Urteil des OLG Frankfurt vom 15.08.2006
OLG Frankfurt: teilklage, sicherheitsleistung, vergütung, bankbürgschaft, fristablauf, vollstreckung, liquidität, vertragstreue, verfügung, ausführung
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Gericht:
OLG Frankfurt 12.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
12 U 184/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 648a Abs 1 S 1 BGB
(Bauhandwerkersicherung: Eigene Vertragstreue als
ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eines
Sicherungsverlangens)
Leitsatz
Nach der Auflösung des Vertrages hat der Besteller keinen Anspruch auf die
Mehrkosten für die Fertigstellung, wenn der Unternehmer die Arbeiten einstellt, weil die
Sicherheit nicht vollständig geleistet wurde.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Darmstadt vom 09.08.2005 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von
120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn
nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit von 120% des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: € 24.954,79.
Gründe
I. Die Klägerin behauptet restlichen Werklohn von netto € 157.169,27 und macht
daraus im Wege der Teilklage einen Betrag von netto € 24.954,79 geltend.
Die Parteien schlossen am 25.06.2003 einen Werkvertrag über die Ausführung von
Isolierungs- und Trockenbauarbeiten betreffend das Bauvorhaben „A.“ in O1. Die
Beklagte hatte Sicherheit nach § 648a BGB bis zu einem Betrag von € 50.000,00
durch eine auf den 30.06.2004 befristete Bankbürgschaft geleistet. Der Vertrag
wurde letztlich nicht vollständig abgewickelt, weil die Klägerin weitere Leistungen
verweigerte, nachdem die Beklagte innerhalb einer ihr gesetzten Frist keine
zusätzliche Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe von weiteren € 20.000,00
geleistet hat und die Beklagte ihrerseits sodann ab 09.08.2004 die noch
ausstehenden Restarbeiten, deren Umfang streitig ist, selbst ausführte.
Die Klägerin hat zuletzt auf der Grundlage ihrer Schlussrechnung vom 27.08.2004
wie folgt abgerechnet, und zwar aufgrund § 13b UStG jeweils netto:
1. Abrechnungssumme
€ 293.874,182.
Regieleistungen
€ 5.512,503.
Pauschalvereinbarung
€ 25.000,004.
Aufmaß und Stundenrechnungen
€ 729,255.
Regieleistungen
€ 832,506.
Mehraufwand für Formteile
€ 114.613,50
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Mehraufwand für Formteile
€ 114.613,50
€ 440.561,937.
abzgl. Abschlagszahlungen der Beklagten./. € 261.364,578.
abzgl. 5% Gewährleistungseinbehalt
./. € 22.028,09 €
157.169,27
Die Positionen 1. bis 4. und 7. sind unstreitig.
Die Beklagte hat die Ansprüche der Klägerin zu den Positionen 5. und 6.
zurückgewiesen und von der als berechtigt anerkannten Abrechnungssumme zu
den
Positionen 1.-4.
€ 325.115,93
abzüglich Abschlagszahlungen (Position 7.)
./. € 261.364,57
€ 63.751,36
folgende weitere Positionen zum Abzug gebracht:
9. auf Position 3. bereits gezahlte
./. € 19.212,4010.
Ersatzvornahmekosten
./. € 35.444,08
€ 9.094,88
Nach Abzug des Gewährleistungseinbehaltes, so meint die Beklagte, stehe der
Klägerin daher kein Zahlungsanspruch zu.
Mit Urteil vom 09.08.2005, worauf zur weiteren Sachdarstellung auch wegen des
Sach- und Streitstandes in erster Instanz gemäß § 540 I Nr.1 ZPO Bezug
genommen wird, hat das Landgericht der Klage bis auf einen Teil des
Zinsanspruchs stattgegeben und dafür folgende Gründe gefunden:
Der Klägerin habe bereits in Ansehung der unstreitigen Positionen nach Abzug des
Gewährleistungseinbehalts ein Vergütungsanspruch von mindestens € 47.495,56
netto, womit die nur in Höhe von € 24.954,79 erhobene Teilklage bereits
begründet sei. Die weiteren Abzugspositionen der Beklagten seien unbegründet.
