagentur erstellt, jedoch den Stromnetzbetreibern nicht

bekannt gegeben worden. Weder hätten ihre Mitarbeiter Einblick in die

Berechnungsmethoden erhalten, noch sei ihr das Rechen-Tool zur Verfügung

gestellt worden. Dies habe zur Konsequenz gehabt, dass Erhaltungsinvestitionen

nicht im gebotenen Umfang refinanziert werden könnten. Die Beschwerdegegnerin

sei daher zu verpflichten, bei der Neubescheidung zunächst eine Zuordnung der

Indexreihen zu den einzelnen Sachanlagen vorzunehmen und erst anschließend

die einzelnen, hochindizierten Sachanlagen zu Anlagengruppen

zusammenzufassen. Sie sei weiterhin zu verpflichten, keine Kappung bei den

Indexfaktoren vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu zunächst

vorgetragen, die Kürzungen in diesem Punkt beruhten praktisch nur auf der

Anwendung des § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV statt des § 32 Abs.3 Satz 4

StromNEV. Der Tagesneuwert des Anlagevermögens der Beschwerdeführerin liege

nach der Berechnung der Beschwerdegegnerin bei 22.119.280,88 Euro, nach der

Berechnung der Beschwerdeführerin dagegen bei 22.178.355,19 Euro; mithin

ergebe sich eine Differenz von nur knapp 60.000 Euro.

a) Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin diesen Berechnungen

nicht entgegen getreten ist, bestehen schon Zweifel daran, dass die

Beschwerdeführerin insoweit durch die angefochtene Entscheidung beschwert und

ihre Beschwerde darum zulässig ist. Die Beschwerdeführerin wäre insoweit

gehalten gewesen, näher darzulegen, dass und warum sich aus dieser relativ

geringen Differenz auf der Grundlage ihrer eigenen Berechnung höhere

Strompreise ergeben als nach der Berechnungsmethode der

Beschwerdegegnerin.

b) Abgesehen davon hat die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg.

aa) Der Streit der Parteien geht insoweit hauptsächlich darum, dass die

Beschwerdeführerin die Abschreibungen auf die Tagesneuwerte für jede Anlage

"anlagenscharf" ermittelt und anschließend die Anlagen zu Gruppen

zusammengefasst hat, während die Beschwerdegegnerin zunächst

Anlagengruppen gebildet und für diese dann die Indexierung vorgenommen hat. Je

nach der gewählten Methode kann es zu unter-schiedlichen Ergebnissen kommen,

so dass sich die Frage nach der zutreffenden Wahl der Berechnungsmethode

stellt. Den Bestimmungen der StromNEV ist aber zu entnehmen, dass der

Beschwerdegegnerin insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt: Schon § 6 Abs.

3 Satz 2 StromNEV gestattet bei der Entgeltbestimmung die Verwendung

"anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes", gibt also der

Behörde ein Wahlrecht, ob das Entgelt anlagenspezifisch oder anlagen-

gruppenspezifisch bestimmt werden sol. Noch deutlicher ergibt sich dies aus § 30

Abs. 1 Nr. 2 StromNEV; danach ist es der Regulierungsbehörde sogar gestattet,

all-gemeine Festlegungen in Bezug auf die Bildung von Anlagengruppen zu treffen.

Dies spricht dafür, dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin nicht

die Anwendung einer ihr genehmen, weil für sie günstigen Berechnungsmethode

verlangen kann.

Nach Auffassung des Senats kann § 6 Abs.3 Satz 3 StromNEV auch nicht dahin

verstanden werden, dass die Verwendung anlagenspezifischer oder

anlagengruppen-spezifischer Preisindizes bis zu einer Festlegung nach § 30 Abs.1

Nr. 2 StromNEV dem Betreiber des Energieversorgungsnetzes und damit der

Beschwerdeführerin überlassen ist. Die Verordnung soll ausweislich ihrer

Begründung (BR-Drs. 245/05 vom 14.5.2005, S.30) "eine Rechtsgrundlage für die

Arbeit der Regulierungsbehörde" schaffen, will also in erster Linie Befugnisse der

Behörde begründen. Zudem lässt § 29 Abs.1 EnWG, indem er "Festlegungen

gegenüber …. allen Netzbetreibern" einerseits und die "Genehmigung gegenüber

dem Antragsteller" andererseits als gleichwertige Gestaltungsmöglichkeiten der

Regulierungsbehörde nennt, erkennen, dass insoweit für allgemeine Festlegungen

i.S.v. § 30 Abs. 2 StromNEV und die Entscheidung im einzelnen

Genehmigungsverfahren keine unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze gelten

sollen. Schließlich würde die von der Beschwerdeführerin erstrebte

Berechnungsmethode, die die Verwendung anlagenspezifischer oder anlagen-

gruppenspezifischer Preisindizes ihrer Entscheidung anheim stellte und damit

jedem Netzbetreiber die Wahl für ihn besonders günstiger Indizes eröffnete, der

Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG kaum gerecht, wonach die Entgelte auf der

Grundlage von Kosten gebildet werden müssen, die denen eines strukturell

vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen.

bb) Diesen Beurteilungsspielraum hat die Beschwerdegegnerin nicht überschritten.

Der Beschwerdeführerin war, wie ihr Berechnungsbeispiel (Anlage Bf. 29) zeigt,

bekannt, welchen Gruppen die Beschwerdegegnerin die einzelnen Anlagen

zugeordnet hat. Sie hätte darum im Einzelnen dartun müssen, inwiefern die

Beschwerdegegnerin bei ihrer Zuordnung maßgebliche Aspekte vernachlässigt

und so ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat. Hieran fehlt es. Das

Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt allenfalls erkennen, dass auch eine

andere Zuordnung einzelner Anlagen möglich gewesen wäre, nicht aber, warum

die Beschwerdegegnerin eine solche mögliche Zuordnung bei Meidung des

Vorwurfs einer sachwidrigen Zuordnung vornehmen musste.

cc) Auch durch die von der Beschwerdeführerin gerügte "Kappung" hat die

Beschwerdegegnerin ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Diese

Kappung besteht – wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen vorgetragen hat

(Bl. 169 ff d.A.) – darin, dass die Beschwerdegegnerin die von der

Beschwerdeführerin "anlagenscharf" ermittelten Indexwerte mit den von ihr

ermittelten "gruppenspezifischen" Indexwerten verglichen und über die

"gruppenspezifischen" Indexwerte hinausgehende Werte nicht anerkannt hat. Das

wäre nur dann zu beanstanden, wenn die Gruppenbildung durch die

Beschwerdegegnerin (dazu oben bb) oder die Gewichtung dieser Gruppen im Wege

der Bildung arithmetischer Mittel (Bl. 171 d.A.) zu beanstanden wäre. Dass dies

der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht vorgetragen.

3) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung nach § 7 StromNEV

rügt die Beschwerdeführerin zunächst die Einbeziehung von Grundstücken nur zu

den historischen Anschaffungskosten statt zu Tagesneuwerten. Sie meint, bei

Grundstücken, die betriebsnotwendiges Vermögen darstellten, müsse auch die

Wertsteigerung in Form der auf Tagesneuwertbasis aufindizierten

Grundstückswerte Berücksichtigung finden. Die Grundstücke stellten in dieser

Höhe einen Vermögenswert dar, den sie zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebs

einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die

Grundstücke als Vermögensbestandteil zu erhalten. Es sei dann sinnvoller, die

Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten.

Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin die Berücksichtigung von

Tagesneuwerten bei Grundstücken in dem angefochtenen Bescheid abgelehnt,

weil bei Grundstücken ein Kapitalverzehr nicht stattfinde.

Die Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht begründet. Grundstücke sind nur zu den

historischen Anschaffungskosten zu berücksichtigen. Wie die Beschwerdegegnerin

zu Recht ausführt, muss bei der Eigenkapitalverzinsung des Altanlagevermögens

zwischen abnutzbaren und nicht abnutzbaren Anlagegütern unterschieden werden.

Das mit der Eigenkapitalverzinsung verfolgte Ziel der Nettosubstanzerhaltung soll

den Netzbetreiber in die Lage versetzen, den durch Ablauf der

betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sowie durch technisches Veralten der

Anlage verursachten Wertverzehr auszugleichen, so dass der Netzbetreiber zur

Wiederbeschaffung zu aktuellen Marktpreisen imstande ist. Bei Grundstücken

entsteht ein solcher Wertverzehr dagegen nicht. Sie können zeitlich unbegrenzt

genutzt werden und müssen nicht wiederbeschafft werden. Daher weist die Anlage

1 zur StromNEV Grundstücke – trotz der gerade zeitlich unbegrenzten Nutzbarkeit

– eine Nutzungsdauer "0" aus. Auch das Argument der Beschwerdeführerin, es sei

unter diesen Umständen für sie sinnvoller, Grundstücke zu veräußern und

erforderlichen Grundbesitz zu pachten, überzeugt den Senat nicht. Ein solches

Verhalten ist nicht wirtschaftlich vernünftig, weil die Beschwerdeführerin in diesem

Falle Pachtzins zu zahlen hat und damit zusätzliche Kosten tragen muss, die sie

mit in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken nicht hätte (ebenso OLG

Düsseldorf Beschluss vom 21.7.2006 - Az.: VI – 3 Kart. 289/06 (V) - Vattenfall,

Umdruck S. 17 f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.5.2007 – 1 W 39/06 (EnWG)

Umdruck S. 21).

4) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung rügt die

Beschwerdeführerin ferner, dass für vollständig abgeschriebene Anlagegüter, die

nach Ende der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer weiter genutzt werden, die

jährliche Preissteigerung seit dem Ende der Nutzungsdauer als Bestandteil in die

kalkulatorischen Kosten einzurechnen seien (sog. Weiterindizierung).

Diese Beanstandung ist unbegründet. Vollständig abgeschriebene Anlagegüter

können nicht mehr als Eigenkapital verzinst werden. Wie sich aus § 6 Abs. 6 Satz 1

StromNEV ergibt, beträgt der kalkulatorische Restwert eines Anlageguts nach

Ablauf des ursprünglich angesetzten Abschreibungszeitraums Null. Ein

Wiederaufleben kalkulatorischer Restwerte ist nach § 6 Abs. 6 Satz 2 StromNEV

unzulässig. Es erfolgt keine Abschreibung unter Null. Abgesehen von dieser

eindeutigen Behandlung vollständig abgeschriebener Anlagegüter in der

StromNEV gibt es auch keinen wirtschaftlichen Grund, diese Werte mit der

jährlichen Preissteigerung in die kalkulatorischen Kosten einzurechnen. Die

Beschwerdegegnerin führt zu Recht aus, dass nach Ablauf der kalkulatorischen

Nutzungsdauer das eingesetzte Kapital durch die Verrechnung der

Abschreibungen als Kostenbestandteil in die Netzentgelte amortisiert ist. Dass die

Weiterbenutzung solcher abgeschriebener Anlagegüter Ersatzbeschaffungen

zeitlich hinaus zögert und Ressourcen schont, reicht nicht aus, um Restwerte

solcher Güter wie Eigenkapital zu verzinsen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist

lediglich das eingesetzte Eigenkapital zu verzinsen. Soweit eine Ersatzbeschaffung

zeitweise unterbleibt und damit Kapital gerade nicht investiert wird, fehlt es an

einem solchen Einsatz von Eigenkapital, für den Ansatz kalkulatorischer

Verzinsung besteht deshalb keine Grundlage.

5) Weiter rügt die Beschwerdeführerin bei der Ermittlung der kalkulatorischen

Eigenkapitalverzinsung, dass die Beschwerdegegnerin einen Betrag von

1.260.900,56 Euro nicht als betriebsnotwendiges Eigenkapital anerkannt und

darum bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung unberücksichtigt gelassen

habe. Die Beschwerdegegnerin verteidigt diese Kürzung unter Hinweis darauf, dass

es sich bei dem genannten Betrag um ein Darlehen der Beschwerdeführerin an

ihre Gesellschafterin, die Stadt ..., gehandelt habe; sie hat hieraus den Schluss

gezogen, dass dieses Kapital als nicht "betriebsnotwendig" i.S.v. § 7 Abs.1

StromNEV anzusehen sei.

