Urteil des OLG Frankfurt, Az. 23 U 102/99

OLG Frankfurt: muster, fax, protokollierung, kaufvertrag, gesellschafter, abtretung, lieferung, beratung, kaufpreis, beurkundung
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Gericht:
OLG Frankfurt 23.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
23 U 102/99
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 611 BGB, § 675 BGB
(Rechtsanwaltsvertrag: Fehlende Erreichbarkeit des
Anwalts als Pflichtverletzung)
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts
Gießen vom 12.04.1999 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120% abwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor
in dieser Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Der Kläger sowie die Herren A und B waren Gesellschafter der „C …gesellschaft
01, 02“ (im Folgenden kurz: C). Diese, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, war
Käuferin verschiedener Grundstücke in der Innenstadt von O1, auf denen ein
Einkaufszentrum errichtet werden sollte. Um eine möglichst gewinnbringende
Verwertung der Grundstücke zu erreichen, führte die C mit verschiedenen
Investoren Verhandlungen, unter anderem mit den Herren D und F. Der Beklagte
war von den Gesellschaftern der C beauftragt, sie bei den Verhandlungen über
einen Kaufvertrag zu beraten.
Vorgesehen war, dass die C auf den Grundstücken ein Einkaufszentrum mit
Tiefgarage und Parkhaus errichtet und als Gesamtkomplex an die Herren D und F
verkauft. Der Kaufpreis sollte 61.100.000,00 DM betragen, wovon 4.185.210,64 DM
auf den Grund und Boden entfielen. In dem Vertragsentwurf, der das
Verhandlungsergebnis bis zum 22.02.1995 widerspiegelte, befand sich unter § 5.5.
folgende Regelung:
Das Muster für die Bürgschaftserklärung stammte von der …bank …, dem für die
Zwischenfinanzierung vorgesehenen Kreditinstitut.
Diesen Vertragsentwurf übersandte der Beklagte an die Kaufvertragsbeteiligten
sowie an Notar E, der ihn am 23.02.1995 beurkunden sollte. Deshalb begaben sich
die Gesellschafter der C an diesem Tag nach O1 zu Notar E. Dort verhandelten sie
mit dem ebenfalls anwesenden Herrn D über den abzuschließenden Kaufvertrag
weiter. Der Beklagte hat diesen Termin nicht wahr genommen, weil er am
24.02.1995 einen Kurzurlaub antreten wollte, war für seine Mandanten aber bis
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24.02.1995 einen Kurzurlaub antreten wollte, war für seine Mandanten aber bis
18.00 Uhr per Fax und Telefon erreichbar. Um 16.50 Uhr wurde ein weiterer 30-
seitiger Vertragsentwurf per Fax an den Beklagten gesandt, der diesen prüfte,
handschriftlich korrigierte und per Fax an das Büro des Notars E zurücksandte.
Bezüglich der von den Käufern zu stellenden Bürgschaft auf erstes Anfordern
enthielt diese Version des Vertrags keine wesentliche Änderung.
Gegen 18.00 Uhr teilte der Beklagte seinen Mandanten fernmündlich mit, dass er
für sie ab jetzt nicht mehr erreichbar sei.
Um 19.57 Uhr ging im Büro des Beklagten per Fax ein auf Wunsch der Käufer
nochmals geänderter Vertragsentwurf ein. In ihm enthielt die oben erwähnte
Regelung des § 5.5 nunmehr als § 4.5 folgende Fassung:
Diese Fassung des Kaufvertrags war schließlich Grundlage der am Nachmittag des
24.02.1995 erfolgten notariellen Beurkundung. Im Rahmen der Protokollierung des
Kaufvertrags kam es noch zu zwanzig weiteren Änderungen des Vertragstextes.
Die oben zitierte Passage der Regelung unter § 4.5 lautete nunmehr:
In der Folgezeit konnte die C die erforderliche Zwischenfinanzierung nicht
darstellen. Aus diesem Grund haben die Vertragsparteien den am 24.02.1995
protokollierten Kaufvertrag wieder aufgehoben und am 07.07.1995 einen neuen
Kaufvertrag über die unbebauten Grundstück einschließlich der
Genehmigungsplanung und der Baugenehmigung geschlossen. Als Kaufpreis
waren 11.000.000,00 DM vereinbart, der sich aber je nach der Vermietungslage bis
auf 14.400.000,00 DM erhöhen konnte.
