Urteil des OLG Frankfurt vom 01.11.2006, 23 U 138/05

Entschieden
01.11.2006
Schlagworte
Swap, Treu und glauben, Kündigung, Vertrag zu lasten dritter, Akte, Verwertung, Allgemeine geschäftsbedingungen, örtliche zuständigkeit, Abrechnung, Anleger
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 23. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 01.11.2006

Normen: § 3 AGBG, § 9 AGBG, § 12 AGBG, § 823 Abs 1 BGB, § 826 BGB

Aktenzeichen: 23 U 138/05

Dokumenttyp: Urteil

(Anleihe: Schadensersatzanspruch gegen einen Konsortialführer wegen Begebung einer ausländischen

Anleihe und Ausbuchung von Anteilen; Überprüfung von englischem Recht unterliegenden Anleihebedingungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem AGBG)

Leitsatz

1. Zu Ansprüchen gegen die konsortialführende Bank aus der Begebung einer ausländischen Anleihe.

2. Englischem Recht unterliegende Anleihebedingungen sind auf ihre Vereinbarkeit mit dem deutschen AGBG (a.F.) hin zu überprüfen, wenn der entsprechende Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des § 12 AGBG (a.F.) aufweist oder wenn das Ergebnis bei der Beurteilung nach englischem Recht mit den wesentllichen Grundsätzen des AGBG (a.F.) unvereinbar wäre.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 13.5.2005 (Az.: 2-21 O 497/03) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 337.207,22 festgesetzt.

Gründe

1I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:

2Der Kläger macht gegen die Beklagte als konsortialführende Bank Ansprüche im Zusammenhang mit der Begebung einer DM-Anleihe im Jahre 1996 und der vorzeitigen Ausbuchung der von ihm erworbenen Anteile im Jahre 2002 geltend.

3Die A Ltd. mit Sitz auf den begab im Dezember 1996 in mehreren Tranchen die auf Deutsche Mark lautende Anleihe „X“ mit der Wertpapierkennummer zum Gesamtnennwert von 220.000.000,- DM. Die Beklagte fungierte hierbei als Konsortialführerin. Die Emittentin war ausschließlich zu dem Zweck der Begebung der Anleihe gegründet worden. Die Bonds, die in einer Stückelung von 1.000,- DM erhältlich waren, hatten eine bis zum 15.4.2012 vorgesehene Laufzeit. Bis zum 15.10.1999 wurden sie mit 13 % p.a. verzinst, anschließend mit 10,625 % p.a. Die Zinszahlungen waren jeweils am 15.4. und 15.10. eines jeden Jahres fällig. Die Rückzahlung des Nominalbetrages sollte in Raten von 58,82 DM pro Bond

Rückzahlung des Nominalbetrages sollte in Raten von 58,82 DM pro Bond beginnend am 15.4.2004 erfolgen. Als Referenzwerte für die Anleihe galten die von der Föderativen Republik Brasilien aufgelegten im Jahre 2012 fälligen Kapitalisierungsanleihen in einem auf US-$ lautenden Nennbetrag („Brasilianische Anleihen“). Die Referenzwerte sollte die Emittentin mit dem Erlös der vertriebenen Anleihen zur Sicherheit erwerben. Die Bonds wurden in den USA überhaupt nicht und in Großbritannien nur an Personen verkauft, die sich beruflich damit beschäftigen.

4Grundlage des Vertriebs der Anleihe war das Offering Circular vom 13.12.1996 (Anlage B 5), welche insbesondere die Anleihebedingungen („Terms and Conditions of the Bonds“ nebst unverbindlicher deutscher Übersetzung, Anlage B 6) enthalten. Entsprechend diesen Bedingungen hatte die Emittentin mit der B Ltd. (B), einer Schwestergesellschaft der Beklagten, als Swap-Gegenpartei einen ISDA Rahmenvertrag nebst Bestätigung vom 16.12.1996 (Swap-Vertrag) geschlossen, aufgrund dessen sie der B die Zins- und Tilgungszahlungen auf die von ihr erworbenen Referenzwerte zur Verfügung stellte und die B ihr dafür die DM- Beträge zahlte, die ihren Verbindlichkeiten in bezug auf Zinsen und Kapitalrückzahlungen aus der begebenen Anleihe entsprechen. Die Referenzwerte dienten nach dem Swap-Vertrag der B als Sicherheit. In Ziffer 6 c (ii) der Anleihebedingungen wurde darauf hingewiesen, daß der Swap-Vertrag ein Kündigungsrecht für die B unter anderem für den Fall vorsah, daß die Kosten der B für einen Ersatz der durch den Swap-Vertrag belegten Transaktion 80 % des Marktwertes der jeweils ausstehenden Referenzpapiere überstieg, was die B in ihrem alleinigen Ermessen ermitteln durfte. Im Falle der Kündigung waren die Sicherheiten zu realisieren und der sich aus dem Verkauf ergebende Nettoerlös unter Abzug der Auslagen für beteiligte Treuhänder sowie einer Abfindungszahlung an B an die Anleihegläubiger auszukehren. Wegen der Einzelheiten des ISDA Master Agreements vom 13.12.1996 sowie des Treuhandvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages jeweils vom 16.12.1996 wird auf die beglaubigten auszugsweisen Übersetzungen der Unterlagen nebst Kopien der Originalfassungen (Blatt 453 ff. der Akte, Originalfassung Blatt 419 ff. der Akte, 398 ff. der Akte, Originalfassung Anlage B 15, 412 ff. der Akte) Bezug genommen. Wegen der Beschreibung der Struktur der Bonds wird ergänzend auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 5.3.2004 (Blatt 73 ff. der Akte) verwiesen.

5Die Beklagte übernahm Anleihen der Emittentin und vertrieb sie weiter. Sie selbst bewarb die Anleihe nicht aktiv und veräußerte sie nicht an Privatpersonen. Der Kläger erwarb nach seinen Angaben im Schriftsatz vom 10.5.2004 (Blatt 105 ff., 107, 126 f. der Akte) in der Zeit vom 15.1.1998 bis zum 28.9.1999, bis Ende Juni 1998 Anleihen zu nominal insgesamt 720.000,- DM im Wege des Direkterwerbs von der Y AG als Wertpapiersammelbank, bei der die konkrete Sammelurkunde hinterlegt war. Depotführende Bank für den Kläger war die Z AG. Zinsen auf die Anleihe wurden bis zum 15.4.2002 gezahlt.

6Im Juli 2002 kündigte die B den Swap-Vertrag, da die „Exposure“ seinerzeit 80 % des Marktwerts der Brasilianischen Staatsanleihen überstiegen hatte. Die Anleihe wurde daraufhin zum 15.8.2002 zwangsexekutiert. Im Rahmen der Abrechnung wurden von dem für den Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten errechneten Betrag von 64.806.068,68 US-$ Zahlungen an den Treuhänder und an B abgesetzt und der Restbetrag anteilig an die Anleihegläubiger ausgezahlt. Diese erhielten somit eine Erstattung in Höhe von 8,40029 % des Nominalwertes der Anleihe. Dem Kläger wurden dementsprechend 30.923,96 gutgeschrieben. Der Kläger macht nunmehr den Differenzbetrag zu dem für den Erwerb aufgewendeten Gesamtbetrag in Höhe von 337.207,22 als seinen Verlust geltend.

7Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte hafte als Verantwortliche, da sie als wahre Emittentin der Anleihe anzusehen sei. Bei der Emittentin handele es sich um eine vorgeschobene „Briefkastenfirma“. Er hält die Bedingungen der Anleihe infolge der extrem ungünstigen Risikobedingungen für teilweise überraschend und für gesetzeswidrig, insbesondere das Abwälzen der Währungsrisiken auf die Anleger und die den Anlegern verschleierte Wertaushöhlung der Sicherheiten. Der Swap-Vertrag sei nicht Bestandteil der Anleihebedingungen geworden und sei im übrigen ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter. Der Kläger hat sich auf das Rundschreiben 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für Kreditwesen aus dem Jahre 1997 über die Behandlung von Wertpapieren im Rahmen von „Repackaging“- Vereinbarungen berufen (Blatt 130 f. der Akte). Daß es zur Kündigung des Swap- Vertrages gekommen sei, sei für den Normalanleger nicht zu verstehen, da der US-$ gegenüber der DM bzw. dem Euro während der Laufzeit der Anleihe um ca.

US-$ gegenüber der DM bzw. dem Euro während der Laufzeit der Anleihe um ca. 40 % gewonnen habe und die B daher ständig höhere Erträge aus dem Swap- Vertrag erzielt habe. Die Ausbuchung der Anteile stelle eine Eigentumsverletzung dar. Der eigentliche Schaden beruhe auf dem überhöhten Abzug von Vergütungen und Kosten, insbesondere einer Abfindung zu Gunsten der B von dem Verwertungserlös aus den Sicherheiten.

8Der Kläger hat beantragt,

9die Beklagte zu verurteilen, an ihn 337.207,22 sowie entgangene Zinsen von 10,625 p.a. für die Zeit vom 16.4. bis zum 15.8.2002 in Höhe von 13.037,94 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf die vorgenannten Beträge seit dem 16.8.2002 zu zahlen.

10 Die Beklagte hat beantragt,

11die Klage abzuweisen.

12 Sie ist der Ansicht, in ihrer Eigenschaft als konsortialführende Bank hafte sie dem Kläger gegenüber jedenfalls nicht. Die Anleihebedingungen hält sie für wirksam und auch für üblich und dem hohen Risiko der Anlageform entsprechend. Hinsichtlich einer etwaigen Prospekthaftung hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

13 Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 13.5.2005, dem Kläger zugestellt am 19.5.2005, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß bestünden nicht, da zwischen den Parteien keine vertraglichen Beziehungen bestanden hätten. Aus dem gleichen Grunde sei eine mögliche AGB(G)-Widrigkeit der Klauseln nicht relevant, die nur im Verhältnis zwischen der Emittentin und der Beklagten Wirkung entfalten sollten, insoweit aber weder unangemessen noch sittenwidrig seien. An dem Swap-Vertrag sei die Beklagte nicht beteiligt. Auch habe sie keine sittenwidrige Schädigung der Anleger in Kauf genommen. Eine Sittenwidrigkeit der Anleihebedingungen ergebe sich auch nicht aus dem Risiko des Totalverlustes, da die Voraussetzungen einer Kündigung klar festgelegt seien. Die Verwertung und die Abrechnung seien ordnungsgemäß erfolgt. Daß die Beklagte den Vertrieb an Privatpersonen billigend in Kauf genommen habe, sei nicht belegt. Das erst im Jahre 1998 in Kraft getretene VerkProspG sei nicht anwendbar. Einem Anspruch nach dem BörsG stehe entgegen, daß der Kläger die Anleihe nicht aufgrund eines Prospektes erworben habe und die Beklagte die Dokumentation nicht zum Zwecke des Erhalts einer börsenrechtlichen Zulassung für einen Handelsplatz in Deutschland erstellt habe. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung seien nicht dargetan. Die Möglichkeiten einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages seien in den Anleihebedingungen klar geregelt und einer direkten Einflußnahme der Beteiligten entzogen. Das hierfür maßgebende Erreichen des Schwellenwertes von 80 % sei ausschließlich von der Entwicklung des Kursverhältnisses der DM zum US-$ abhängig gewesen, die nicht voraussehbar gewesen sei. Die Darstellung der Struktur der Anleihe durch den Kläger ohne Angaben zu dem Verhalten beteiligter Personen sei nicht ausreichend. Die ausländische Emittentin sei als Rechtsperson anzuerkennen. Im übrigen müsse sich der Kläger bei einer Berechnung seines Schadens jedenfalls die erfolgten Zinszahlungen anrechnen lassen.

14 Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 13.6.2005 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19.8.2005 mit an diesem Tage eingegangenem Schriftsatz begründeten Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Ansicht, ihm stünden vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte zu, da diese von der Emittentin alle Anteile übernommen habe und daher als deren Rechtsnachfolgerin anzusehen sei. Er hält die Sittenwidrigkeit des Handelns auf Seiten der Beklagten, welche die eigentliche Initiatorin der Anleihe und damit in besonderem Maße verantwortlich sei, für belegt. Für die Feststellung der Sittenwidrigkeit einer Schädigung sei insbesondere irrelevant, daß möglicherweise der Geschädigte seine eigenen Sorgfaltspflichten verletzt habe. Er wiederholt seine Ansicht, die Anleihebedingungen seien unwirksam, da sie sittenwidrig seien und gegen das AGBG verstießen, dessen Anwendbarkeit allerdings nicht entscheidend sei. Der Swap-Vertrag selbst sei nicht Bestandteil der Anleihe, da er nicht in die Urkunde aufgenommen sei. Jedenfalls sei eine Inhaltskontrolle nach allgemeinen Kriterien vorzunehmen.

15 Maßgebend für die Beurteilung der Wirksamkeit der Anleihebedingungen sei zunächst das bei einer DM-Anleihe nicht zu erwartende durch den Swap-Vertrag

zunächst das bei einer DM-Anleihe nicht zu erwartende durch den Swap-Vertrag bestehende US-$-Kursrisiko. Die Anleihe sei durch die verdeckte Koppelung mit dem Swap-Vertrag zu einem Spekulationsgeschäft geworden, mithin zu einem Börsentermingeschäft, das für einen Nichtkaufmann nichtig sei. Das Währungsrisiko sei auf die Anleihegläubiger übertragen worden. Willkürlich sei auch die Möglichkeit, den Zeitpunkt der Veräußerung der zu Gunsten der Anleihegläubiger bestellten Sicherheiten, also der Brasilianischen Staatsanleihen, frei zu wählen. Diese Wahl müsse vielmehr den Anleihegläubigern freistehen. Weiterhin zu berücksichtigen seien die im Falle der Kündigung des Swap-Vertrages anfallenden exorbitanten Ausgleichszahlungen, welche die Sicherheiten völlig aushöhlten. Die Verwendung solcher Bedingungen bei der Gesamtkonstruktion löse eine deliktische Haftung der Beklagten aus. Die Vertreter der Beklagten hätten gewußt, daß die Anleihebedingungen deutschem Recht widersprächen. Daß die definierte vorzeitige Kündigungssituation mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten werde, sei vorhersehbar gewesen; die Beklagte habe dies auch gewußt. Unerheblich sei, ob er die Anleihe unmittelbar von der Beklagten erworben habe und ob ihm die Anleihebedingungen bekannt gewesen seien.