Diese Rüge ist nach Auffassung des Senats begründet. Jedes Unternehmen

benötigt eine gewisse Kapitaldecke; mitunter werden unvorhergesehene

Investitionen erforderlich, die eine schnelle Kreditaufnahme erfordern. Die

Beschwerdeführerin hat in ihrer Replik auf die Beschwerdeerwiderung auch –

wenngleich in recht pauschaler Form – auf derartige, von ihr geplante Projekte

hingewiesen. In derartigen Fällen benötigt das Unternehmen Vermögenswerte, die

es dem Darlehensgeber als Sicherheit für den gewährten Kredit zur Verfügung

stellen kann. Hierfür ist eine Darlehensforderung gegen eine Gebietskörperschaft

eine geeignete Grundlage. Im Übrigen ist unter den Parteien unstreitig, dass es

sich bei dem gewährten Kredit um ein verzinsliches Darlehen handelt, so dass von

einem Formenmissbrauch (verschleierte unentgeltliche Zuwendung in der äußeren

Form eines Darlehens) nicht die Rede sein kann; soweit die Beschwerdegegnerin

vorgetragen hat, das Darlehen sei "extrem niedrig" verzinst worden, genügt sie

nicht den Anforderungen an ihre Substantiierungslast. Unter diesen Umständen

rechtfertigt die Darlehensvergabe an die Stadt ... nach Auffassung des Senats

nicht die Annahme, der dargeliehene Betrag diene nicht mehr dem Betriebszweck

der Beschwerdeführerin. Das aber ist das entscheidende Kriterium; in Nr.44 II der

Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten, Anlage zur VO PR

Nr.30/53 vom 21.11.1953 (Anlage BG 10), heißt es hierzu:

Das betriebsnotwendige Vermögen setzt sich aus den Teilen des Anlage-

und Umlaufvermögens zusammen, die dem Betriebszweck dienen.

Danach ist der dargeliehene Betrag als Teil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals

der Beschwerdeführerin i.S.v. § 7 Abs.1 Satz 2 StromNEV anzusehen und bei der

kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen.

6) Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Berechnung der

kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ferner, dass die Beschwerdegegnerin

Kassenbestände der Beschwerdeführerin nur in Höhe von 1/12 des

Jahresumsatzes (und nicht in der tatsächlich vorgehaltenen Höhe von

3.892.072,82 Euro) anerkannt habe. Insoweit hat die Beschwerde (vorläufig) Erfolg.

a) Allerdings hält der Senat eine Kürzung der Kassenbestände nicht grundsätzlich

für unzulässig.

Zwar scheint der Wortlaut der Norm gegen eine Kürzung der Bilanzwerte des

Umlaufvermögens unter dem Gesichtspunkt der Betriebsnotwendigkeit zu

sprechen. Denn gem. § 7 Abs. 1 Nr. 4 StromNEV sind bei der Ermittlung des

betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das Grundlage der kalkulatorischen

Eigenkapitalverzinsung ist, grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu

berücksichtigen. § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StromNEV erwähnen den Begriff der

Betriebsnotwendigkeit aber nur im Zusammenhang mit den kalkulatorischen

Restwerten der – betriebsnotwendigen – Altanlagen, nicht aber im

Zusammenhang mit den Bilanzwerten der Finanzanlagen und des

Umlaufvermögens.

Der Senat geht indes in Übereinstimmung mit dem OLG Stuttgart davon aus, dass

es sich dabei um ein redaktionelles Versehen oder eine sprachliche Ungenauigkeit

handelt. Das wird insbesondere durch den Vergleich mit § 7 Abs. 1 Nr. 3 StromNEV

bestätigt. Dort wird im Zusammenhang mit den Neuanlagen des

Sachanlagevermögens das Merkmal der Betriebsnotwendigkeit ebenfalls nicht

erwähnt, obwohl nichts dafür spricht, dass der Verordnungsgeber anordnen wollte,

dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen hinsichtlich der Altanlagen nur

betriebsnotwendige Anlagen, hinsichtlich der Neuanlagen aber auch nicht

betriebsnotwendige Anlagen zu berücksichtigen sind (OLG Stuttgart, ZNER 2007,

194, 200).

Für dieses Ergebnis spricht weiter, dass die Netzkosten und ihre Bestandteile

gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG unter dem Vorbehalt stehen, dass sie denen

eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen

müssen. Der Netzbetreiber muss sich also bei seiner unternehmerischen

Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb

als betriebsnotwendig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell

vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung

über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will.

Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil

des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem

Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche

Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem

Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Der Verordnungsgeber hat in

der Begründung zu § 4 StromNEV ausdrücklich auf den Maßstab nach § 21 Abs. 2

Satz 2 EnWG verwiesen, aus dem sich ergibt, dass bei der Netzkostenermittlung

im Einzelnen alle aufwands-gleichen und kalkulatorischen Kosten oder

Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen

würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind (Begründung zu § 4

StromNEV BT-Drs.245/05). § 7 Abs. 1 Nr. 4 StromNEV ist daher so auszulegen,

dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nur die

betriebsnotwendigen Vermögensbestandteile auch des Umlaufvermögens zu

berücksichtigen sind.

Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin greifen nicht durch.

Soweit sie meint, es fehle schon an einer Rechtsgrundlage für die Kürzung der

liquiden Mittel, folgt dem der Senat – wie dargelegt – nicht. Soweit sie sich auf ihre

unternehmerische Freiheit und die Gewährleistung einer angemessenen

Verzinsung beruft, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass im Bereich der

Netzentgeltregulierung die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingeschränkt

ist und auch die Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung nicht bedeutet,

dass insoweit keine Einschränkungen hinzunehmen sind, wie sich etwa daraus

ergibt, dass das die Kappungsgrenze von 40% übersteigende Eigenkapital nur wie

Fremdkapital zu verzinsen ist.

Der Senat teilt nach allem grundsätzlich die Auffassung der Beschwerdegegnerin,

die meint, ohne Kürzung eines überhöhten Liquiditätsbestandes müsse der

Verbraucher eine unwirtschaftliche Verhaltensweise des Netzbetreibers mit

vergüten. Da die Zahlungsmittelbestände nicht oder nur niedrig verzinst werden,

ist eine überhöhte, nicht betriebsnotwendige Liquidität unwirtschaftlich. Die

kurzfristig nicht benötigten, überschüssigen Geldbestände sollten entsprechend

der mittel- bis langfristigen Investitionsplanung als Finanzanlagen hochverzinslich

angelegt werden.

b) Der angegriffene Bescheid kann in diesem Punkt dennoch keinen Bestand

haben, weil es an einer ausreichenden Begründung für die vorgenommenen

Kürzungen fehlt. Hierzu heißt es unter Ziff. 3.2 des angefochtenen Bescheids nur,

die Prüfung habe ergeben, dass ein zinsloser Kassenbestand, der 1/12 des

betriebsnotwendigen übersteige, als nicht betriebsnotwendig und unwirtschaftlich

angesehen werde. Dies genügt den Anforderungen an eine ausreichend tragfähige

Begründung nicht.