Parallel zu den Verhandlungen mit den Herren D und F hatte die C auch mit Herrn
G über die Bebauung der Grundstücke sowie deren Verkauf verhandelt. Auch diese
Verhandlungen haben zu einem Vertragsentwurf geführt, der am 10.02.1995 bei
dem Beklagten eingegangen ist. Wegen der Einzelheiten dieses Vertragsentwurfs,
der nicht weiterverfolgt worden ist, wird auf Bl. 796 – 872 d.A. verwiesen.
Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihn und die
übrigen Gesellschafter der C zu den Verhandlungen nach O1 zu begleiten und
ihnen jedenfalls am Abend des 23.02.1995 und während der Protokollierung am
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ihnen jedenfalls am Abend des 23.02.1995 und während der Protokollierung am
24.02.1995 beratend zur Seite zu stehen, was von ihm aber abgelehnt worden sei.
Außerdem habe er die wesentliche Änderung bezüglich der zu stellenden
Bürgschaft auf erstes Anfordern gekannt. Dennoch habe er ihm und seinen
Mitgesellschaftern nicht abgeraten, die geänderte Fassung zu akzeptieren. Nur mit
Notar E habe der Beklagte am 23.02.1995 in einem Ferngespräch, das noch nach
18.00 Uhr zustande gekommen sei, die Vertragsänderungen erörtert. Ihm
gegenüber habe der Beklagte hinsichtlich der von den Käufern gewünschten
Änderungen keine Einwände erhoben. Nur aufgrund dieser Pflichtverletzungen sei
es zu der protokollierten Fassung des Kaufvertrags gekommen, die wiederum
Ursache dafür gewesen sei, dass die …bank … eine Zwischenfinanzierung
abgelehnt habe. Denn Voraussetzung für die Zwischenfinanzierung durch die …
bank … sei das Stellen einer klassischen, d.h. uneingeschränkten Bürgschaft auf
erstes Anfordern über 52.100.000,00 DM gewesen, was aber aufgrund des
geänderten Vertragsinhalts nicht mehr habe durchgesetzt werden können. Allein
dies sei der Grund für das Scheitern des gesamten Vertrages gewesen, wodurch
ein Schaden von 10.500.000,00 DM entstanden sei. Bei diesem Schaden handele
es sich um die Differenz zwischen dem erzielbaren Verkaufspreis von
61.100.000,00 DM und den Erstellungskosten einschließlich Risikoreserven von
50.155.406,00 DM, also den Gewinn, der mit diesem Geschäft hätte erzielt werden
können. Aufgrund der Pflichtverletzung des Beklagten sei es der C auch nicht mehr
möglich gewesen, nach dem Scheitern des Vertrages mit den Herren D und F auf
den ausgehandelten Vertrag mit Herrn G zurückzugreifen. Denn eine Aufhebung
des am 24.02.1995 protokollierten Vertrags sei nur unter der Bedingung des am
07.07.1995 geschlossenen neuen Kaufvertrags über die unbebauten Grundstücke
möglich gewesen.
Außerdem hat der Kläger behauptet, er selbst habe seine Ansprüche in Höhe von
270.000,00 DM nebst 6% Zinsen seit dem 05.03.1998 an die Eheleute H und I, …
straße …, O3, abgetreten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägers vom
20.02.1998 (Bl. 1 – 49 Bd. I d.A., Bl. 73 – 231 Anlagenband I; 28.08.1998 (Bl. 8 –
125 Bd. II, Bl. 1 – 72 Anlageband I; 28.12.1998 (Bl. 312 – 388 d.A., Bl. 605 – 619
Anlageband II; 27.01.1999 (Bl. 472 – 508 d.A., Bl. 232 – 380 Anlageband II) und
vom 22.02.1999 (Bl. 590 – 688 d.A. nebst gekennzeichneten Anlagen in
Anlageband II) verwiesen.
Nachdem die Mitgesellschafter des Klägers, A und B, ihre
Schadensersatzansprüche mit Vereinbarung vom 23.03.1997 an den Kläger
abgetreten haben, verlangt dieser nunmehr mit seiner Klage, die dem Beklagten
am 04.03.1998 zugestellt worden ist, einen Teilbetrag des behaupteten Schadens.
