Urteil des OLG Frankfurt vom 24.04.2007, 11 U 41/06

Entschieden
24.04.2007
Schlagworte
Abmahnung, Mangel, Treuhänder, Unternehmen, Preisbindung, Anwaltskosten, Augenschein, Rückgabe, Wiedereröffnung, Kennzeichnung
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 11. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 24.04.2007

Aktenzeichen: 11 U 41/06

Dokumenttyp: Urteil

Abmahnkosten des Preisbindungstreuhänders

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 21.06.2006 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 4,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2005 Zug um Zug gegen Rückgabe des von dem Kläger erworbenen Buches B, „…“ zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Der Kläger verlangt als Preisbindungstreuhänder 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG) Ersatz für die Kosten einer Abmahnung. Die Beklagte bot über das Internet- Auktionsportal C ein Buch B: …“ zum Preis ab 2,95 an. Der gebundene Ladenpreis betrug zur Zeit der Abmahnung 7,90 €.

2Nachdem der Kläger das Buch bei der Beklagten zu Testzwecken erworben hatte, forderte er von der Beklagten eine Unterlassungsverpflichtungserklärung mit der Begründung, das als „Mängelexemplar“ gekennzeichnete Buch sei völlig mangelfrei und weise keine Gebrauchsspuren auf, so dass es der Buchpreisbindung unterliege (Abmahnung vom 09.11.2005, Anlage K 3). Gleichzeitig forderte er die Beklagte zum Ausgleich der Abmahnkosten sowie der Kosten für den Testkauf in Höhe von insgesamt 1.062,64 auf. Mit Schreiben vom 22.11.2005 gab die Beklagte über ihren Prozessbevollmächtigten eine Unterlassungserklärung ab, weigerte sich jedoch, die geforderten Abmahnkosten zu erstatten.

3Das Landgericht hat der auf Zahlung von 1.062.64 EUR nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsbegründung wird auf sein Urteil vom 21.06.2006 (Bl. 66 ff. d.A.) Bezug genommen.

4Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Mit ihr wird eine Rechtsverletzung sowie fehlerhafte Tatsachenfeststellung gerügt.

5Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe das streitgegenständliche Buch lediglich äußerlich in Augenschein genommen, jedoch nicht im Detail überprüft, ob

lediglich äußerlich in Augenschein genommen, jedoch nicht im Detail überprüft, ob es als Mängelexemplar anderweitige als äußerlich sofort erkennbare Fehler aufweise. Sie, die Beklagte, habe das Buch bereits mit dem Mängelstempel versehen erworben, so dass davon ausgegangen werden könne, dass das Buch im Großhandel nicht grundlos als Mängelexemplar gestempelt worden sei. Die vorhandene Kennzeichnung als Mängelexemplar begründe den Beweis des ersten Anscheins, dass es sich tatsächlich um ein Mängelexemplar handele.

6Dem Kläger stehe ungeachtet dessen kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten zu. Er werde als Preisbindungstreuhänder aus eigenem Recht tätig, habe jedoch obwohl er als Rechtsanwalt über entsprechende Sachkunde verfüge selbst keinen Finger gerührt, sondern die Prozessbevollmächtigten mandatiert. Erst hierdurch seien die streitgegenständlichen Kosten entstanden. Deshalb könne es sich nicht um erforderliche Aufwendungen handeln, da der Gläubiger ohne weiteres seine Rechte selbst hätte wahrnehmen können. Der Fall liege ebenso wie bei einem Selbstauftrag eines Rechtsanwalts (BGH GRUR 04, 789 Selbstauftrag).

7Auch bei den Testkaufkosten handele es sich nicht um erforderliche Aufwendungen, jedenfalls könnten diese aber nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe des erworbenen Buches erstattet verlangt werden.

8Die Beklagte beantragt,

9auf die Berufung der Beklagten vom 31.07.2006 wird die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden vom 21.06.2006 (11 O 11/06) aufgehoben und der Antrag des Klägers aus der Anspruchsbegründung vom 10.03.2006 wird zurückgewiesen.