Wie die Beschwerdegegnerin nunmehr in ihrem nach Schluss der mündlichen

Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 27.7.2007 vorgetragen hat, liegt der

Beschränkung der anerkannten liquiden Mittel auf 1/12 des Jahresumsatzes ein

Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom Oktober 2005 zugrunde.

Abgesehen von der Frage, inwieweit dieser nunmehr vorgelegte Bericht

verfahrensrechtlich berücksichtigungsfähig ist, vermag auch er die Kürzungen

durch die Beschwerdegegnerin aus mehreren Gründen nicht zu rechtfertigen. Zum

einen wird in diesem Bericht lediglich die faktisch gegebene Bilanzstruktur der

deutschen Unternehmen dargestellt; die Deutsche Bundesbank äußert sich nicht

dazu, ob die von ihr konstatierten Kassenbestände in Höhe von 5,38 % den

Anforderungen an eine wirtschaftlich sinnvolle Betriebsführung entsprechen. Dem

Bericht lässt sich mithin nur entnehmen, wie die Bilanzstruktur der untersuchten

Unternehmen tatsächlich aussieht, er sagt dagegen nichts zu der hier

maßgeblichen Frage, wie sie mit Blick auf das Effizienzkriterium des § 21 Abs. 2

EnWG aussehen sollte. Hinzu kommt, dass er die Jahre 1998 bis 2003 und damit

einen für den vorliegenden Fall nicht relevanten Zeitraum betrifft. Und schließlich

kann er von seinem Ansatz her auf Besonderheiten der Energiebranche nicht

Rücksicht nehmen. Nach alledem ist er nicht geeignet, die Kürzungen der

Beschwerdegegnerin zu rechtfertigen.

Der Senat folgt – jedenfalls im vorliegenden Fall – auch nicht dem OLG Stuttgart

(a.a.O.), das gemeint hat, ob über den geschätzten Betrag von 1/12 des

Jahresumsatzes hinaus weitere liquide Bestandteile des Umlaufvermögens

betriebsnotwendig seien, müsse der Betreiber substantiiert vortragen; andernfalls

bestehe kein Anlass zu weiteren Amtsermittlungsmaßnahmen und stelle sich die

Frage nicht, ob die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Schätzung

ihrerseits tragfähig ist. Angesichts der Tatsache, dass mit der Kürzung der

berücksichtigungsfähigen Kassenbestände ein Eingriff in den zugunsten der

Beschwerdeführerin durch Art. 12 GG geschützten Bereich verbunden ist, obliegt

es der Regulierungsbehörde, die Voraussetzungen dieses Eingriffs festzustellen

und gegebenenfalls im gerichtlichen Verfahren vorzutragen und nachzuweisen.

Dies kann durch Bezugnahme auf Fachliteratur der Betriebswirtschaftslehre oder

durch Vorlage entsprechender Gutachten geschehen.

7) Weiter rügt die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der

Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, dass die

Beschwerdegegnerin Forderungen aus Lieferungen und Leistungen der Klägerin in

Höhe von insgesamt 1.127.065,28 Euro um 240.000 Euro gekürzt habe. Die

Beschwerdegegnerin stützt sich zur Begründung ihrer Kürzungen ausweislich ihres

Schriftsatzes vom 27.7.2007 ebenfalls auf den Bericht der deutschen Bundesbank.

Aus den oben 6) genannten Gründen sind diese Kürzungen nach dem derzeitigen

Sach- und Streitstand nicht gerechtfertigt.

8) Die Beschwerdeführerin rügt insofern weiter, die Beschwerdegegnerin habe

Rückstellungen für Steuernachzahlungen in Höhe von 100.000 Euro nicht als

betriebsnotwendiges Eigenkapital anerkannt. Die Rüge ist unbegründet. Die

Beschwerdeführerin ist dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin, es handele sich

um Rückstellungen für Einkommens- und Umsatzsteuernachzahlungen, nicht

entgegengetreten. Derartige Steuern sind bei der Kalkulation der Kosten nicht zu

berücksichtigen; die Beschwerdeführerin hat solche Steuern im Übrigen auch nicht

in Ansatz gebracht. Dasselbe muss für entsprechende Rückstellungen gelten.

9) Streitig ist unter den Parteien weiter, ob sich die "zugelassene

Eigenkapitalquote" i.S.v. § 7 I 3 StromNEV in Höhe von 40 % auf den Anteil des

nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV unter Anwendung der Deckelung in § 7 Abs. 1

Satz 2 Nr. 2 StromNEV ermittelten betriebsnotwendigen Eigenkapitals am

betriebsnotwendigen Vermögen oder am nach Satz 2 ohne die Deckelung in Nr. 2

und mit Abzugsposten ermittelten tatsächlichen Eigenkapital bezieht. Die

Beschwerdeführerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt der von ihr als

unzulässige angesehenen "doppelten Deckelung" gegen die Berechnung der

Eigenkapitalverzinsung durch die Beschwerdegegnerin. Sie meint, die 40%-Quote

sei nur für die Berechnung der kalkulatorischen Abschreibung und nicht bei der

Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals zu berücksichtigen.

Die Rüge hat keinen Erfolg.

Die Beschwerdegegnerin geht zutreffend davon aus, dass die Ermittlung der

Eigenkapitalverzinsung in vier Schritten zu erfolgen hat: (1) Ermittlung der

kalkulatorischen Eigenkapitalquote gem. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV. (2)

Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gem. § 7 Abs. 1 Satz 2

StromNEV. (3) Ermittlung des zugelassenen und die zugelassene

Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils ( § 7 Abs. 1 Satz 3

StromNEV). (4) Ermittlung der Zinsen für die einzelnen Kapitalanteile.

Schritt 1 folgt daraus, dass sich nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV das

betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote

nach § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV ergibt. Nach § 6 Abs. 2 Satz 4 wird die

Eigenkapitalquote für die Berechnung der Netzentgelte auf 40% begrenzt. In

Schritt 2 ist das betriebsnotwendige Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV

durch Bildung der Summe der Aktiva nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-4 StromNEV

abzüglich Abzugskapital und verzinslichem Fremdkapital zu ermitteln; die in Schritt

1 ermittelte Quote ist hier erstmals anzuwenden. Die Restwerte der

eigenfinanzierten Altanlagen bewertet zu Tages-neuwerten nach § 7 Abs. 1 Satz 2

Nr.2 StromNEV sind mit der Eigenkapitalquote (bis 40%) zu multiplizieren, die

Restwerte der fremdfinanzierten Altanlagen zu historischen Anschaffungs- und

Herstellungskosten sind mit der zur Eigenkapitalanlage spiegelbildlichen ( § 6 Abs.