Er hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Eheleute H und I, …straße …, O3, als
Gesamtgläubiger 270.000,00 DM nebst 6% Zinsen seit dem 05.03.1998 und an
ihn 4.730.000,00 DM nebst 6% Zinsen seit dem 05.03.1998 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, dass ihm
keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom
13.05.1998 (Bl. 222 – 285 d.A. Bd. I); 21.09.1998 (Bl. 203 – 223 d.A. Bd. II, Bl. 630 –
649 Anlagenband II); 02.10.1999 (Bl. 247 – 269 d.A. Bd. II, Bl. 620 – 629
Anlagenband II); 28.12.1998 (Bl. 295 – 311 d.A.); 29.01.1999 (Bl. 406 – 455 d.A.,
Bl. 589 – 604 Anlagenband II) und vom 22.02.1999 (Bl. 513 – 567 d.A.) Bezug
genommen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 12.04.1999, das dem Kläger am 19.04.1999
zugestellt worden ist, die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass
die behauptete Pflichtverletzung nicht ursächlich für den behaupteten Schaden
gewesen sei. Der gleiche Schaden wäre nämlich auch dann eingetreten, wenn der
Beklagte von der Unterzeichnung des Vertrags abgeraten hätte und deshalb das
Vorhaben gescheitert wäre. Ergänzend wird auf das schriftlich abgefasste Urteil
(Bl. 697 – 704 d.A.) sowie den Beschluss vom 21.06.1999 (Bl. 744 d.A.) verwiesen.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die am 18.05.1999 bei Gericht eingegangene
Berufung des Klägers, die innerhalb der bis zum 18.08.1999 verlängerten Frist
begründet worden ist.
Der Kläger trägt vor, das Urteil leide an erheblichen Verfahrensfehlern. Es sei
überraschend, weil vor dem Wechsel in der Kammerbesetzung eine
Beweiserhebung zur Debatte gestanden habe. Ein Hinweis auf die Änderung in der
Rechtsauffassung sei nicht erfolgt. Ebenso sei das Gericht seiner Verpflichtung,
darauf hinzuweisen, dass es den Sachvortrag zur Kausalität zwischen
Pflichtverletzung und Schaden für unzureichend erachte, nicht nachgekommen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Pflichtverletzung des Beklagten
auch ursächlich für den behaupteten Schaden. Denn für den Fall, dass ein
Kaufvertrag mit den Herren D und F nicht zustande gekommen wäre, hätte die C
die realistische Option gehabt, einen Kaufvertrag mit Herrn G abzuschließen. Diese
Möglichkeit habe aber aufgrund der Bedingungen, die im Zusammenhang mit der
Aufhebung des am 24.02.1995 protokollierten Vertrags gestellt worden seien,
nicht mehr genutzt werden können. Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen für
den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wiederholt und vertieft der
Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die
Schriftsätze des Klägers vom 17.08.199 (767 – 1038 d.A.), 11.08.2000 (Bl. 1265 –
1445 d.A.), 06.01.2006 (Bl. 1538 – 1795 d.A.) und vom 03.04.2006 (Bl. 1819 –
1846 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil und das Verfahren der 1. Instanz aufzuheben und
die Sache an das Gericht des 1. Rechtszugs zurückzuverweisen.
hilfsweise,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen,
an die Eheleute H und I, …straße …, O3 als Gesamtgläubiger 270.000,00 DM
nebst 6% Zinsen seit dem 05.03.1998 und an ihn 4.730.000,00 DM nebst 6%
Zinsen seit dem 05.03.1998 zu zahlen.
Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen
Sachvortrags das angefochtene Urteil. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die
Schriftsätze des Beklagten vom 10.04.2000 (Bl. 1045 -–1250 d.A), 04.10.2000 (Bl.
1446 – 1527 d.A.) und vom 24.02.2006 (Bl. 1799 – 1817 d.A.) verwiesen.
In einem Parallelverfahren (3 O 695/95 Landgericht Gießen, 9 U 70/98
Oberlandesgericht Frankfurt am Main), in dem der Beklagte dieses Verfahren
gegen die Gesellschafter der C auf Zahlung seines Honorars klagt und in dem die
dortigen Beklagten mit dem hier streitigen Schadensersatzanspruch die
Aufrechnung erklärt haben, hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit
Zwischenurteil vom 19.11.2003 den Antrag der beweisbelasteten Partei auf
Feststellung, dass Notar E nicht berechtigt sei, das Zeugnis über ihre Behauptung,
zu verweigern, zurückgewiesen. Diese Entscheidung ist, nachdem der
Bundesgerichtshof die zugelassene Rechtsbeschwerde mit Beschluß vom
9.12.2004 zurückgewiesen hat (IX ZB 279/03), rechtskräftig.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie fristgerecht eingelegt und
begründet. Der Sache nach hat sie aber keinen Erfolg, da das Landgericht die
Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.