Ein Abzug von € 19.212,40 sei nicht berechtigt, da die Beklagte diesen Betrag auf
ganz konkrete Rechnungen der Klägerin gezahlt habe und sich deshalb nicht
darauf berufen könne, diese Zahlungen seien auf die mit € 25.000,00 vereinbarte
Pauschalvergütung anzurechnen. Ersatzvornahmekosten in Höhe von € 35.444,08
könne sie ebenfalls nicht verlangen, weil die Klägerin gemäß § 648a BGB
berechtigt gewesen sei, weitere Leistungen zu verweigern.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Soweit das Landgericht die
Verrechnung gezahlter € 19.212,40 auf die Pauschale von € 25.000,00 abgelehnt
habe, seien ihm Auslegungsfehler hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarungen
unterlaufen. Das Landgericht habe es ferner verfahrensfehlerhaft als unstreitig
angesehen, dass die Klägerin die erste Bürgschaft über € 50.000,00 verspätet in
Anspruch genommen habe. Die Beklagte stellt nunmehr jedenfalls unstreitig, dass
dies nicht der Fall war. Daher habe diese Sicherheit der Klägerin entgegen der
Annahme des Landgerichts weiter zur Verfügung gestanden und es in Ansehung
der Gegenrechte der Beklagten keiner weiteren Sicherheiten in Höhe von €
20.000,00 bedurft. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass sich die Klägerin
auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 648a BGB nicht berufen könne, weil sie
selbst nicht vertragstreu gewesen sei, indem sie die über € 50.000,00 gestellte
Bürgschaft zu Unrecht in Anspruch genommen und dadurch den Kredit der
Beklagten bei ihrer Hausbank gefährdet habe.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Darmstadt, Az. 18 O 566/04, vom 09.08.2005 wird
aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den
Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie
die nachfolgenden Ausführungen verwiesen.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil
ist nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht die geltend gemachte Forderung
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ist nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht die geltend gemachte Forderung
gemäß § 631 I BGB zu. Die von der Beklagten eingewandten Abzüge vom
Werklohn sind nicht berechtigt. Weil die Teilklage betragsmäßig bereits aufgrund
der unstreitigen Positionen überschritten wird, kommt es nicht darauf an, ob der
Klägerin hinsichtlich ihrer streitigen Abrechnungspositionen weitere Regiekosten
von € 832,50 (Position 5) und nach DIN 18421 Ziff. 4.2 eine besondere Vergütung
für Mehraufwand bei Formteilen in Höhe von € 114.613,50 (Position 6) zustehen.
1) Die Frage der Abnahme spielt für die Fälligkeit des Werklohns keine Rolle mehr.
Es ist unstreitig, dass die Leistungen der Klägerin nicht vollständig ausgeführt
wurden und die Beklagte die Vollendung des Werks im Wege Selbstvornahme
bewerkstelligt hat. Umgekehrt hat die Klägerin Schlussrechnung erteilt und damit
zum Ausdruck gebracht, dass es damit sein Bewenden haben soll. Im Ergebnis
liegt deshalb eine von keiner Partei angegriffene vorzeitige Vertragsbeendigung
vor und sind nur noch die von der Klägerin erbrachten und in ihrer
Schlussrechnung ausgewiesenen Leistungen abzurechnen. Die unstreitigen Punkte
ergeben folgende abrechenbaren Positionen der Klägerin (jeweils netto gemäß §
13b UStG):
1. unstreitige Abrechnungssumme
€ 293.874,182.
unstreitige Regieleistungen
€ 5.512,503.
unstreitige Pauschalvergütung
€ 25.000,004.
unstreitiges Aufmaß und Stundenlohn
€ 729,25
Zwischensumme:
€ 325.115,937.
abzgl. unstreitige Abschlagszahlungen
./. € 261.364,57
Zwischensumme:
€ 63.751,36
abzgl. Gewährleistungseinbehalt(5% aus € 325.115,93)./. € 16.255,80
Vergütungsanspruch der Klägerin:
€ 47.495,56
Dies übersteigt bereits den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag von €
24.954,79.
2) Die weiteren über die unstreitige Abschlagszahlung von der Beklagten hinaus
vorgenommenen Abzüge sind nicht berechtigt.