2 Satz 5 StromNEV) Fremdkapitalquote (mindestens 60%) zu multiplizieren (§7

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV). Die Multiplikationen führen zu einer (ersten)

Begrenzung der Verzinsungsbasis.

In Schritt 3 ist die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV streitig, weil die

Beschwerdeführerin der Auffassung ist, dass mit Eigenkapital in § 7 Abs. 1 Satz 3

StromNEV das unbegrenzte betriebsnotwendige Eigenkapital des § 6 Abs. 2 Satz 4

StromNEV gemeint sei. Der Verordnungsgeber ordne nur an, dass der Anteil des

tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals, der die Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2

Satz 4 StromNEV überschreite, nicht wie Eigenkapital, sondern wie Fremdkapital

zu verzinsen sei. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV bezwecke keine zweite Begrenzung

des Eigenkapitals. Demgegenüber geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass

mit Eigenkapital in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV das Eigenkapital gemeint sei, das

sich aus der Berechnung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV ergibt. Soweit dieser

Endbetrag die zugelassene Eigenkapitalquote (40%) des ebenfalls aus § 7 Abs. 1

Satz 2 StromNEV herzuleitenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, sei

der übersteigende Eigenkapitalanteil wie Fremdkapital zu verzinsen.

Der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist zuzustimmen (so auch OLG Koblenz,

Beschl. v. 4.5.2007 – W 595/06 Kart. – Umdruck S.30 f; OLG Düsseldorf. Beschl. v.

21.7.2006, VI 3 Kart. 289/06 – Umdruck S.16 f; OLG Stuttgart, Beschl. v. 3.5.2007 –

202 EnWG 4/06, Umdruck S.28 ff; aA.: OLG Naumburg: Beschl. v. 16.4.2007 – W

25/06 EnWG – Umdruck S.18 ff).

Schon der enge Wort- und Sinnzusammenhang der Sätze 1-3 des § 7 Abs. 1

Strom-NEV legt nahe, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV geregelte

Verzinsung sich auf dasjenige Eigenkapital bezieht, das unmittelbar zuvor in § 7

Abs. 1 Satz 2 StromNEV definiert ist. Für ein Zurückgreifen des § 7 Abs.1 Satz 3

StromNEV auf das Eigenkapital nach § 6 Abs. 2 StromNEV gibt es keinen Beleg.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 StromNEV wird in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht

genannt. § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nimmt nur Bezug auf die zugelassene

Eigenkapital quote, also auf den 40% - Höchstsatz gem. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4

StromNEV.

Für diese Berechnung spricht ferner, dass die Deckelung in § 6 Abs. 2 Satz 4

StromNEV für "die Berechnung der Netzentgelte" gilt und damit nicht auf die

Bewertung zu Abschreibungszwecken beschränkt ist. Nur durch die Anwendung

der 40% -Quotierung auf das gesamte betriebsnotwendige Vermögen ist

sichergestellt, dass die Deckelung der Eigenkapitalquote durchgängig erfolgt.

Andernfalls würden die Finanzanlagen und das Umlaufvermögen ausgenommen

und die kalkulatorischen Restbuchwerte der Altanlagen zu Tagesneuwerten durch

Multiplikation mit der tatsächlichen Eigenkapitalquote stärker gewichtet als die

kalkulatorischen Abschreibungen. Sinn und Zweck der Deckelung ist es, einen

überhöhten Einsatz von Eigenkapital zu sanktionieren. 40% übersteigende

Eigenkapitalanteile, wie sie sich unter Wettbewerbsbedingungen nicht bilden

würden, sollen durchgängig vermieden werden. Dagegen führte die Auffassung der

Beschwerdeführerin, nach der hohe Eigenkapitalquoten in die Verzinsungsbasis

eingestellt würden, dazu, dass die unter Wettbewerbsbedingungen nicht

realisierbaren hohen Gewinne fortgeschrieben würden. Gerade dies wollte der

Verordnungsgeber aber mit der Einführung der Quote verhindern (so auch OLG

Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 – W 595 /06 Kart.; OLG Düsseldorf, 20 Beschl. v.

9.5.2007, VI 3 Kart. 289/06; aA.: OLG Naumburg: Beschl. v. 16.4.2007 – 1 25/06

EnWG).

Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht, dass die Begrenzung des Eigenkapitals

doppelt greift. Es ist nicht zu sehen, warum die zweifache Quotierung vom

Verordnungsgeber für die Zwecke der effektiven Entgeltregulierung nicht gewollt

gewesen sein soll. Es ist erklärtes Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG, eine preisgünstige

Energieversorgung zu schaffen. Dies soll im Endergebnis durch funktionierenden

Wettbewerb erreicht werden, bis dahin soll die Entgeltregulierung den

funktionierenden Wettbewerb simulieren. Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt aber als

Indiz für unzureichenden Wettbewerb und ist somit nach der Vorstellung des

Gesetz- und Verordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Demgemäß sollen

nach § 21 Abs. 1 Satz 2 EnWG bei kostenorientierten Entgelten die Kosten, die sich

im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden.

Entsprechendes muss für die Eigenkapitalverzinsung gelten. Eigenkapital, das sich

im Wettbewerb nicht gebildet hätte, soll durch die den Netzbetreibern

zuzubilligende Verzinsung nur zurückhaltend perpetuiert bzw. gestärkt werden.

Dem wird eine deutlich restriktive Verzinsung gerecht. Das gilt auch gegenüber

dem Einwand, die zweifache Quotierung sei nicht vereinbar mit dem Prinzip der

Nettosubstanzerhaltung. Denn die Umsetzung dieses Prinzips steht unter dem

Vorbehalt der Zielsetzung des EnWG, nicht wettbewerbskonforme Erscheinungen

zurückzuführen. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin unter Berufung

auf § 21 Abs. 2 EnWG eingeforderte "angemessene Verzinsung". Was

"angemessen" ist, orientiert sich wiederum an der Zielsetzung des EnWG. Die

Nichtverzinsung von Teilen des Eigenkapitals entspricht diesem Zweck (vgl. OLG

Düsseldorf, ZNER 2007, 205, 207 f).