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Dahingestellt bleiben konnte es, ob das Verfahren des ersten Rechtszuges
tatsächlich an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 539 ZPO a.F.). Denn auch
dann, wenn es wesentliche Verfahrensmängel geben würde, käme eine Aufhebung
des Urteils und des Verfahrens nicht in Betracht, da der Rechtsstreit
entscheidungsreif und es deshalb sachdienlich ist, wenn der Senat in der Sache
selbst entscheidet (§ 540 ZPO a.F.).
Der mit der Klage verfolgte Schadensersatzanspruch steht dem Kläger bereits
deshalb nicht zu, weil dem Beklagten nicht nachgewiesen werden konnte, dass er
seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag mit dem Gesellschaftern der C verletzt
hat.
Ein Rechtsanwalt ist im Rahmen des ihm erteilten Auftrages verpflichtet, den
Auftraggeber allgemein und umfassend zu belehren, seine Belange nach jeder
Richtung wahrzunehmen und die Geschäfte so zu erledigen, dass Nachteile für ihn
möglichst vermieden werden (vgl. BGH, NJW 1993, 2676). Dies gilt selbst für einen
rechtskundigen Mandanten. Das Mandat des Beklagten erstreckte sich darauf, den
Kläger und seine Mitgesellschafter bei der Vermarktung des Einkaufszentrums
rechtlich zu beraten und zu unterstützen, an Vertragsverhandlungen teilzunehmen
und ihnen anwaltliche Hilfe bei der Abfassung, Abänderung und Prüfung von
Vertragsentwürfen zu leisten. Der Beklagte war ihnen daher zu einer umfassenden
und erschöpfenden Beratung bis zum Abschluß des Vertrages verpflichtet. Er
mußte die Vertragsentwürfe dahin prüfen, ob sie geeignet waren, den erstrebten
Erfolg herbeizuführen. Er mußte über mögliche Risiken aufklären, damit der Kläger
und seine Mitgesellschafter sachgerechte Entscheidungen treffen konnten. Zweifel
und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlaß gab, mußte der Beklagte darlegen
und mit dem Kläger und den Mitgesellschaftern erörtern (vgl. BGH, NJW 1995, 449,
450).
Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte seine vertraglichen Pflichten dadurch,
dass er es ablehnte, persönlich an dem für den 23.2.1995 in O1 angesetzten
Protokollierungstermin teilzunehmen, nicht verletzt. Der Vertragsentwurf war im
Vorfeld zwischen den Parteien abgesprochen worden und lag dem Notar vor.
Indem der Beklagte am 23.02.1995 einen weiteren gegen 16.50 Uhr per Telefax
übersandten Vertragsentwurf durchgesehen und mit eigenen handschriftlich
vermerkten Änderungswünschen zurückgesandt hat, ist er auch an diesem Tag
seinen Pflichten aus dem Anwaltsvertrag gerecht geworden. Außerdem befand
sich in diesem Entwurf die später protokollierte Einschränkung der von den Käufern
zu stellenden Bürgschaft auf erstes Anfordern noch nicht.
Ebenso kann darin, dass der Beklagte dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern
am 23.02.1995 erklärt hat, er sei ab 18.00 Uhr nicht mehr erreichbar und trete am
24.02.1995 einen Kurzurlaub an, keine Verletzung des Anwaltsvertrags gesehen
werden. Einem Anwalt muss es nämlich möglich sein, neben einem laufenden
Mandat auch seinen anderen Verpflichtungen und Interessen nachzukommen.