10 Der Kläger beantragt,

11die Berufung zurückzuweisen.

12 Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Sachvortrags.

13 Ergänzend wird wegen der weitergehenden Einzelheiten auf die von den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

14 Die zulässige Berufung der Beklagten hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

15 Dem Kläger steht der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch nur zu einem geringen Teil zu.

16 1.) Allerdings geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagte gegen die Buchpreisbindung verstoßen hat. Das Verbot des § 3 Satz 1 BuchPrG umfasst auch solche Bücher, die als Mängelexemplare gekennzeichnet und als solche eingekauft worden sind, wenn sie tatsächlich keinen weitergehenden Mangel als die bloße Kennzeichnung als Mängelexemplar aufweisen (Senatsurteil vom 26.07.2005, 11 U 8/05). Solche Bücher sind nicht nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 BuchPrG von der Preisbindung ausgenommen.

17 Nach den Feststellungen des Landgerichts aufgrund einer Inaugenscheinnahme des Buches weist dieses keine Mängel auf. Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung in dem angefochtenen Urteil begründen und eine erneute Feststellung gebieten 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Angriffe gegen die Tatsachenfeststellungen müssen so vertieft sein, dass sie aus sich heraus solche Zweifel begründen, die eine ergänzende oder wiederholte Beweiserhebung notwendig erscheinen lassen. Dazu ist erforderlich die Angabe, welche Tatsachenfeststellungen nicht zutreffen und weshalb und in welchen Punkten die Beweiswürdigung falsch ist (Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 26.Aufl. § 520 Rn. 23).

18 Daran fehlt es in der Berufungsbegründung.

19 Die Beklagte trägt nicht vor, dass die Feststellung des Landgerichts, das in Augenschein genommene Testbuch sei neuwertig und weise keine Mängel auf, unzutreffend sei. Insbesondere zeigt sie nicht auf, welche konkreten Mängel das Landgericht bei seinen Feststellungen übersehen oder nicht erfasst haben könnte.

Landgericht bei seinen Feststellungen übersehen oder nicht erfasst haben könnte. Soweit sie vorträgt, das äußerliche Erscheinungsbild des Buches schließe es nicht aus, dass es sich um ein Mängelexemplar handele, räumt sie sogar selbst ein, dass äußerliche Mängel nicht vorhanden sind. Ihre Schlussfolgerung, das Buch müsse aber zwangsläufig einen (sonstigen) Fehler haben, da es sonst nicht als Mängelexemplar ausgegeben worden wäre, ist indes keineswegs zwingend.

20 Wie dem Senat aus anderen Fällen bekannt ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass Bücher als Mängelexemplar gekennzeichnet werden, obwohl sie keinerlei Mangel aufweisen. Infolgedessen gibt es keinen Beweis des ersten Anscheins, dass ein als Mängelexemplar gekennzeichnetes Buch tatsächlich Mängel aufweist. Für einen Anscheinsbeweis genügen bloße Wahrscheinlichkeiten nicht. Ungeachtet dessen wäre ein Anscheinsbeweis durch die Vorlage des äußerlich einwandfreien Testbuches erschüttert, so dass die Beweislast auch für diesen Fall bei der Beklagten läge, die die Voraussetzungen für die Ausnahme von der Preisbindung gemäß §§ 3, 7 BuchPrG darlegen und beweisen muss, wenn sie gewerbs- oder geschäftsmäßig ungebrauchte Bücher an Letztabnehmer verkauft.

21 Hierzu hätte die Beklagte konkret den Gegenstand des Augenscheins durch die Angabe der zu beweisenden Tatsachen benennen müssen, d. h. diejenigen Mängel, die das Buch nach ihrer Auffassung aufweist und berechtigterweise zum Mängelexemplar macht, substantiiert aufführen müssen 371 ZPO). Dagegen stellt die pauschale Mutmaßung, ein als Mängelexemplar gekennzeichnetes Buch müsse zwangsläufig (irgendeinen) Mangel aufweisen, der durch Inaugenscheinnahme festgestellt werden könne, einen klassischen Fall des Ausforschungsbeweises dar.