Nach alledem ist das "zugelassene Eigenkapital" durch Anwendung der 40% -

Quote auf das in § 7 Abs.1 Nr. 1 StromNEV definierte betriebsnotwendige

Vermögen zu ermitteln und sodann dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV

errechneten Eigenkapital gegenüber zu stellen. Soweit das errechnete Eigenkapital

das zugelassene Eigenkapital übersteigt, ist der übersteigende Anteil wie

Fremdkapital zu verzinsen. Das zugelassene Eigenkapital verzinst sich nach § 7

Abs. 4 – 6 StromNEV. Eine Verzinsung weiterer Eigenkapitalanteile findet nicht

statt.

10) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Beschwerdegegnerin habe für die

kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung einen zu geringen Zinssatz in Anschlag

gebracht. Die Beschwerdeführerin will insoweit einen Zinssatz von 5,02 %

angesetzt wissen, während der angefochtene Bescheid lediglich 4,8 %

berücksichtigt und dabei die durchschnittliche Rendite aller im Umlauf befindlichen

fest verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen mit einer vereinbarten Laufzeit

von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt

(Abschnitte 3.4, 3.5 des Bescheids). Die Beschwerdeführerin meint, die

Beschwerdegegnerin hätte zur Begründung ihrer Kürzung darlegen müssen, dass

ein Energieversorgungsunternehmen von der Größe der Beschwerdeführerin zu

den Zeitpunkten der Kreditaufnahmen unter Beachtung der aus Sicht des

Unternehmens maßgeblichen Finanzierungsanforderungen (z. B. Laufzeit)

günstiger Kapital am Finanzmarkt hätte aufnehmen können. Die Bezugnahme auf

einen Durchschnittswert der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre werde

dem Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 2 StromNEV nicht gerecht.

Diese Rüge ist nicht begründet. Gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV sind

Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe

kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Dies

bedeutet, dass tatsächlich entrichtete Fremdkapitalzinsen, deren Höhe die der

kapitalmarktüblichen überschreitet, keine Berücksichtigung finden. Das von der

Beschwerdeführerin gewünschte vorrangige Abstellen auf die tatsächlichen

Kreditkosten wird dieser Vorgabe des Verordnungsgebers, die letztlich das

Effizienzkriterium des § 21 Abs.2 EnWG umsetzt, nicht gerecht. Die

Bundesratsbegründung zum Entwurf einer StromNEV (Bundesratsdrucksache

245/05 vom 14.5.2005, S. 33) erläutert diese Regelung dahin, dass als

kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen

Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher

Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden könne. Diesen hat die

Beschwerdegegnerin bezogen auf die Referenzjahre 1995 bis 2004 mit 4,8 %

beziffert; die Beschwerdeführerin hat nicht substantiiert vorgetragen, inwiefern

diese Berechnung falsch sein soll (für einen Zinssatz von 4,8 % auch OLG

Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S. 7; OLG Naumburg

Beschlüsse vom 16.4.2007 – 1 W 25/06 (EnWG) – Umdruck S. 23 – und vom

2.5.2007 – 1 W 24/06 (EnWG), Umdruck S. 25; OLG Stuttgart Beschluss vom

16.4.2007 – 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 33 ff mit eingehender Begründung; a.A.

OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 – W 595/06 Kart. – Umdruck S.31 ff). Wollte man

auf den Zeitraum von 1996 bis 2005 abstellen, ergäbe sich, wie die

Beschwerdegegnerin durch Vorlage des Monatsberichts Januar 2007 der

Deutschen Bundesbank nachgewiesen hat (Anlage BG 40), ein noch niedrigerer

Zinssatz.

Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, der von der

Beschwerdegegnerin anerkannte Zinssatz von 4,8 % berücksichtige nicht, dass

von Kreditinstituten bei Kreditvergaben ein Risikozuschlag erhoben werde. Der

Ansatz eines solchen Zuschlags erscheint nicht gerechtfertigt. Es ist nicht

ersichtlich, dass und warum Stromnetzbetreibern gewährte Kredite mit einem

besonderen Risiko verbunden sein sollen. Die Marktmacht der Netzbetreiber und

die damit korrespondierende Angewiesenheit ihrer Abnehmer auf die Versorgung

mit Strom, die volkswirtschaftliche Bedeutung der Sicherung der

Energieversorgung und die einhergehende staatliche Fürsorge für diese Branche

machen Unternehmen wie die Beschwerdeführerin zu einem potentiellen

Kreditschuldner mit eher unterdurchschnittlichem Risikoprofil (so zutreffend auch

OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 – 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 35 f). Die

Beschwerdeführerin macht dann auch selbst nicht geltend, dass beim Betrieb von

Stromverteilungsnetzen in der Vergangenheit keine kostendeckenden Einnahmen

erzielt worden seien. Hinzu kommt, dass gerade die staatliche Entgeltkontrolle

gewährleisten wird, dass die Netzbetreiber kostendeckende und eine

angemessene Verzinsung ihres Kapitals gewährleistende Entgelte erwirtschaften

(s. dazu OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S. 7). Nach

alledem kommt ein Risikozuschlag nicht in Betracht.

Schließlich ist auch dem Beweisantrag der Beschwerdeführerin, ein

Sachverständigengutachten zu der Behauptung einzuholen, der von ihr

angesetzte Fremdkapitalzins von 5,02 % sei für Stromversorgungsunternehmen

zu Beginn der 90er Jahre kapitalmarktüblich gewesen, nicht zu entsprechen. Die

unter Beweis gestellte Tatsache ist nach den obigen Ausführungen unerheblich.

Nach § 5 Abs. 2 StromNEV kommt es hinsichtlich der Kapitalmarktüblichkeit eines

Zinssatzes nicht auf einen bestimmten Kreditaufnahmezeitpunkt an, vielmehr ist

eine langfristige Durchschnittsbetrachtung vergleichbarer Kreditaufnahmen

erforderlich. Bei der Frage, welche Kreditaufnahmen in diesem Sinne vergleichbar

sind, steht der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungssielraum zu (vgl. OLG Koblenz

Beschluss vom 4.5.2007 – W 605/06 Kart., Umdruck S. 33). Dass die

Beschwerdegegnerin diesen Beurteilungsspielraum überschritten hat, ist nicht

ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur

StromNEV genannten und von den Regulierungsbehörden einheitlich

angewendeten Vorgaben gehalten.