Unter diesem Aspekt kann es ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er seinen
Mandanten, auch bei der vertraglichen Gestaltung von Großprojekten, nicht
jederzeit und uneingeschränkt, sondern nur in bestimmten zeitlichen Grenzen als
Berater zur Verfügung steht. In Anbetracht der Kenntnis, dass der Beklagte am
23.02.1995 nach 18.00 Uhr nicht mehr erreichbar war und am 24.02.1995 einen
Kurzurlaub antreten wollte, hatten der Kläger und seine Mitgesellschafter, sofern
sie auf eine Beratung durch den Beklagten nicht verzichten wollten, die
Möglichkeit, im Falle von weiterem Beratungsbedarf auf eine nochmalige
Verschiebung des Termins zur Vertragsprotokollierung hinzuwirken. Somit hätten
sie sich eine Abstimmung mit dem Beklagten sichern können, da dieser ihnen
nach seinem Kurzurlaub wieder als Berater zur Verfügung gestanden hat. Es gibt
auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Terminsverschiebung nicht
möglich gewesen wäre, zumal die Käuferseite es war, die immer wieder neue
Wünsche hinsichtlich der Vertragsgestaltung geäußert hat. Der Kläger hat vielmehr
diese Möglichkeit in der mündlichen Verhandlung vom 8.3.2006 ausdrücklich
eingeräumt.
Der Beklagte hat seine Pflichten auch nicht dadurch verletzt, dass er für die Zeit
seiner Abwesenheit nicht dafür gesorgt hätte, dass er in besonderen Fällen
zumindest für seine Mitarbeiter erreichbar war. Zwar wußte er aufgrund des am
23.2.1995 gegen 18.00 Uhr mit dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern
geführten Telefongesprächs, dass die Beurkundung noch nicht erfolgt war. In
dieser Situation war weiterhin mit Änderungswünschen der an den Verhandlungen
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dieser Situation war weiterhin mit Änderungswünschen der an den Verhandlungen
Beteiligten zu rechnen. Gerade im Hinblick auf die Bedeutung der Sache bestand
demzufolge auch stets die Möglichkeit, dass bis zur Beurkundung noch Fragen
auftreten könnten, die eine weitere anwaltliche Beratung durch den Beklagten
erforderlich machten. Seine ständige Bereitschaft, Beratungsleistungen zu
erbringen, war aber wie dargelegt nicht erforderlich. In Gestalt einer solcher
„Rufbereitschaft“ auch während der angekündigten Zeiten kurzfristiger
Ortsabwesenheit wäre sie auch ungeeignet. Denn im Hinblick auf die Schwierigkeit
und die Bedeutung der Angelegenheit wäre eine qualifizierte Beratung, für deren
Richtigkeit der Beklagte auch einzustehen hätte, ohne hinreichende
Informationsgrundlage und ohne die erforderliche Zeit, sich mit den Fragen in dem
erforderlichen Umfang auseinanderzusetzen, ersichtlich nicht zu leisten und dem
Beklagten jedenfalls auch nicht zumutbar. Ein zu bestellender Vertreter hätte eine
Beratungstätigkeit in dieser Situation mangels Kenntnis der Sachlage nicht
erbringen können. Eine Erreichbarkeit des Beklagten nur zu dem Zweck, dem
Kläger und seinen Mitgesellschaftern zu raten, einen neuen Beurkundungstermin
nach seiner Rückkehr aus dem Kurzurlaub zu vereinbaren, war nicht erforderlich.
Der Beklagte konnte wie dargelegt ohne weiteres davon ausgehen, der Kläger und
seine Mitgesellschafter würden bei Erkennen eines Beratungsbedarfs von sich aus
auf eine Terminverschiebung dringen. Ein solcher Beratungsbedarf war gerade
auch ohne anwaltlichen Rat erkennbar.
Sofern der Kläger vorträgt, ihm und seinen Mitgesellschaftern sei die Erheblichkeit
der Änderung in der Regelung über die Verwendbarkeit der zu stellenden
Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht aufgefallen, so dass ein weiterer
Beratungsbedarf nicht erkannt worden sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Alle
Beteiligten auf der Verkäuferseite, der Kläger und die übrigen Gesellschafter der C,
waren im Bauträgergeschäft bewandert. Außerdem ist der Kläger ein Diplom-
Kaufmann und Herr K ein ausgebildeter Bankfachwirt. Deshalb kann es ihnen nicht
abgenommen werden, dass für sie die Tragweite des ihnen bis zur Protokollierung
nicht bekannten Zusatzes
nicht erkennbar war. Zwar kann eingeräumt werden, dass sie diesen Zusatz in
juristischer Hinsicht nicht in vollem Umfang werten konnten. Doch musste ihnen
auch bei laienhafter Wertung auffallen, dass die Verwertung der Bürgschaft andere
Voraussetzungen erhalten hatte, deren Erfüllung im Einzelfall mit einer schwierigen
Beweiserhebung verbunden sein konnte.
Dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern konnte dies alles auch nicht entgangen
sein, da der Text des Vertragsentwurfs, der dem Beklagten am 23.02.1995 um
19.57 Uhr per Fax übersandt worden und schließlich Grundlage für den zu
protokollierenden Vertrag war, noch während der Protokollierungsverhandlung eine
entscheidende Veränderung erfahren hatte. Ausgangspunkt im
Protokollierungstermin war nämlich folgender Zusatz zur Regelung über das
Stellen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern:
Protokolliert wurde dieser aber in folgender Fassung:
Dass es sich hierbei um eine entscheidende Veränderung gehandelt hat, war für
jedermann erkennbar. Denn die Erfüllung von zwei Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme der Bürgschaft ist in jedem Falle nachteiliger als eine Regelung,
nach der hierfür wahlweise entweder nur die eine oder aber nur die andere
Voraussetzung erfüllt sein muss.
Nicht vorstellbar ist ferner, dass der Kläger und seine Mitgesellschafter aufgrund
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Nicht vorstellbar ist ferner, dass der Kläger und seine Mitgesellschafter aufgrund
der Äußerung des Notars, die Bürgschaft richte sich nach wie vor nach dem
beigefügten Muster, in die Irre geleitet worden sind. Denn auch nach der neuen
Regelung sollte der Bürgschaftstext so lauten, wie er in dem Muster vorgegeben
war. Damit ist aber noch keine Aussage darüber gemacht, dass die in den übrigen
Vertragstext aufgenommenen Einschränkungen hinsichtlich der Inanspruchnahme
der Bürgschaft keinerlei Einfluss auf die wirtschaftliche Bedeutung einer solchen
Bürgschaft haben. Besondere rechtliche Kenntnis sind hierfür nicht erforderlich
gewesen, da die in den Vertrag zusätzlich aufgenommen Einschränkungen
hinsichtlich der Inanspruchnahme der Bürgschaft existent waren und somit auch
Wirkungen entfaltet haben. Der Kläger und seine Mitgesellschafter hätten also
Anlass genug gehabt, die Protokollierung zu verschieben, haben sich aber hierfür
nicht entschieden, was dem Beklagten als Pflichtverletzung aber nicht angelastet
werden kann.
Der Kläger und seine Mitgesellschafter konnten auch nicht davon ausgehen, dass
der Beklagte den letztlich protokollierten Vertragstext überprüft und für gut
befunden hat. Zum einen war dies deshalb nicht möglich, weil es noch während
der Protokollierungsverhandlung nicht nur zu der bereits erwähnten wesentlichen
Textänderung sondern auch zu einer Vielzahl weiterer Änderungen gekommen ist,
zum anderen aber auch deshalb, weil sie nichts für eine solche Annahme in der
Hand hatten und wussten, dass der Beklagte am 23.02.1995 ab 18.00 Uhr für sie
nicht mehr zur Verfügung gestanden hat, der neue Vertragstext aber erst nach
diesem Zeitpunkt Gegenstand der Vertragsverhandlungen geworden sein konnte.
Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass sich Herr K und der Kläger
nunmehr „etwas dunkel“ (Bl. 55 d.A. Bd. II) daran erinnern können, dass Notar E
zu Beginn der Protokollierungsverhandlung von einem Ferngespräch mit dem
Beklagten gesprochen habe. Denn dieses Ferngespräch haben der Kläger und
seine Mitgesellschafter erst im Nachhinein mit einer Erörterung über die dem
Beklagten gegen 19.57 Uhr per Fax übersandte Fassung des Vertragsentwurfs in
Verbindung gebracht.
Der Umstand, dass es bei Anwesenheit des Beklagten tatsächlich nicht zu der
erfolgten Protokollierung gekommen wäre, bedeutet nicht, dass ihm insoweit auch
eine Pflichtverletzung zur Last fällt.