16 Daß er sich nicht habe beraten lassen, sei für den Eintritt des Schadens nicht kausal geworden, da die Anlageberater der Banken seinerzeit mit derartigen Anleihen mit Swapverträgen ohnehin nicht vertraut gewesen seien.

17 Der Kläger behauptet, im Hinblick auf den starken US-$ habe ein Grund für die Kündigung nicht bestanden, da sich der Vertrag gerade zu Gunsten von B entwickelt habe. Ein Wertverlust der Brasilianischen Staatsanleihen sei nicht eingetreten. Im Hinblick darauf, daß es auf die Effektiv- und nicht die Nominalzinsen ankomme, sei nicht der Kurs, sondern das Verhältnis von Zinssatz und Kurs maßgeblich. Ein höherer Zins bewirke ein Absacken des Kurses, so daß der Effektivzins gleich bleibe. Demzufolge hätten auch Kursverluste markttechnisch/mathematisch keine Bonitätsverschlechterungen zur Folge. Die Sicherheiten selbst seien bis zum Zeitpunkt der Zwangsexekution der Anleihen werthaltig gewesen. Sie seien aber nie erworben und anderenfalls sofort auf die B übertragen und damit den Anleihegläubigern entzogen worden. Der Kläger bestreitet zudem, daß die Sicherheiten im Jahre 2002 tatsächlich veräußert worden seien. Er ist der Ansicht, nach Kündigung des Swap-Vertrages sei nichts zu ersetzen gewesen, so daß eine Ausgleichsforderung aus dem Swap-Vertrag nicht in Betracht komme. Die Berechnung einer Ausgleichsforderung („replacement cost“) sei in der Klausel 6 c (i)/B. 6 S. 9 in das freie Belieben von B gestellt worden.

18 Damit stünden ihm zugleich dingliche Ansprüche wegen der Verletzung seines Eigentums zu, da die Beklagte die Ausbuchung der Anteile mitverursacht habe. Er bestreitet, daß bei der Abrechnung nach Verwertung der Sicherheiten eine Ausgleichszahlung überhaupt geleistet worden sei, und beanstandet, daß deren Höhe nicht nachgewiesen sei. Er beanstandet die von der Beklagten erläuterte Abrechnung der Emittentin, da der Durchschnitt aus den vier vorgetragenen Angeboten zu einem anderen Ergebnis hätte führen müssen. Der Vortrag sei nicht schlüssig, zumal es um Ersatz von Kosten, nicht von entgangenem Gewinn gehe. Aus der Unrichtigkeit dieser Abrechnung ergebe sich zudem, daß die Voraussetzungen für die Kündigung und die Zwangsexekution nicht vorgelegen hätten. Die Abrechnungen müsse die Beklagte vorlegen. Die seitens des Landgerichts herangezogenen Entscheidungen seien dem jeweils zugrunde liegenden Sachverhalt nach nicht vergleichbar. Ansprüche aus Prospekthaftung wegen Fehlerhaftigkeit des Prospekts macht der Kläger in der Berufungsinstanz zunächst nicht mehr, dann aber erneut geltend. Hinsichtlich der Schadensberechnung stellt er klar, daß er Ersatz der Zahlungen verlangt, die er ohne eine vorzeitige Rückzahlung aus der Anleihe erhalten hätte.

19 Der Kläger beantragt,

201. die Beklagte unter Abänderung des am 13.5.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. (Az.: 2-21 O 497/03) zu verurteilen, an ihn 337.207,22 sowie entgangene Zinsen von 10,625 % p.a. für die Zeit vom 16.4.2002 bis zum 7.6.2006 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf die vorgenannten Beträge seit dem 16.8.2002 zu zahlen,

212. die Revision zuzulassen,

22 hilfsweise zu 1.,

23den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das

23den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt a.M. zurückzuverweisen.

24 Die Beklagte beantragt,

25die Berufung zurückzuweisen.

26 Sie hält die Berufung mangels konkreter Beanstandungen das Urteil betreffend für unzulässig. Sie erläutert, daß der Ausschluß eines Verkaufs der Anleihen in den USA darauf beruhe, daß die Durchführung des dortigen zeit- und kostenintensiven Zulassungsverfahrens für den amerikanischen Markt, für den die Anleihe nicht zugeschnitten sei, nicht gelohnt habe. Die Tausenderstückelung sei auch für Fondsverwaltungen interessant. Sie behauptet, die Kündigung des Swap- Vertrages, an dem die Beklagte wegen des eintretenden Vertrauensverlustes der Anleger kein Interesse gehabt habe, sei nicht Resultat einer Planung, sondern beruhe auf externen Faktoren. Maßgeblich seien der Kurs des US-$ zur DM und der Kurswert der Brasilianischen Staatsanleihen. Deren Wertverfall sei der Grund für die Kündigung gewesen. Sie habe eine Schädigung der Anleihegläubiger auch nicht voraussehen können oder müssen. In dem Offering Circular habe sie ausreichend informiert. Weitere Informationspflichten hätten ihr nicht oblegen. Sie ist der Ansicht, ein deliktisches Verhalten liege nicht vor, insbesondere sei die Begebung eines risikoreichen Wertpapiers nicht sittenwidrig.

27 Sie behauptet, die Ausbuchung der Anleihen und die Rückzahlung habe allein die Emittentin veranlaßt. Sie sei auch in die Auseinandersetzung nicht involviert gewesen. Die Abwicklung sei korrekt nach den Anleihebedingungen erfolgt. Sie erläutert die Abrechnung der Anleihe gegenüber den Anleihegläubigern unter Verweisung auf ein Schreiben vom 27.8.2002 an die Anleihegläubiger (Blatt 382 f., 496 f. der Akte). Der Verkauf der Brasilianischen Staatsanleihen habe einen Erlös von 64.806.068,68 US-$ ergeben. Neben dem Vergütungs- und Entschädigungsanspruch der Treuhänderin, der …bank, in Höhe von 27.083,64 €, bestehend aus den Gebühren von jährlich ca. 1.000,- bis 2.000,- US-$ sowie Kosten für anwaltliche Beratung in Höhe von ca. 25.000,- US-$ seien 58.451.500,- US-$ als Abfindungszahlung für B abzusetzen gewesen.

28 Hinsichtlich der Treuhänderkosten verweist sie auf die Anleihebedingungen, die auf Seite 18 auf den Treuhandvertrag und die auf ihn anwendbaren Bestimmungen des Zahlstellenvertrages Bezug nehmen, die wiederum bei der Hauptniederlassung der Treuhänderin und bei den angegebenen Niederlassungen der Zahlstellen verfügbar seien. Nach Ziffer 8 des Treuhandvertrages habe die Treuhänderin Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten und Auslagen in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Aus der Berechnung ergebe sich der ausgezahlte Restbetrag von 6.513.453,40 €.