22 Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht hätte erbringen können. Als Großhändlerin verfügte sie im Zweifel über weitere Exemplare des Buches, so dass sie spätestens anlässlich der Abmahnung durch den Kläger Anlass zu einer Ermittlung von etwaigen Mängel gehabt hätte. Darüber hinaus hätte sie sich als Wiederverkäuferin schon bei dem Großhändler, bei dem sie die fraglichen Buchexemplare erworben hat, über die Art des Mangels und den Grund der Mängelkennzeichnung informieren können. Im Zweifel wäre eine Information auch noch nach Einleitung des Rechtsstreits möglich gewesen. Eine entsprechende Nachfrage hätte umso näher gelegen, wenn es sich bei den erworbenen Buchexemplaren um solche handelte, die keine äußerlichen Beschädigungen aufweisen, weil die Vermutung, es könnte sich um grundlos bemängelte Exemplare handeln, dann nicht fernliegt.

23 Spätestens hätte die Beklagte zum Ergebnis des erstinstanzlichen Augenscheins Stellung nehmen und dabei zu den angeblichen Mängeln des Testbuches vortragen müssen, wobei ihr unter Umständen ein Schriftsatznachlass hätte gewährt werden können ( § 283 ZPO).

24 Nach allem ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, des dem Senat vorgelegten Testbuches sowie des unergiebigen Vortrags in der Berufungsbegründung davon auszugehen, dass das erworbene Testbuch keinen Mangel aufweist und im Zeitpunkt der Abmahnung der Preisbindung gemäß § 3 BuchPrG unterfiel. Daraus folgt, dass die Beklagte durch den Verkauf des Buches unter dem gebundenen Ladenpreis gegen §§ 3, 5 BuchPrG verstoßen hat und vom Kläger zu Recht abgemahnt worden ist.

25 2.) Der Kläger kann jedoch für die mit der Abmahnung verbundenen Aufwendungen nicht die der Beklagten in Rechnung gestellte 1,3fache Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2400 VV verlangen. Ein solcher Anspruch lässt sich insbesondere nicht aus §§ 9 Abs. 3 BuchPrG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG herleiten.

26 Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG kann der Anspruch auf Unterlassung zwar von einem Rechtsanwalt geltend gemacht werden, der von Verlegern, Importeuren oder Unternehmen, die Verkäufe an Letztabnehmer tätigen, gemeinsam als Treuhänder beauftragt worden ist (Preisbindungstreuhänder). Daraus folgt jedoch nicht automatisch, dass der Preisbindungstreuhänder seine mit der Abmahnung verbundenen Aufwendungen gegenüber dem Unterlassungsschuldner nach dem RVG berechnen kann.

27 Gelten für das Verfahren ebenso wie bei den sonstigen Anspruchsberechtigten nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BuchPrG die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, so richtet sich auch der Erstattungsanspruch des

unlauteren Wettbewerb, so richtet sich auch der Erstattungsanspruch des Preisbindungstreuhänders nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ( nur) auf den Ersatz der erforderlichen, tatsächlich entstandenen Aufwendungen.

28 Bei den durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts angefallen Kosten handelt es sich grundsätzlich um erforderliche Aufwendungen, es sei denn, der Gläubiger ist selbst Rechtsanwalt (Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 21; Brüning in Harte/Hennig, UWG, § 12 Rn. 85 m. w. N.). Ein Rechtsanwalt muss dagegen im Falle der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes einsetzen. Die Zuziehung eines weiteren Rechtsanwalts ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung dafür anfallender Kosten (BGH GRUR 1984, 961 Anwaltsabmahnung; GRUR 2004, 448 Selbstauftrag)