11) Die nach § 8 StromNEV zu berücksichtigende kalkulatorische Gewerbesteuer

ist zwischen den Beteiligten nur insoweit im Streit, als sie auf der Berechnung der

kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beruht. Soweit die Beschwerdegegnerin

die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung höher anzusetzen hat als im

angefochtenen Bescheid geschehen (vgl. oben 5-8), hat dies Auswirkungen auf die

anzusetzende ka-kulatorische Gewerbesteuer. Die Beschwerdegegnerin hat dann

gegebenenfalls die Beschwerdeführerin insoweit neu zu bescheiden.

12) Die Beschwerdeführerin hat im Genehmigungsverfahren für Verlustenergie

i.S.v. § 10 StromNEV einen Betrag von 44.- Euro je Megawattstunde geltend

gemacht, wobei sie ihre Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aus dem

Jahr 2005 in Ansatz gebracht wissen will. Die Beschwerdegegnerin will gemäß der

Praxis der Bundesnetzagentur nur 35.- Euro je Megawattstunde anerkennen, wobei

sie als Referenzzeitraum das Jahr 2004 als maßgeblich ansieht.

a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, das "abgelaufene Kalenderjahr"

i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV sei das Jahr 2005 und nicht das Jahr 2004, ist

nicht begründet.

Mit der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (

so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2006 – VI-3 Kart. 289/06 ; OLG Bamberg,

Beschl. v. 21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S.8; OLG München, Beschl. v.

22.2.2007 – Kart. 2/06, Umdruck S.8, OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 – W 595/06

Kart. – Umdruck S. 7 ff; anders insoweit OLG Naumburg, Beschl. v. 16.4.2007 – W

25/06 EnWG – Umdruck S.4) geht der Senat zunächst davon aus, dass sich die

Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie allein am

"abgelaufenen Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV zu orientierten hat

und dass eine Berücksichtigung von "gesicherten Erkenntnissen" für das Planjahr

hier in Abweichung von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV nicht in Betracht kommt. Dies

folgt daraus, dass es sich bei § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV um eine

Spezialregelung zu der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV

handelt, die insoweit von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV abweicht, als sie die

Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse aus dem Planjahr gerade nicht vorsieht.

Die Spezialität des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV folgt schon aus der

systematischen Stellung der beiden Vorschriften innerhalb der StromNEV: § 3

StromNEV gehört zu den "allgemeinen Bestimmungen" im ersten Teil der

Verordnung, während § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV spezifisch auf die Berechnung

der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie zugeschnitten ist. Den

sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung sieht der Senat darin, dass

der Umfang der im jeweiligen Planjahr auftretenden Netzverluste einer Prognose

weniger leicht zugänglich ist als andere Kostenpositionen und aus diesem Grund

"gesicherte Erkenntnisse" hierüber selten vorliegen werden. Dies rechtfertigt die

ausschließliche Anknüpfung an den Kosten des jeweils "vergangenen

Kalenderjahrs".

Damit ist freilich lediglich die Irrelevanz von "gesicherten Erkenntnissen" über das

Planungsjahr dargetan. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob in Fällen wie

dem vorliegenden, in dem ein Antrag auf Genehmigung von Entgelten für den

Netzzugang vom Netzbetreiber im Jahr 2005 für das Jahr 2006 gestellt worden,

aber erst im Lauf des Jahres 2006 beschieden worden ist, als "vergangenes

Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV das Jahr 2004 oder das Jahr 2005

anzusehen ist, m.a.W., ob es für die Bestimmung des "vergangenen

Kalenderjahres" auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder den Zeitpunkt der

Verwaltungsentscheidung oder gar auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung vor dem Senat ankommt. Mit der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts geht der Senat davon aus, dass diese Frage nicht

nach dem Verfahrensrecht, also etwa nach den §§ 75 EnWG, 113 VwGO, sondern

vielmehr nach materiellem Recht zu beurteilen ist, hier also nach den §§ 21 ff

EnWG i.V.m. den Bestimmungen der StromNEV (BVerwGE, 64, 218, 221). Diese

Bestimmungen sind nach Auffassung des Senats dahin auszulegen, dass es weder

auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch auf den Zeitpunkt der

Entscheidung über den Genehmigungsantrag durch die Regulierungsbehörde,

sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung durch den Netzbetreiber ankommt.

Dass der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde bzw. der

Zeitpunkt der dieser Entscheidung vorausgegangenen letzten mündlichen

Verhandlung nicht maßgeblich sein kann, folgt aus den §§ 3, 10 StromNEV. Der

Verordnungsgeber sieht dort für die Kosten- und Entgeltermittlung das "letzte

abgeschlossene Geschäftsjahr" (§ 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) bzw. das

"abgelaufene Kalenderjahr" (§ 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) als Grundlage an. Dies

ist ein Zeitpunkt, der – sei es bezogen auf die Antragstellung, sei es bezogen auf

die Entscheidung der Behörde – in der Vergangenheit liegt. Dagegen sollen schon

Kosten aus dem Planjahr entweder gar nicht (so § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV)

oder doch nur ausnahmsweise (nämlich bei Vorliegen "gesicherter Erkenntnisse",

so § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) Berücksichtigung finden. Wollte man

demgegenüber auf den Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung oder der letzten

mündlichen Verhandlung abstellen, so müssten entgegen dieser Intention des

Verordnungsgebers das Planjahr (hier: 2006) und sogar noch das dem Planjahr

nachfolgende Jahr (hier: 2007) Berücksichtigung finden. Dies kann nicht richtig sein

(gegen ein Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für

vergleichbare Fälle aus dem Energiebereich auch OVG Münster, NVwZ 2002, 496,

499; OVG Münster, Beschl. v. 27.5.2004 – 13 A 1699/02, Rn.27).

Damit bleiben als mögliche Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des

"abgelaufenen Kalenderjahres" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV der Zeitpunkt

der Antragstellung und der Zeitpunkt der Behördenentscheidung. Nach

Auffassung des Senats spricht mehr dafür, auf den Zeitpunkt der Antragstellung

abzustellen.