29 Die Swap-Gegenpartei habe nach Ziffer 3 (d) des Swap-Vertrages Anspruch auf eine Abfindungszahlung („Settlement Amount“) gehabt. Diese sei entsprechend dem ISDA Master Agreement vom 13.12.1996 (Blatt 453 ff. der Akte; Originalfassung Blatt 419 ff. der Akte) durch Einholung entsprechender Marktangebote für die entsprechenden Kosten zu ermitteln gewesen. Aus den eingeholten vier Angeboten (Anlage B 16; Übersetzungen Blatt 384 ff. der Akte) sei der Durchschnittswert ermittelt worden. Sie behauptet, zwei der vier Händler hätten sich bei der Formulierung geirrt und eigentlich eine Zahlung verlangen anstatt anbieten wollen. Sie behauptet, die Ausgleichszahlung entspreche dem Marktwert des Swap-Vertrages zum Zeitpunkt seiner vorzeitigen Beendigung. Sie entspreche dem Betrag, den B einer dritten Partei hätte zahlen müssen, um von dieser in seiner Rolle als Vertragspartner des Swap-Vertrages gegenüber der A Ltd. ersetzt zu werden. Maßgeblich seien insoweit die jeweiligen Marktbedingungen. Ein solches Vorgehen sei auch üblich. Die Beklagte erläutert den Unterschied zu der von der Ecuador Synthetics Sovereign Investments (Jersey) Ltd. gegebenen synthetischen Anleihe, welche der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. vom 30.1.2002 (Az.: 21 U 35/01) zugrundeliege. Dort habe es sich um eine Kreditausfallentschädigung gehandelt, die unter Bezugnahme auf den Wertverlust bestimmter Referenzwerte berechnet worden sei, deren Schuldner die Republik Ecuador gewesen sei, und mithin um eine Art Garantie für den Fall eines Schuldnerausfalls.

30 Ergänzend nimmt die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug.

31 II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:

32 Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erfüllt die gesetzlichen Begründungsanforderungen 520 Abs. 3 S. 2 ZPO). Aus der Berufungsbegründung ergibt sich hinreichend, worin die angeblichen Rechtsverletzungen des angefochtenen Urteils liegen sollen.

33 Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

34 Dem Kläger steht gegen die Beklagte als konsortialführende Bank kein Anspruch auf Schadenersatz wegen der Begebung der Anleihe „X“ im Dezember 1996 und der Ausbuchung der seitens des Klägers erworbenen Anteile zu.

35 In Betracht kommen allein Prospekthaftungs- oder deliktische Ansprüche. Vertragliche Beziehungen bestehen zwischen den Parteien nicht, da der Kläger die Anleihen nicht bei der Beklagten gekauft hat, wie sich aus seinem Vortrag ergibt. Insoweit besteht ein Kaufvertrag oder ein Einkaufskommissionsvertrag lediglich mit der Drittbank. Rechte aus den vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der Emittentin kann der Kläger nicht geltend machen. Eigene Rechte aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter, insbesondere aus dem Inhalt der Anleihebedingungen, sind nicht ersichtlich. Auch abgeleitete Drittschutzwirkungen aus Pflichten der Beklagten gegenüber der Emittentin, die auf die Vereinbarung nicht sittenwidriger Anleihebedingungen gerichtet wären, sind nicht anzunehmen. Das Aushandeln der für die Anleger später geltenden Anleihebedingungen erfolgt zwischen dem Emittenten und dem Konsortialführer vor dem Abschluß des Übernahmevertrages. Eine besondere vorvertragliche Pflicht, nur gesetzmäßige Anleihebedingungen zu vereinbaren, besteht nicht. Beim Aushandeln der Anleihebedingungen mit der Emittentin agierte die Beklagte im Interesse des Konsortiums oder im eigenen Interesse und nicht als Vertreter der zukünftigen Anleiheerwerber, auch wenn sie deren Interessen im Hinblick auf die Plazierbarkeit der Anleihen sorgfältig beachten mußte (vgl. Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen, 2001, S. 190 f.; Hopt, Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen, 1991, Rdnrn. 45 ff., 214, jeweils m.w.N.).

36 Entsprechendes gilt für die Annahme aus dem Swap-Vertrag abgeleiteter drittschützender vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten, zumal die Beklagte nicht Partnerin des Swap-Vertrages war.

37 Ansprüche gegen die Beklagte bestehen auch nicht aus dem Grunde, weil sie als die eigentliche Emittentin der Anleihe anzusehen wäre. Der Umstand, daß es sich bei der Emittentin um eine möglicherweise von ihr selbst gesteuerte weitgehend vermögenslose „Briefkastenfirma“ handelt, hat dies nicht zur Folge. Vielmehr ist eine solche rechtliche Gestaltung, die auch offengelegt ist, ohne weiteres zulässig. Auch ist sie nicht durch die Übernahme von Anteilen deren Rechtsnachfolgerin geworden.

38 Ein Anspruch aus der Anleihe auf weitere Zins- und Tilgungsleistungen mit der Begründung, die Kündigung sei unwirksam, da entweder der Swap-Vertrag nicht Bestandteil der Anleihebedingungen geworden oder die Kündigungsklausel nichtig sei, besteht jedenfalls gegen die Beklagte als Konsortialführerin nicht; ein solcher Anspruch bestünde nur gegenüber der Emittentin. Das gleiche gilt für einen etwaigen Anspruch auf Auszahlung eines aus der Verwertung der Sicherheiten verbleibenden höheren Erlöses oder eines Schadenersatzanspruchs wegen Unterlassens des Erwerbs von Sicherheiten. Hier kann ein Anspruch gegen die Emittentin oder gegen die Treuhänderin bestehen, welche die Verwertung der Sicherheiten vornimmt, nicht aber gegen die Beklagte als Konsortialführerin. Nach der Einleitung der Anleihebedingungen stehen den Anleihegläubigern die Rechte und Pflichten aus allen Bestimmungen des Treuhandvertrages und den auf sie anwendbaren Bestimmungen des Zahlstellenvertrages zu.

39 Insoweit kommt auch kein Anspruch gegen die Beklagte in Gestalt einer „Durchgriffshaftung“ in Betracht, weil die Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Emittentin oder die Treuhänderin nach den Anleihebedingungen gar nicht möglich wäre. Zwar sind gemäß Ziffer 9 der Anleihebedingungen die Anleihegläubiger nicht berechtigt, gegen die Emittentin gerichtlich vorzugehen; dies ist aber anders, wenn die Treuhänderin, nachdem sie nach Maßgabe der Bestimmungen des Treuhandvertrages dazu verpflichtet worden ist, gerichtlich vorzugehen, dies unterläßt oder versäumt (vgl. hierzu auch Hartwig-Jacob, a.a.O., S.683 ff.). Daß der Kläger versucht hätte, die vertraglichen Voraussetzungen hierfür zu schaffen, nämlich einen Beschluß oder eine schriftliche Anweisung der Anleihegläubiger

nämlich einen Beschluß oder eine schriftliche Anweisung der Anleihegläubiger herbeizuführen, die mindestens ein Fünftel des Nennbetrages der Schuldverschreibungen halten, hat er nicht dargelegt. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, daß diese Voraussetzungen für einen Kleinanleger, als welcher der Kläger hier angesichts der Konzeption der Anleihe zu betrachten ist, kaum zu erfüllen sind. Dieser Umstand hätte aber allenfalls zur Folge, daß er die Emittentin ohne einen solchen Beschluß gerichtlich in Anspruch nehmen könnte, nicht führte es zu einer Haftung auch der Beklagten aus der Anleihe.