Von einer Pflichtverletzung des Beklagten könnte nur dann ausgegangen werden,
wenn es zutreffend wäre, dass Notar E mit dem Beklagten die diesem am
23.02.1995 um 19.57 Uhr übersandte Fassung des Vertragsentwurfs ausführlich
erörtert und der Beklagte den Zusatz zur Regelung über das Stellen einer
Bürgschaft auf erstes Anfordern als unproblematisch gebilligt hätte. Unter diesen
Umständen wäre es seine Pflicht gewesen, den Kläger und seine Mitgesellschafter
hierüber zu informieren und auch mit ihnen die geänderten Regelungen zu
besprechen und sie auf die entstehenden Risiken hinzuweisen, was aber nicht
geschehen ist.
Eine solche Pflichtverletzung ist aber nicht nachweisbar.
Zum einen fehlt es an einem hinreichend detaillierten Vortrag hierzu. Unbekannt
ist der gesamte Inhalt des Ferngesprächs, das Notar E noch am Abend des
23.02.1995 mit dem Beklagten geführt haben soll. Der Kläger trägt nicht vor,
welche Informationen der Beklagte, dem der geänderte Vertragsentwurf nicht
vorlag, von Notar E erhalten hat und welche Reaktionen seitens des Beklagten
hierauf erfolgt sind. Nach dem Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung
vom 8.3.2006 hat Notar E während des Protokollierungstermins das angebliche
Telefongespräch mit dem Beklagten nicht erwähnt. Im übrigen habe Notar E nur
von vertragstechnischen und formalen Änderungen gesprochen. Es ist aber nur
unter ganz besonderen Umständen vorstellbar, dass ein Notar, der wesentliche
Änderungen eines Vertragsentwurfs mit dem Bevollmächtigten einer Partei
inhaltlich erörtert hat, hierauf bei der nachfolgenden Protokollierung mit keinem
Wort hinweist. Solche besonderen Umstände ergeben sich aus dem Vortrag des
Klägers nicht, so dass von einer Information des Beklagten die ihn zu einem
Tätigwerden hätten veranlassen müssen, nicht ausgegangen werden können.
Zum anderen gibt es aber auch keine geeigneten Beweismittel für den Vortrag
des Klägers. Denn Notar E ist nicht verpflichtet, hierzu eine Aussage zu machen,
da er von den Herren D und F nicht von seiner Schweigepflicht befreit worden ist.
Dies steht aufgrund der Entscheidung des BGH in dem Parallelverfahren (IX ZB
279/03) fest. Notar E hat sich in dem vor dem Oberlandesgericht anhängigen
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279/03) fest. Notar E hat sich in dem vor dem Oberlandesgericht anhängigen
Parallelverfahren (Az. 9 U 70/98) auch bereits auf sein Zeugnisverweigerungsrecht
berufen.
Auch eine Vernehmung des als Zeugen benannten K zu der Behauptung, Notar E
habe ihm gegenüber im Juni 1998 und am 02.07.1998 ein am 23.02.1995 mit dem
Beklagten geführtes Telefongespräch erwähnt, in dem die gewünschten
Vertragsänderungen besprochen worden seien, muß nicht erfolgen. Denn durch
eine Vernehmung des Herrn K könnte nur nachgewiesen werden, dass Notar E
eine solche Äußerung gemacht hat. Der Beweis dieser Tatsache würde aber unter
Berücksichtigung der oben genannten Umstände allein noch nicht ausreichen, um
auch als erwiesen ansehen zu können, dass ein solches Gespräch tatsächlich
stattgefunden hat und welchen genauen Inhalt es hatte. Auch gibt es keine
weiteren Indizien, die im Zusammenhang mit der in das Wissen des Herrn K
gestellten Behauptung Beweis dafür erbringen könnten, dass Notar E die
Vertragsänderungen tatsächlich mit dem Beklagten abgesprochen hat. Im
Gegenteil, es bleiben vielmehr nur Zweifel an einem solchen Gespräch, weil Notar
E damit seine ihm als Notar obliegenden Pflicht, Neutralität zu wahren, verletzt
hätte und ferner auch keinen Verhandlungsauftrag von dem Kläger und seinen
Mitgesellschaftern hatte. Deswegen erscheint es auch lebensfremd, dass sich der
Beklagte auf bloße fernmündliche Darstellung des Vertragsinhalts durch einen
Dritten eingelassen hätte.
Da es bereits an dem Nachweis einer Pflichtverletzung seitens des Beklagten fehlt,
kann es dahingestellt bleiben, ob der behauptete Schaden durch die behauptete
Pflichtverletzung verursacht worden ist und welchen Umfang er hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung
hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 2
ZPO, 26 Nr. 7 EGZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.