29 Dies gilt, wie aus der Verweisung in § 9 Abs. 3 BuchPrG auf § 12 Abs. 1 UWG folgt, im Zusammenhang mit der Abmahnung von Preisbindungsverstößen entsprechend. Der Kläger ist als Preisbindungstreuhänder aktivlegitimiert und macht einen eigenen Unterlassungsanspruch geltend. Da er über die erforderlichen Rechtskenntnisse verfügt, was im konkreten Fall umso weniger zweifelhaft sein kann, als der Kläger Autor eines Kommentars zum Preisbindungsgesetz ist, war die Inanspruchnahme der Verfahrensbevollmächtigten zum Zwecke der Abmahnung der Beklagten nicht erforderlich. Der Kläger hätte die Abmahnung ohne weiteres selbst - oder wie in früheren Fällen durch seine Sozietät als Treuhänderin - aussprechen können.

30 Die Beauftragung der Anwaltskanzlei mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe kann daher jedenfalls nicht deshalb als erforderlich angesehen werden, weil der Kläger auf die rechtliche Beratung durch seine Sozien angewiesen war. Die Verfolgung von Verstößen gegen die Buchpreisbindung und die damit verbundene Abmahnung ist Aufgabe des oder der Treuhänder selbst (Franzen/Wallenfels/Russ, BuchPrG, 5. Aufl., § 9 Rn. 26).

31 Inwieweit die Einschaltung der Sozien durch den Treuhänder, der selbst Rechtsanwalt ist, aus sonstigen, etwa aus Kapazitätsgründen, erforderlich gewesen sein könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Allerdings scheidet ein Aufwendungsersatzanspruch unter diesem Gesichtspunkt vorliegend schon deshalb aus, weil wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung erklärt hat nicht nur der Kläger, sondern die Sozietät insgesamt als Treuhänderin beauftragt ist und tätig werden könnte, wie dem Senat aus früheren Verfahren bekannt ist (11 U (Kart) 15/04).

32 Der Kläger bzw. die klägerische Sozietät sind im Hinblick auf die Erforderlichkeit von Abmahnkosten ähnlich wie die nach §§ 9 Abs. 2 Nr.2 BuchPrG; 8 Abs.3 Nr. 2-4 UWG anspruchsberechtigten Organisationen anzusehen, die selber über eine hinreichende eigene Sachkunde und Ausstattung verfügen oder eine eigene Rechtsabteilung haben und selbst zur außergerichtlichen Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs in der Lage sind. Auch in diesen Fällen kann die Erstattung von Anwaltskosten nicht verlangt werden.

33 Ungeachtet dessen hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass der Kläger für die Abmahnung keine Zahlungen an seine Verfahrensbevollmächtigten erbracht hat, ihm insoweit also keine tatsächlichen Aufwendungen entstanden sind.

34 Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung weiter erklärt, dass der Kläger nicht Aufwendungen seiner Treugeber geltend mache.

35 Sind aber weder dem Kläger noch den Treugebern tatsächliche Aufwendungen dadurch entstanden, dass sie für die Abmahnung Rechtsanwaltskosten zahlen mussten, so fehlt es für einen Aufwendungsersatzanspruch jedenfalls in Höhe der geltend gemachten Anwaltskosten auch schon an den tatsächlichen Voraussetzungen.

36 Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 17. April 2007, die der Senat ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung berücksichtigen kann, rechtfertigen keine andere Beurteilung.

37 Der Kläger scheint zu verkennen, dass sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kein Honoraranspruch gegen den Unterlassungsschuldner auf eine im RVG festgelegte Vergütung, sondern nur ein Anspruch auf Ersatz tatsächlicher Aufwendungen

Vergütung, sondern nur ein Anspruch auf Ersatz tatsächlicher Aufwendungen ergibt, die nicht ohne weiteres der Vergütung eines Rechtsanwalts nach dem RVG entsprechen.

38 Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass im BuchPrG ausdrücklich ein Rechtsanwalt (oder eine Rechtsanwaltssozietät) als Preisbindungstreuhänder vorgesehen ist.