40 Die Haftungsvoraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung seitens der Beklagten ergeben sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht hinreichend 826 BGB). Sofern die Anleihebedingungen als gesetzes- oder sittenwidrig zu beurteilen sind, kann dies auch im Rahmen eines Anspruchs gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung relevant sein. Das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung kommt demzufolge dann in Betracht, wenn die Beklagte ggfs. im Zusammenwirken mit den übrigen an dem Vertragswerk Beteiligten Anleihebedingungen und Bedingungen des Swap- Vertrages vereinbart hat, bei deren Anwendung sie eine Schädigung künftiger Anleger durch die gewählten Vertragskonstruktionen vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat. Eine solche Beurteilung der Vertragskonstruktion kann sich insbesondere darauf gründen, daß in den Anleihebedingungen in Verbindung mit dem Swap-Vertrag das Währungsrisiko trotz anderslautender Angaben tatsächlich auf die Anleihegläubiger verlagert ist oder daß die ihnen vertraglich einzuräumenden Sicherheiten durch überhöhte Abzugspositionen planmäßig ausgehöhlt werden oder den Anleihegläubigern gar nicht zur Verfügung stehen, was zudem in den Bedingungen nicht offengelegt, sondern verschleiert wird, oder daß eine hochriskante Anleihe über die kleine Stückelung gezielt Privatanlegern angedient wird.

41 Das Währungsrisiko war jedoch nicht auf die Anleihegläubiger verlagert. Zunächst trug die Emittentin das Währungsrisiko, da sie die Zins- und Tilgungsleistungen aus den Anleihen in DM (bzw. Euro) erbringen mußte, sie selbst aber Zins- und Tilgungszahlungen aus den Brasilianischen Staatsanleihen in US-$ erhielt. Zugleich trug sie das Zinsrisiko, falls die jeweiligen Zinszahlungen in der Höhe abwichen. Diese Risiken hat die Emittentin durch den Swap-Vertrag auf die B als Swap-Vertragspartnerin übertragen. Gemäß Ziffer 3 (b) der Anleihebedingungen hatte die Emittentin der B die auf die Brasilianischen Staatsanleihen erhältlichen Zins- und vorgesehenen Kapitaltilgungszahlungen zu leisten, und die B hatte ihr die Beträge zu zahlen, die ihren Verbindlichkeiten in bezug auf Zinsen und Kapital der Schuldverschreibungen entsprachen. Ob eine solche Vereinbarung zwingender Bestandteil einer solchen Anleihe ist rechtlich zwingend ist sie nicht, da die Emittentin das Währungs- und das Zinsrisiko theoretisch auch selbst tragen kann –, kann dahinstehen, da sie jedenfalls als wirtschaftlich sinnvolle Regelung ganz üblich ist. Kern dieser Anleihe ist ersichtlich eine Investition in den Brasilianischen Kapitalmarkt, bei der das Währungsrisiko auftritt.

42 Das Währungsrisiko wurde nicht durch die Kündigungsklauseln des Swap- Vertrages, auf die in den Anleihebedingungen Bezug genommen ist, auf die Anleihegläubiger zurückübertragen. Der Swap-Vertrag ist in seinen Grundzügen in den Anleihebedingungen dargestellt und daher jedenfalls insofern Vertragsinhalt geworden. Die zur Anwendung gekommene Kündigungsklausel regelt einen Fall der Verwirklichung nicht des Währungs- sondern des Bonitätsrisikos der Emittentin. Anlaß für die Kündigung kann nicht, wie der Kläger es vorträgt, wie es auch das Landgericht sagt und worauf zunächst auch der Vortrag der Beklagten gerichtet war, der während der Laufzeit um 40 % erstarkte Kurs des US-$ gewesen sein. Denn mit dem Erstarken des US-$ wurde der Swap-Vertrag für die B tatsächlich immer günstiger, da sie für den stärkeren US-$ mehr DM erhielt und damit jeweils aus der Brasilianischen Staatsanleihe höhere Werte erzielte als sie selbst an die Emittentin leisten mußte. Voraussetzung und Grund der Kündigung war gemäß Ziffer 6 (c) (II) (I) der Anleihebedingungen, daß die Kosten von B für einen Ersatz der durch den Swap-Vertrag belegten Transaktion 80 % des Marktwertes der von der Emittentin gehaltenen Brasilianischen Staatsanleihen überstiegen. Da die Kosten von B für die Transaktion wie dargelegt jedenfalls nicht gestiegen sind, konnte die Verschiebung des Wertverhältnisses nur dadurch eingetreten sein, daß der Marktwert der Brasilianischen Staatsanleihen entsprechend gefallen ist. Dies dürfte auch der Fall gewesen sein, da gerade zum damaligen Zeitpunkt im Frühjahr/Sommer 2002 die Lateinamerikakrise von Argentinien unter anderem auf Brasilien übergriff und zu einem Wertverlust der Staatsanleihen vom Jahresanfang bis Mitte Juli 2002 von ca. 30 % führte. Das hat auch die Beklagte zuletzt so

bis Mitte Juli 2002 von ca. 30 % führte. Das hat auch die Beklagte zuletzt so vorgetragen. Die Ausführungen des Klägers zu dem angeblichen Werterhalt der Brasilianischen Staatsanleihen erscheinen demgegenüber nicht überzeugend. Maßgebend für die Berechtigung der damaligen Kündigung des Swap-Vertrages ist der damalige Wert der Staatsanleihen, nicht der heutige, wieder gestiegene Wert. Für die Beurteilung des Wertes der Staatsanleihen als Sicherheit ist auch unter Berücksichtigung des Effektivzinses nicht allein das Verhältnis von Zinssatz und Kurs maßgebend. Zwar entspricht der doppelte Zinssatz bezogen auf den halben Kurswert dem einfachen Zinssatz bezogen auf den vollen Kurswert, so daß mit einem bestimmten Geldwert jeweils Anleihen mit der gleichen Gesamtrendite erworben werden könnten Es geht aber um den Wert einer vorhandenen Anzahl von Staatsanleihen. Eine bestimmte Anzahl von zur Sicherheit erworbener Staatsanleihen bietet bei einem gefallenen Kurswert eben nur eine geringere Sicherheit.

43 Mit dem Verfall des Wertes der Brasilianischen Staatsanleihen hat sich aber nicht das Währungsrisiko, sondern das Bonitätsrisiko der Emittentin verwirklicht. Dieses trug der Kläger als Anleihegläubiger ohnehin. Damit handelt es sich bei der Anleihe selbst zugleich nicht um ein Börsentermingeschäft.