a) Mit zutreffender Begründung, die sich das erkennende Gericht zu eigen macht,
hat das Landgericht einen weiteren Abzug für gezahlte Beträge in Höhe von €
19.212,40 verneint. Dieser Betrag kann schon nach dem Vortrag der Beklagten
nicht in der am 28.01.2004 vereinbarten Pauschalvergütung von € 25.000,00
enthalten gewesen sein. Der dort geschlossene Teilvergleich (§ 779 BGB) bezieht
sich seinem Wortlaut nach auf seinerzeit streitige Kostenpositionen. Das trifft auf
die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11.03.2005 als Anlagen B14 bis B17
selbst vorgelegten Rechnungen nicht zu. Danach war die Rechnung vom
17.12.2003 bereits am 12.01.2004 bezahlt und kann bei Abschluss des Vergleichs
nicht in Streit gestanden haben. Alle weiteren Rechnungen datieren einschließlich
der Zahlungszeitpunkte nach dem 28.01.2004 und waren, wie die Zahlung ohne
erkennbaren Hinweis auf den Vergleich erweist, offensichtlich ebenfalls außer
Streit. Die Beklagte konnte jedenfalls bis zuletzt auch in der Berufung keine
plausible Erklärung dafür geben, warum sie ausdrücklich auf diese Rechnungen
gezahlt hat und dies dann als Zahlung auf den Pauschalbetrag angesehen werden
sollte, obgleich nach ihrer sonstigen Sachdarstellung diese Pauschale über €
25.000,00 überhaupt erst im Rahmen der Schlussrechnung einzustellen war, die
wiederum zum Zeitpunkt der erfolgten Zahlungen noch gar nicht vorlag.
b) Der Beklagten steht schließlich im Ergebnis auch kein Anspruch gemäß §§ 280 I,
III, 281 I 1 BGB oder §§ 637, 634 Nr.2 BGB auf Erstattung von
Ersatzvornahmekosten in Höhe von € 35.444,08 zu, weil die Klägerin gemäß §
648a I 1 BGB nach Ablauf der von ihr zum 26.07.2004 gesetzten Frist zur Stellung
einer zusätzlichen Sicherheit in Höhe von € 20.000,00 berechtigt war, die weitere
Ausführung zu verweigern.
Es kann dahin stehen, ob es das Landgericht unzutreffend als unstreitig
angesehen hat, dass die Klägerin die befristete Höchstbetragsbürgschaft über €
50.000,00 erst nach Fristablauf am 30.06.2004 in Anspruch genommen habe und
die Bürgschaft damit bereits erloschen gewesen sei, oder ob, wie die Beklagte
nunmehr dem Vortrag der Klägerin in erster Instanz folgend in der
Berufungsbegründung geltend macht, die Inanspruchnahme der Bürgschaft noch
rechtzeitig erfolgt ist und der Klägerin dieses Sicherungsmittel an sich auch
weiterhin zur Verfügung stand. Auch im letztgenannten Fall hatte die Klägerin
Anspruch auf eine weitere Sicherheitsleistung nach Maßgabe des § 648a BGB in
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Anspruch auf eine weitere Sicherheitsleistung nach Maßgabe des § 648a BGB in
Höhe von € 20.000.00.
Der Betrag von € 63.751,36, den die Klägerin mindestens noch verlangen kann,
stand zu dem Zeitpunkt, als von der Beklagten die weitere Bürgschaft verlangt
wurde, bereits als voraussichtliche Vergütung fest und bringt zugleich die Höhe der
nach § 648a BGB berechtigten Sicherheit zum Ausdruck, weil der darin enthaltene
vereinbarte Gewährleistungseinbehalt von 5% bei der Ermittlung der zu sichernden
voraussichtlichen Vergütung nicht herauszurechnen ist (Bundesgerichtshof
Beschluss vom 25.11.1999, VII ZR 95/99 zu § 648 BGB, zitiert nach juris m.w.N.;
Wirth u.a.-Schmidt, Darmstädter Baurechtshandbuch, 2.Aufl., Kap.2 Rn.141).