Hierfür spricht zunächst eine systematisch-telelogische Auslegung des § 10 Abs.1

Satz 2 StromNEV, die in Rechnung stellt, dass der Zweck der StromNEV darin

besteht, die Vorgaben der §§ 21 ff EnWG umzusetzen. Nach § 23 a Abs.3 Satz 2

Satz EnWG sind dem Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach § 23 a Abs.3 Satz

4 Nr. 1 EnWG müssen diese Unterlagen insbesondere Angaben zu den

beantragten Entgelten und ihrer Kalkulation enthalten. Diese Regelung beruht

darauf, dass die Regulierungsbehörde diese Angaben benötigt, um die

Voraussetzungen für die Genehmigung der beantragten Entgelte nachzuprüfen.

Der Gesetzgeber wollte also der Regulierungsbehörde mit den "für die Prüfung

erforderlichen Unterlagen" eine zuverlässige Grundlage für ihre Entscheidung über

den Antrag des Netzbetreibers verschaffen.

Mit dieser Zielsetzung wäre es schwerlich vereinbar, wenn ein Netzbetreiber durch

Nachreichen neuer Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen eine neuerliche

Entgeltberechnung erzwingen und damit die bisher geleistete Arbeit der Behörde

entwerten könnte.

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 23 a Abs.3 Satz 1 EnWG die

Netzbetreiber verpflichtet hat, den Antrag auf Genehmigung der Entgelte

mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zu stellen, zu dem sie wirksam

werden sollen. Der Gesetzgeber ging dabei ersichtlich davon aus, dass das

Genehmigungsverfahren regelmäßig zu dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der

beantragten Entgelte beendigt sein soll und dass das Verfahren in einem

Zeitraum von sechs Monaten abgewickelt werden kann; hierfür spricht auch die

Regelung des § 23 a Abs.4 Satz 2 EnWG, wonach die beantragten Entgelte bis auf

Weiteres als genehmigt gelten, wenn die Behörde trotz Vorliegens aller Unterlagen

nicht innerhalb von sechs Monaten über den Antrag entscheidet. An diese

Bestimmungen knüpft § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV an: Wenn der Antrag auf

Genehmigung von Entgelten, die im Planjahr gelten sollen, regelmäßig bis zum

1.Juli des vorausgehenden Jahres gestellt sein muss und das

Genehmigungsverfahren regelmäßig innerhalb von 6 Monaten abzuwickeln ist,

dann kann mit dem "abgelaufenen Kalenderjahr" i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2

StromNEV nur das der Antragstellung vorausgegangene Jahr gemeint sein.

Für eine Anknüpfung am Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die

Konsequenzen, die einträten, wenn man in Abweichung hiervon den Zeitpunkt der

Behördenentscheidung für maßgeblich hielte. Ein Netzbetreiber, der etwa für das

der Antragstellung nachfolgende Jahr mit höheren Kosten für die Beschaffung von

Verlustenergie rechnet für das Jahr der Antragstellung, könnte dann eine

Berücksichtigung dieser höheren Kosten als Kalkulationsgrundlage sowohl für das

Planjahr als auch für das dem Planjahr nachfolgende Jahr erreichen, indem er den

Antrag auf Genehmigung der Tarife für das Planjahr erst kurz vor dem Ende des

vorausgegangenen Jahres, den Antrag auf Genehmigung der Tarife für das

nachfolgende Planjahr dagegen schon sehr frühzeitig stellt. Er könnte zudem auf

diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre

Anträge entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 23 a Abs.3 Satz 1 EnWG

pünktlich zum 1.7. des Vorjahres gestellt haben und sich diesen Vorteil nicht

verschaffen können. Derartige Disparitäten laufen der Vorgabe des § 21 Abs.2

EnWG zuwider, wonach die Entgelte denen strukturell vergleichbarer Netzbetreiber

entsprechen müssen.

Schließlich belastet die Nichtberücksichtigung einer möglichen Erhöhung der

Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Zeitraum zwischen dem bei

Antragstellung und bei der Behördenentscheidung "abgelaufenen Kalenderjahr"

den Netzbetreiber nicht unzumutbar und ist darum auch mit Blick auf das

Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs.3 GG unbedenklich. Denn das Abstellen auf

den Zeitpunkt der Antragstellung gewährleistet, dass die Kosten für die

Beschaffung der Verlustenergie eines jeden Kalenderjahres bei jedem

Netzbetreiber gleichmäßig Berücksichtigung finden, und zwar die Kosten für das

Jahr 2004 bei den Tarifen für 2006, die Kosten für das Jahr 2005 bei den Tarifen für

2007, die Kosten für das Jahr 2006 bei den Tarifen für 2008 u.s.w.

Dass im Jahr 2005 aufgrund der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b EnWG der

Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte abweichend von § 23 a Abs. 3 EnWG bis

zum 25.10.2005 gestellt werden durfte, rechtfertigt nach Auffassung des Senats

keine abweichende Beurteilung. Wie § 32 Abs. 2 StromNEV zeigt, hat der

Gesetzgeber im Bewusstsein um diese Tatsache keine Veranlassung gesehen,

eine gesonderte Übergangsregelung zur Bestimmung des § 10 StromNEV zu

schaffen. Diese Entscheidung des Verordnungsgebers ist zu respektieren, zumal

da sich – wie soeben ausgeführt – hieraus für die Netzbetreiber keine

unzumutbaren Belastungen ergeben.

b) Hinsichtlich der Höhe der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie hat die

Beschwerdeführerin einen angemessenen Beschaffungspreis von 44.- Euro je

Megawattstunde (auch) für das Jahr 2004 behauptet. Doch hat die

Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf eine Recherche der Bundesnetzagentur bei

etwa 90 Netzbetreibern dargetan, dass der Durchschnittspreis für die Beschaffung

von Verlustenergie im Jahr 2004 sich auf etwa 35.- Euro je Megawattstunde

belaufen hat (s. dazu Anlage BG 44). Da die Beschwerdeführerin diesem

Vorbringen nicht entgegengetreten ist, ist von diesem Betrag auszugehen. Dass

die Beschwerdeführerin selbst möglicherweise höhere Kosten für die Beschaffung

der Verlustenergie aufgewendet hat, ist unerheblich, weil nicht auf die Verhältnisse

im Unternehmen der Beschwerdeführerin, sondern nach § 21 Abs.2 EnWG auf den

Maßstab eines effizient arbeitenden Netzbetreibers abzustellen ist.

III) Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Zulassung der

Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 EnWG. Die Festsetzung des

Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs.1 Nr.2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; der Senat

schätzt das Interesse der Beschwerdeführerin auf die im angefochtenen Bescheid

vorgenommene Kürzung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.