44 Die Regelung in den Anleihebedingungen über die Verwendung des Erlöses nach der Verwertung der Sicherheiten und die Verteilung eines etwaigen Ausfalls nach der Verwendung des Erlöses in Ziffer 3 (d) und (e) ist hinreichend verständlich. Hiernach ist der nach Abzug der Kosten und der Vergütung der Treuhänderin, anderer an die Treuhänderin zu zahlender Beträge und etwaiger Steuern sowie nach Zahlung der aufgrund des Swap-Vertrages an B geschuldeten Beträge der Nettoerlös an die Anleihegläubiger auszukehren. Die Regelung in (e) entspricht derjenigen in (d) und stellt nochmals klar, daß bei einem unzureichenden Nettoerlös der Ausfall in erster Linie von den Anleihegläubigern zu tragen ist. Die Anordnung der Gleichrangigkeit der Ansprüche der Anleihegläubiger und der Swap- Gegenpartei, der B, in (d) Satz 2 betrifft lediglich den Fall, daß die Swap- Gegenpartei es versäumt hat, ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Swap- Vertrag nachzukommen. In den Anleihebedingungen ist nicht geregelt, wie hoch die genannten Kosten und Vergütungen sind. Zwar geht es bei diesen Anleihebedingungen um die Verwertung von „Sicherheiten“. Tatsächlich geht es aber um die Rückzahlung des Kapitals, da die mit dem Kapital erworbenen Sicherheiten den Wert darstellen, aus dem im Falle einer vorzeitigen Tilgung allein die Rückzahlung der Anleihen erfolgen kann. Dies beruht auf der Konstruktion der Anleihe als Repackaged Anleihe.

45 Die Anleihebedingungen sind auch wirksam und verstoßen insbesondere nicht gegen das AGBG (a.F.). Sie sind auf ihre Vereinbarkeit mit dem deutschen AGBG (a.F.) hin zu überprüfen. Es handelt sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG (a.F.); eine besondere Einbeziehung ist nicht erforderlich (vgl. BGH, NJW 2005, 2917 ff. m.z.w.N.). Sie gelten auch für die Rechtsnachfolger der Ersterwerber, da sie wirksam Vertragsbestandteil geworden sind (vgl. BGH, a.a.O.). Zwar unterliegen die Anleihen gemäß Ziffer 17 der Anleihebedingungen englischem Recht und sind nach diesem auszulegen. Diese Rechtswahlklausel ist grundsätzlich wirksam. Ferner ist im Einklang mit Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ als Gerichtsstand für die Emittentin wirksam England vereinbart, wobei ein konkretes Gericht allerdings nicht genannt ist, was aber der Wirksamkeit nicht entgegensteht, da sich die örtliche Zuständigkeit in diesem Fall nach dem innerstaatlichen Verfahrensrecht richtet (vgl. hierzu insgesamt Hartwig-Jacob, a.a.O., S. 245 ff., 264 ff., 272).

46 Das AGBG (a.F.) ist aber dennoch anwendbar, weil der entsprechende Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufweist 12 AGBG a.F.). Dies beurteilt sich vor dem Hintergrund des vom Gesetz angestrebten Verbraucherschutzes und in Anlehnung an die Regelbeispiele des § 12 S. 2 AGBG (a.F.). Die Anleihen sind im Inland öffentlich angeboten worden. Sie waren nicht so strukturiert, daß sie privaten Anlegern keinesfalls angeboten wurden. Die Anleihen sind auch von einem im Inland ansässigen Anleger im Inland erworben worden (vgl. hierzu Hartwig-Jacob, a.a.O., S. 282 ff.; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, 2003, Rdnrn. 165, 168 m.w.N.).

47 Selbst wenn die Voraussetzungen des § 12 AGBG (a.F.) nicht als erfüllt angesehen würden, wären die Anleihebedingungen anhand des AGBG (a.F.) insoweit zu überprüfen, als das Ergebnis ansonsten mit den wesentlichen Grundsätzen des AGBG unvereinbar wäre (Art. 6 EGBGB). Denn das englische Recht gewährt

AGBG unvereinbar wäre (Art. 6 EGBGB). Denn das englische Recht gewährt soweit ersichtlich keinen dem AGB-Recht vergleichbaren Schutz. Der in England geltende Unfair Contract Terms Act 1977, der die Zulässigkeit bestimmter Ausschlußklauseln in Verbraucherverträgen teilweise in gewerblichen Verträgen sowie die Unzulässigkeit von Haftungsausschlüssen unter bestimmten Umständen regelt, ist gemäß Schedule 1 Ziff. 1 (c) bis (e) nicht auf Anleihebedingungen anwendbar (vgl. Hartwig-Jacob, a.a.O., S. 242 f.; Siebel, Rechtsfragen internationaler Anleihen, 1997, S. 341). In Betracht kommt die Unfair Terms in Contracts Regulations 1994, welche die EU-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen umgesetzt hat und für Verbraucherverträge in einer vom Verwender vorgegebenen vorformulierten und standardisierten Form gilt (vgl. Hartwig-Jacob, a.a.O., S. 243 f. m.w.N.). Allerdings ist unklar, ob diese Bestimmungen auf in Zusammenhang mit Wertpapieren stehende Verträge anwendbar sind, da nach der im Zuge der Umsetzung der EU-Richtlinie geäußerten Ansicht des Department of Trade and Industry auch die EU-Richtlinie Verträge über die Schaffung oder Ausgabe von Wertpapieren nicht erfaßt und sie damit auch nicht auf Anleihebedingungen anwendbar ist.

48 Die oben dargestellte Kündigungsklausel in Ziff. 6 (c) (II) (I) der Anleihebedingungen ist wirksam, da sie hinreichend klar formuliert ist 3 AGBG a.F.) und die Anleihegläubiger nicht entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt 9 AGBG a.F.). Der Swap-Vertragspartner hat gleichfalls ein Sicherungsinteresse, dem mit der Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung des Swap-Vertrages bei erheblichem Wertverlust der Sicherheiten, welche die zukünftigen Leistungen aus dem Vertrag ermöglichen und absichern sollen, Rechnung getragen werden kann. Eine Verlagerung des Kursrisikos auf den Anleihegläubiger hat die Kündigungsklausel wie dargelegt gerade nicht zur Folge. Derartige Kündigungsklauseln sind bei einer internationalen Anleihe wegen der besonderen Risiken aus dem grenzübergreifenden Geschäft üblich und grundsätzlich interessengerecht. Daß die Voraussetzungen einer Kündigung demgegenüber sachwidrig bestimmt wären, ist nicht ersichtlich. Auch der Umstand, daß die B als Swap-Gegenpartei das Vorliegen der Voraussetzungen einer Kündigung wegen der Überschreitung von 80 % des Marktwertes der Sicherheiten nach ihrem alleinigen Ermessen ermittelt, führt nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Anleihegläubiger. Vielmehr ist diese Regelung vor dem Hintergrund der zu sichernden Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes durch das Interesse an einer kurzfristigen verbindlichen Entscheidungsmöglichkeit, die auch im Hinblick auf mögliche schnelle Wertschwankungen sinnvoll erscheinen kann, noch gerechtfertigt (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.1.2002, Az.: 21 U 35/01).