Ferner war die Klägerin gemäß § 648a I 2 BGB berechtigt, auf die voraussichtliche
Vergütung von € 63.751,36 für zu erwartende Nebenforderungen 10%
aufzuschlagen, so dass sich der zu sichernde Betrag auf insgesamt € 70.126,50
belief. In Ansehung der vorhandenen auf € 50.000,00 beschränkten und zum
30.06.2004 befristeten ersten Bürgschaft war deshalb die Forderung der Klägerin
nach einer Sicherheit über weitere € 20.000,00 selbst dann berechtigt, wenn die
erste Bürgschaft nicht, wie das Landgericht angenommen hat, durch Fristablauf
bereits erloschen war. Im Ergebnis hätte daher die Beklagte innerhalb der
gesetzten Frist, die auch angemessen war, eine weitere Sicherheit in Höhe von €
20.000,00, mindestens aber in Höhe des € 50.000,00 übersteigenden und auch für
sie erkennbaren Betrages beibringen müssen und bestand für die Klägerin erst
recht keine Veranlassung, vorhandene Sicherheiten freizugeben, wie die Beklagte
dies statt dessen verlangt hat.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte weiter darauf, der Klägerin sei wegen eigener
Vertragsuntreue die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach §
648a I 1 BGB verwehrt gewesen. Ein derartiges „ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal“ wird soweit ersichtlich weder in der Rechtsprechung noch in
der einschlägigen Literatur vertreten. Es wäre auch nicht mit dem Gesetzeszweck
zu vereinbaren. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung nach §
648a BGB ist als solcher nicht einklagbar und kann nur über die in § 648a I 1, V
BGB eingeräumten Druckmittel durchgesetzt werden (vgl. nur Palandt-Sprau BGB,
65.Aufl., § 648a Rn.5 m.w.N.). Eine Versagung der Rechte aus § 648a BGB kommt
deshalb allenfalls in Fällen des groben Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB in
Betracht, etwa wenn sich der Unternehmer hinsichtlich seiner
Hauptleistungspflichten aus dem Werkvertrag grob vertragswidrig verhält und die
Möglichkeiten des § 648a BGB offenkundig allein dazu missbraucht, sich seiner
vertraglichen Hauptpflichten endgültig zu entziehen (vgl. Oberlandesgericht
Karlsruhe Urteil vom 30.12.1999, 17 U 168/95, zitiert nach juris, dort Rn.98). Das
behauptet die Beklagte nicht. Sie leitet die Pflichtverletzung der Klägerin vielmehr
aus der unberechtigten Inanspruchnahme der vorhandenen Bankbürgschaft über
€ 50.000,00 unmittelbar vor Ablauf der Bürgschaftsfrist ab. Darin liegt aber keine
Verletzung einer werkvertraglichen Hauptpflicht sondern allenfalls eine Verletzung
der mit der Sicherheitsleistung regelmäßig konkludent einhergehenden
Sicherungsabrede, die jedoch bereits mit Bestreiten der Hauptforderung gemäß §
648a II 2 BGB abgewehrt werden konnte und auch wurde. Das Argument einer mit
Inanspruchnahme der Bürgschaft einhergehenden Kreditgefährdung der Beklagten
überzeugt ebenfalls nicht. Es kann als wahr unterstellt werden, dass die Hausbank
der Beklagten nach Inanspruchnahme der bis zur Höhe von € 50.000,00
geleisteten und befristeten Bürgschaft durch die Klägerin bei der Beklagten
„intensiv unter Androhung der Zurückführung der Kreditlinie“ Auskunft über deren
Liquidität verlangt hat. Wer Sicherheit durch Bankbürgschaft leistet, muss
grundsätzlich auch mit der Inanspruchnahme des Bürgen rechnen. Eine
Kreditgefährdung dadurch, dass der Bürge - hier die Bank - dann Zweifel an der
Liquidität des Hauptschuldners entwickelt und seine Kreditpolitik überdenkt, ist,
wenn überhaupt, eine zwangsläufige Folge dieses Sicherungsmittels, und zwar
unabhängig davon, ob die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger
berechtigt ist oder nicht. Die behaupteten schädlichen Folgen des Verhaltens der
Klägerin, die zudem über die Nachfragen der Hausbank der Beklagten nicht
hinausgegangen sind, bewegten sich daher innerhalb des Risikos eines jeden
Hauptschuldners, das mit der Sicherung von Verbindlichkeiten durch Bürgschaft
stets verbunden ist. Deshalb kann aus der unberechtigten Inanspruchnahme der
Bürgschaft keine gravierende Pflichtverletzung abgeleitet werden, die der Klägerin
im Rahmen des § 648a BGB etwa entsprechend § 273 BGB entgegengehalten
werden könnte. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob diese Vorschrift im
Rahmen des § 648a BGB überhaupt anwendbar ist.
Der Einwand der Beklagten ist schließlich auch unter dem Gesichtspunkt laufender
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Der Einwand der Beklagten ist schließlich auch unter dem Gesichtspunkt laufender
Avalzinsen unerheblich, weil sie diese jederzeit nach Maßgabe des § 648a III 1 BGB
an die Klägerin hätte weiterbelasten können.
3) Hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen Zinsen enthält die
Berufungsbegründung keinen Angriff.
4) Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 I, 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung,
noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 II ZPO.
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens folgt aus § 47 I GKG in Verbindung
mit dem Berufungsantrag. Die Abzugspositionen der Beklagten wirken sich nicht
werterhöhend aus, weil sie als Hauptaufrechnung gegen den unstreitigen Teil der
Vergütungsforderung auszulegen sind.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.