39 Zu unterscheiden ist zwischen den „Gebühren“, die der Rechtsanwalt im Falle eines streitigen Verfahrens verdient, und den Kosten einer Abmahnung, die nur im Wege des Aufwendungsersatzes auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ersetzt verlangt werden können, sofern Aufwendungen entstanden sind und notwendig waren. Notwendig sind sie indessen in Höhe der vollen Anwaltsgebühren nur, wenn der Unterlassungsgläubiger zum Zwecke der Abmahnung des Unterlassungsschuldners mangels entsprechender Rechtskenntnisse oder einer eigenen Rechtsabteilung auf die Einschaltung eines Rechtsanwalts angewiesen ist. Das wiederum käme nur bei den Treugebern, also den Verlegern und sonstigen in § 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG aufgeführten Unternehmen in Betracht, deren Aufwendungen mit der vorliegenden Klage aber nicht geltend gemacht werden.

40 Dagegen ist der selbst rechtskundige Kläger als Preisbindungstreuhänder nicht darauf angewiesen, einen (externen) Rechtsanwalt einzuschalten und zu honorieren. Es ist schließlich nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit dem Verweis auf die Bestimmungen des UWG dem Preisbindungstreuhänder einen Honoraranspruch für die Abmahnung zuerkennen wollte, was im Verhältnis zum Unterlassungsschuldner mangels Mandats von vornherein ausscheidet, oder auf die Prüfung der Erforderlichkeit der tatsächlichen Aufwendungen verzichten wollte, was im Gesetz sicher deutlicher zum Ausdruck gebracht worden wäre. Die in § 9 Abs. 2 Nr. 1 3 BuchPrG eingeräumte Klagebefugnis besagt nichts über die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Das gilt für den in § 9 Abs. 2 Nr. 3 genannten Preisbindungstreuhänder nicht anders als für die in § 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BuchPrG genannten Wettbewerber und sonstigen Organisationen.

41 Danach verbleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen. Der Kläger muss sich ähnlich behandeln lassen wie ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung oder ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. In beiden Fällen können die Kosten der Abmahnung in aller Regel nicht entsprechend den durch die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten nach dem RVG, sondern allenfalls nach den tatsächlich entstandenen Aufwendungen abgerechnet werden. Inwieweit ihm mit den Aufwendungen für die Abmahnung tatsächliche Kosten entstanden sind, hat der Kläger nicht dargelegt. Anhaltspunkte für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO liegen nicht vor.

42 Soweit der Senat bislang eine andere Rechtsauffassung vertreten haben sollte, hält er daran nicht fest. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand nicht, den Schriftsatz des Klägers vom 17.04.2007 hat der Senat berücksichtigt.

43 3.) Die Kosten des Testkaufes sind als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig, weil sie im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses zur Rechtsverfolgung getätigt worden sind (OLG Düsseldorf, WRP 1986, 33) und in der konkreten Höhe erforderlich waren.

44 Sie waren dem Kläger aber nur Zug um Zug gegen Herausgabe des erworbenen Testbuches zuzusprechen (Piper/Ohly, a.a.O. § 12 Rn. 101;Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 10 Rn.53;Baumbach/Hefermehl/Köhler,UWG, 23. Aufl., § 13 Rn. 2.123).

45 Zinsen hierauf waren dem Kläger gem. §§ 286,288 BGB zuzusprechen.

46 Das Zurückbehaltungsrecht schließt den Verzug nicht aus, weil es bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen nicht ausgeübt worden ist ( Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 286 Rn. 13 ). Die Beklagte hat den Aufwendungsersatzanspruch insgesamt dem Grunde nach bestritten.

III.

47 Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger gemäß § 92 Abs. 2 ZPO zu tragen, weil das Unterliegen der Beklagten geringfügig war und keine besonderen Kosten

das Unterliegen der Beklagten geringfügig war und keine besonderen Kosten verursacht.

48 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat hat nur allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze auf den konkreten Fall angewandt 543 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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