49 Der Umstand, daß nach dem Vortrag des Klägers die Voraussetzungen für die Kündigung angeblich tatsächlich nicht vorgelegen hätten, kann danach grundsätzlich nicht zu einer Haftung der Beklagten führen, die an der Feststellung der Voraussetzungen der Kündigung nicht beteiligt ist. Insbesondere liegt eine etwaige eine Schadenersatzpflicht begründende 823 Abs. 1 BGB) Eigentumsoder Besitzverletzung seitens der Beklagten durch Ausbuchung der Anteile nicht vor, da dieses Vorgehen den vertraglichen Vereinbarungen sie betreffend entsprach. Dafür, daß die Beklagte gewußt habe, daß es zum Kündigungsfall kommen würde, bestehen keine Anhaltspunkte, da dies auf Kurs-, Zins und Währungsentwicklungen beruhte. Gegen eine bewußte Inkaufnahme des Kündigungsfalles durch die Beklagte spricht auch, daß der Kurs einer weiteren, vergleichbaren Anleihe zum Zeitpunkt der Klageerhebung bei ca. 100 % notierte.

50 Die Regelung der Sicherheiten in Ziffer 3 (a) der Anleihebedingungen ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Zwar erhalten die Anleihegläubiger keine Eigentums- oder gleichwertige Rechte an den Sicherheiten. Zu Gunsten der Treuhänderin, welche die Interessen der Anleihegläubiger wahrnehmen soll, werden aber laut deutscher Übersetzung der Anleihebedingungen verschiedene Sicherheiten mittels einer „Abtretung im Wege einer erstrangigen feststehenden Belastung“ begründet. Auch der wirtschaftliche Verlust des Klägers beruhte nicht auf einer nicht ausreichenden vertraglichen Sicherheit, sondern auf dem nachträglichen Wertverlust der Sicherheiten und der Verteilung von deren Erlös.

51 Auch die Regelung in Ziffer 3 (d) und (e) über die Verwendung des Erlöses nach der Verwertung von Sicherheiten und die Verteilung eines etwaigen Ausfalles nach der Verwendung des Erlöses ist im Ergebnis wirksam. In den genannten Klauseln ist zu Lasten der Anleihegläubiger zum einen bestimmt, daß die Ansprüche der übrigen Beteiligten, nämlich der Treuhänderin und des Swap-Vertragspartners

übrigen Beteiligten, nämlich der Treuhänderin und des Swap-Vertragspartners denjenigen der Anleihegläubiger vorgehen, zum anderen ist die Höhe dieser möglichen Ansprüche nicht erläutert oder in diesen Bedingungen festgelegt. Der Vorrang der übrigen Beteiligten bei der Auskehr des Erlöses aus den Sicherheiten führt dazu, daß ein zumindest teilweiser Ausfall der Anleihegläubiger möglich wird oder sogar naheliegt. Das von dem Kläger vorgelegte Rundschreiben 6/97 über die Behandlung von Wertpapieren im Rahmen von „Repackaging“-Vereinbarungen (Blatt 130 ff. der Akte) ist für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klauseln nicht heranzuziehen, da sein Inhalt nicht verbindlich und es zudem nach der Emission der Anleihe verfaßt ist. Die Nichteinhaltung seiner Regelungen, insbesondere hinsichtlich der Sicherheiten, die dem Anleihegläubiger tatsächlich zur Verfügung stehen sollen, was durch die Einräumung einer entsprechenden Rechtsposition sichergestellt sein soll, führt daher nicht zur Unwirksamkeit der Anleihebedingungen der Emittentin. Im übrigen ist davon auszugehen, daß die Gestaltung der übrigen Konditionen der Anleihe, insbesondere die Höhe des Zinssatzes auf einer Kalkulation beruht, nach der auf eine sonst möglicherweise erforderliche zusätzliche Sicherung der übrigen Beteiligten verzichtet wurde. Auf die Rangfolge der Zahlungen ist ausdrücklich und hinreichend klar hingewiesen 3 AGBG a.F.).

52 Eine Unangemessenheit der Benachteiligung der Anleihegläubiger ergibt sich nicht daraus, daß es tatsächlich nahezu im freien Belieben der Beteiligten gestanden hätte, überhöhte Kosten und Vergütungen geltend zu machen und damit die bestehenden Sicherheiten zu Lasten der Anleihegläubiger auszuhöhlen. Eine dies zulassende Regelung könnte allerdings bereits nach der Vertragsgestaltung eine unangemessene Benachteiligung der demgegenüber nachrangigen Anleihegläubiger zur Folge haben. In diesem Fall könnte bei einem entsprechenden Maß der einseitigen Benachteiligung auch eine sittenwidrige Schädigung der Anleihegläubiger durch Vereinbarung solcher Anleihebedingungen zwischen Emittentin und Beklagter anzunehmen sein. Da die Gefahr einer Schädigung der Anleihegläubiger in diesem Fall naheläge, wäre auch der erforderliche Vorsatz der Vertreter der Beklagten anzunehmen. Eine Haftung der Beklagten selbst ergäbe sich aus ihrer Verantwortlichkeit für ihre Vorstandsmitglieder, von deren Verantwortung bei einer derartigen Emission ausgegangen werden kann 31 BGB). Bei Unwirksamkeit der Anrechnungsmöglichkeiten könnte ein Schaden des Klägers in der Absetzung dieser Beträge von dem aus der Verwertung der Sicherheiten erzielten Erlös liegen. Ein höherer Schaden, insbesondere entsprechend dem positiven Interesse des Klägers kommt hingegen nicht in Betracht. Ein relevantes Mitverschulden des Klägers wäre im Falle einer solchen sittenwidrigen Schädigung nicht anzunehmen 254 Abs. 1, 2 BGB). Verjährung wäre für diesen Anspruch nicht eingetreten.

53 Es ist aber nicht hinreichend ersichtlich, daß die Abrechnung überhöhter Kosten und Vergütungen tatsächlich in diesem Sinne nahezu im freien Belieben der Beteiligten gestanden hätte. Hierbei sind die Kosten und Auslagen der Treuhänderin, die sie in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag aufgewendet hat und die ihr daher zu erstatten sind, der Höhe nach von untergeordneter Bedeutung. Ein solcher Erstattungsanspruch ist zudem nicht unüblich ebenso wie der Umstand, daß die Ansprüche der Treuhänderin vor denjenigen der Anleihegläubiger zu erfüllen sind.

54 Bei dem wesentlichen Abzugsbetrag handelt es sich um die Abfindungszahlung für die B als Swap-Gegenpartei. Der Swap-Vertrag besteht aus dem ISDA Rahmenvertrag sowie der Bestätigung vom 16.12.1996. Entsprechend diesem Vertrag ist in dem Treuhandvertrag unter (b) Swap-Vertrag für den Fall der Kündigung bestimmt, daß vom Vertragspartner oder Emittenten eine Kündigungszahlung an die andere Partei verlangt werden kann (Blatt 406 der Akte). Das von der Beklagten vorgelegte Standardvertragswerk ISDA Master Agreement regelt die Zahlungen bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages (Blatt 372 ff., 457 f., 459 f. der Akte). Grundlage der Ermittlung dieser Zahlungen sind einzuholende entsprechende Marktangebote. Daß die aufgeführten Bedingungen, die nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten von Banken, Finanzinstituten und anderen Marktteilnehmern weltweit als vertragliche Dokumentation für nicht börsengehandelte Derivate verwendet werden, die Kunden unangemessen benachteiligen würden, ist nicht erkennbar und auch nicht weiter erläutert. Daß sie für einen Privatanleger sehr kompliziert erscheinen, liegt in der Natur der Sache und führt nicht zur Unwirksamkeit dieser Bedingungen.

55 Für die Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob die Abwicklung und die

55 Für die Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob die Abwicklung und die Abrechnung durch die Emittentin und die B nach Kündigung des Swap-Vertrages und der Anleihe tatsächlich ordnungsgemäß und den Bedingungen entsprechend erfolgt ist und ob insbesondere die Auswertung der eingeholten Angebote rechnerisch zutreffend vorgenommen wurde. Denn für einen solchen Fehler bei der Durchführung wäre jedenfalls nicht die Beklagte als Konsortialführerin verantwortlich, da er nicht in der Fassung der Anleihebedingungen selbst angelegt wäre. Weitergehende Auszahlungsansprüche oder Ansprüche, die sich aus einer fehlerhaften Berechnung der Abfindungszahlung ergeben könnten, könnten demzufolge allein gegenüber der Emittentin geltend gemacht werden, nicht gegenüber der Beklagten.

56 Sollten die Bedingungen des Swap-Vertrages nicht wirksam Inhalt der Anleihebedingungen geworden sein, so hätte dies zur Folge, daß die Kosten und sonstigen Vergütungen nur in üblicher oder angemessener Höhe hätten gezahlt werden dürfen, was dann gleichfalls nicht unangemessen wäre. Für sich hieraus etwa ergebende Ansprüche wäre aber wiederum nicht die Beklagte als Konsortialführerin, sondern die Emittentin passivlegitimiert.

57 Auch die Möglichkeit eines Totalverlustes des angelegten Betrages der hier nicht eingetreten ist begründet keine unangemessene Benachteiligung der Anleihegläubiger, da sich in diesem Fall das mit einem solchen Geschäft eingegangene Risiko verwirklicht, das durch eine verhältnismäßig hohe Verzinsung der Anleihe vergütet wurde. Die hohe Verzinsung lag ersichtlich nicht lediglich in der langen Laufzeit der Anleihe begründet. Diese erschien vielmehr mitnichten risikolos. Eine Sicherung der Gläubiger erfolgt insofern durch das Transparenzgebot und demzufolge in der Statuierung entsprechender umfassender Aufklärungspflichten.

58 Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Anleihe in einer 1000er Stückelung vertrieben wurde und daß sie nicht an Bürger der USA und Großbritanniens veräußert werden durfte. Zwar kann eine solch kleine Stückelung durchaus darauf hindeuten, daß eine Veräußerung auch an Privatanleger beabsichtigt war; dies ist aber mangels weiterer Anhaltspunkte nicht hinreichend sicher feststellbar (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.1.2002, Az.: 21 U 35/01). Das Verbot, die Anleihen an Bürger der USA und von Großbritannien zu veräußern, dürfte, wie die Beklagte dies auch vorträgt, darauf beruhen, daß die dortigen Anforderungen, z.B. bestimmte Pflichtangaben in einem Verkaufsprospekt sowie Haftungsnormen umgangen werden sollten (vgl. hierzu Hopt, a.a.O., Rdnr. 3). Dies unterliegt der freien Entscheidung der Emittentin und der Konsortialbanken.

59 Eine Haftung der Beklagten wegen einer Fehlerhaftigkeit des Prospekts besteht nicht. Zwar ist das VerkProspG vom 9.9.1998 auf einen Teil des Anleiheerwerbs des Klägers, der in der Zeit vom 15.1.1998 bis zum 28.9.1999 erfolgte, anwendbar; zuvor war das zum 1.1.1991 in Kraft getretene und zum 1.1.1995 neugefaßte WertpVerkProspG anwendbar. Gegebenenfalls kommt eine allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne in Betracht. Auch kann eine Mitwirkung der Beklagten an dem Emissionsprospekt ihre Haftung gegenüber den Anlegern begründen. Die Angaben in den Anleihebedingungen sind aber wie oben dargelegt nicht unrichtig oder unvollständig, so daß auch dahinstehen kann, ob es sich um einen Prospekt im Sinne der genannten Gesetze handelt. Zudem sind etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung jedenfalls verjährt. Ersatzansprüche nach dem WertpVerkProspG verjährten gemäß § 13 in fünf Jahren seit der Veröffentlichung des Verkaufsprospekts und nach dem VerkProspG i.d.F. vom 9.9.1998 i.V.m. § 47 BörsG (a.F.) spätestens in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Prospekts bzw. aus allgemeiner zivilrechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne in drei Jahren seit dem Erwerb der Anteile (vgl. BGH, NJW 1982, 1514 f.: 2002, 1711 f. m.w.N.). Nach Veröffentlichung der Anleihebedingungen Ende 1996 und einem Erwerb von Anteilen durch den Kläger über nominal 550.000,- DM bis zum Ende des zweiten Quartals im Jahre 1998 und der letzten Anteile am 28.9.1999 waren etwaige Ansprüche bereits bei Eingang des Antrages auf Erlaß eines Mahnbescheids am 21.7.2003 jedenfalls verjährt. Die Beklagte ist auch nicht nach Treu und Glauben an der Erhebung der Einrede der Verjährung gehindert, da Gründe hierfür nicht bestehen 242 BGB). Daß ein Anspruchsinhaber bis zum Eintritt der Verjährung von dem Bestehen etwaiger Ansprüche möglicherweise noch nichts weiß, nimmt das Gesetz ersichtlich in Kauf.

60 Eine deliktische Haftung der Beklagten 823 Abs. 2 BGB) wegen einer Beihilfe zur

60 Eine deliktische Haftung der Beklagten 823 Abs. 2 BGB) wegen einer Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels 284 StGB) oder einer Lotterie 287 StGB) besteht nicht. Insoweit wird auf die Begründung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. in dem Urteil vom 30.1.2002 (Az.: 21 U 35/01) Bezug genommen, die auch bei dieser Sachverhaltsgestaltung zutrifft. Auch im übrigen bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte für die etwaige Erfüllung der Voraussetzungen eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

61 Besondere Beratungspflichten oblagen der Beklagten als Konsortialführerin nach der Emission der Anleihe den Anleihegläubigern gegenüber mangels besonderer Verpflichtungsgrundlage nicht (vgl. Hartwig-Jacob, a.a.O., S. 192 f.; Hopt, a.a.O., Rdnrn. 215 f.). Auch war sie wie dargelegt für die Abwicklung der Rückzahlung nicht verantwortlich.

62 Der Kläger hat die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil