Urteil des OLG Frankfurt, Az. 11 U 41/06

OLG Frankfurt: abmahnung, mangel, treuhänder, unternehmen, preisbindung, anwaltskosten, augenschein, rückgabe, wiedereröffnung, kennzeichnung
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Gericht:
OLG Frankfurt 11.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 U 41/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Abmahnkosten des Preisbindungstreuhänders
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Wiesbaden vom 21.06.2006 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den
Kläger 4,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 23.11.2005 Zug um Zug gegen Rückgabe des von dem
Kläger erworbenen Buches B, „…“ zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt als Preisbindungstreuhänder (§ 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG) Ersatz
für die Kosten einer Abmahnung. Die Beklagte bot über das Internet-
Auktionsportal C ein Buch „ B: …“ zum Preis ab 2,95 € an. Der gebundene
Ladenpreis betrug zur Zeit der Abmahnung 7,90 €.
Nachdem der Kläger das Buch bei der Beklagten zu Testzwecken erworben hatte,
forderte er von der Beklagten eine Unterlassungsverpflichtungserklärung mit der
Begründung, das als „Mängelexemplar“ gekennzeichnete Buch sei völlig
mangelfrei und weise keine Gebrauchsspuren auf, so dass es der
Buchpreisbindung unterliege (Abmahnung vom 09.11.2005, Anlage K 3).
Gleichzeitig forderte er die Beklagte zum Ausgleich der Abmahnkosten sowie der
Kosten für den Testkauf in Höhe von insgesamt 1.062,64 € auf. Mit Schreiben vom
22.11.2005 gab die Beklagte über ihren Prozessbevollmächtigten eine
Unterlassungserklärung ab, weigerte sich jedoch, die geforderten Abmahnkosten
zu erstatten.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 1.062.64 EUR nebst Zinsen gerichteten
Klage stattgegeben. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der
Entscheidungsbegründung wird auf sein Urteil vom 21.06.2006 (Bl. 66 ff. d.A.)
Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Mit ihr wird eine
Rechtsverletzung sowie fehlerhafte Tatsachenfeststellung gerügt.
Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe das streitgegenständliche Buch
lediglich äußerlich in Augenschein genommen, jedoch nicht im Detail überprüft, ob
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lediglich äußerlich in Augenschein genommen, jedoch nicht im Detail überprüft, ob
es als Mängelexemplar anderweitige als äußerlich sofort erkennbare Fehler
aufweise. Sie, die Beklagte, habe das Buch bereits mit dem Mängelstempel
versehen erworben, so dass davon ausgegangen werden könne, dass das Buch im
Großhandel nicht grundlos als Mängelexemplar gestempelt worden sei. Die
vorhandene Kennzeichnung als Mängelexemplar begründe den Beweis des ersten
Anscheins, dass es sich tatsächlich um ein Mängelexemplar handele.
Dem Kläger stehe ungeachtet dessen kein Anspruch auf Ersatz der
Abmahnkosten zu. Er werde als Preisbindungstreuhänder aus eigenem Recht tätig,
habe jedoch – obwohl er als Rechtsanwalt über entsprechende Sachkunde verfüge
– selbst keinen Finger gerührt, sondern die Prozessbevollmächtigten mandatiert.
Erst hierdurch seien die streitgegenständlichen Kosten entstanden. Deshalb könne
es sich nicht um erforderliche Aufwendungen handeln, da der Gläubiger ohne
weiteres seine Rechte selbst hätte wahrnehmen können. Der Fall liege ebenso wie
bei einem Selbstauftrag eines Rechtsanwalts (BGH GRUR 04, 789 – Selbstauftrag).
Auch bei den Testkaufkosten handele es sich nicht um erforderliche
Aufwendungen, jedenfalls könnten diese aber nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe
des erworbenen Buches erstattet verlangt werden.
Die Beklagte beantragt,
auf die Berufung der Beklagten vom 31.07.2006 wird die angefochtene
Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden vom 21.06.2006 (11 O 11/06)
aufgehoben und der Antrag des Klägers aus der Anspruchsbegründung vom
10.03.2006 wird zurückgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines
bisherigen Sachvortrags.
Ergänzend wird wegen der weitergehenden Einzelheiten auf die von den Parteien in
der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat zum überwiegenden Teil Erfolg.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch nur zu
einem geringen Teil zu.
1.) Allerdings geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus,
dass die Beklagte gegen die Buchpreisbindung verstoßen hat. Das Verbot des § 3
Satz 1 BuchPrG umfasst auch solche Bücher, die als Mängelexemplare
gekennzeichnet und als solche eingekauft worden sind, wenn sie tatsächlich keinen
weitergehenden Mangel als die bloße Kennzeichnung als Mängelexemplar
aufweisen (Senatsurteil vom 26.07.2005, 11 U 8/05). Solche Bücher sind nicht
nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 BuchPrG von der Preisbindung ausgenommen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts aufgrund einer Inaugenscheinnahme
des Buches weist dieses keine Mängel auf. Die Beklagte hat mit der
Berufungsbegründung keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an
der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung in dem angefochtenen
Urteil begründen und eine erneute Feststellung gebieten (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO).
Angriffe gegen die Tatsachenfeststellungen müssen so vertieft sein, dass sie aus
sich heraus solche Zweifel begründen, die eine ergänzende oder wiederholte
Beweiserhebung notwendig erscheinen lassen. Dazu ist erforderlich die Angabe,
welche Tatsachenfeststellungen nicht zutreffen und weshalb und in welchen
Punkten die Beweiswürdigung falsch ist (Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 26.Aufl. §
520 Rn. 23).
Daran fehlt es in der Berufungsbegründung.
Die Beklagte trägt nicht vor, dass die Feststellung des Landgerichts, das in
Augenschein genommene Testbuch sei neuwertig und weise keine Mängel auf,
unzutreffend sei. Insbesondere zeigt sie nicht auf, welche konkreten Mängel das
Landgericht bei seinen Feststellungen übersehen oder nicht erfasst haben könnte.
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Landgericht bei seinen Feststellungen übersehen oder nicht erfasst haben könnte.
Soweit sie vorträgt, das äußerliche Erscheinungsbild des Buches schließe es nicht
aus, dass es sich um ein Mängelexemplar handele, räumt sie sogar selbst ein,
dass äußerliche Mängel nicht vorhanden sind. Ihre Schlussfolgerung, das Buch
müsse aber zwangsläufig einen (sonstigen) Fehler haben, da es sonst nicht als
Mängelexemplar ausgegeben worden wäre, ist indes keineswegs zwingend.
Wie dem Senat aus anderen Fällen bekannt ist, kann nicht ausgeschlossen
werden, dass Bücher als Mängelexemplar gekennzeichnet werden, obwohl sie
keinerlei Mangel aufweisen. Infolgedessen gibt es keinen Beweis des ersten
Anscheins, dass ein als Mängelexemplar gekennzeichnetes Buch tatsächlich
Mängel aufweist. Für einen Anscheinsbeweis genügen bloße Wahrscheinlichkeiten
nicht. Ungeachtet dessen wäre ein Anscheinsbeweis durch die Vorlage des
äußerlich einwandfreien Testbuches erschüttert, so dass die Beweislast auch für
diesen Fall bei der Beklagten läge, die die Voraussetzungen für die Ausnahme von
der Preisbindung gemäß §§ 3, 7 BuchPrG darlegen und beweisen muss, wenn sie
gewerbs- oder geschäftsmäßig ungebrauchte Bücher an Letztabnehmer verkauft.
Hierzu hätte die Beklagte konkret den Gegenstand des Augenscheins durch die
Angabe der zu beweisenden Tatsachen benennen müssen, d. h. diejenigen
Mängel, die das Buch nach ihrer Auffassung aufweist und berechtigterweise zum
Mängelexemplar macht, substantiiert aufführen müssen (§ 371 ZPO). Dagegen
stellt die pauschale Mutmaßung, ein als Mängelexemplar gekennzeichnetes Buch
müsse zwangsläufig (irgendeinen) Mangel aufweisen, der durch
Inaugenscheinnahme festgestellt werden könne, einen klassischen Fall des
Ausforschungsbeweises dar.
Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis
nicht hätte erbringen können. Als Großhändlerin verfügte sie im Zweifel über
weitere Exemplare des Buches, so dass sie spätestens anlässlich der Abmahnung
durch den Kläger Anlass zu einer Ermittlung von etwaigen Mängel gehabt hätte.
Darüber hinaus hätte sie sich als Wiederverkäuferin schon bei dem Großhändler,
bei dem sie die fraglichen Buchexemplare erworben hat, über die Art des Mangels
und den Grund der Mängelkennzeichnung informieren können. Im Zweifel wäre
eine Information auch noch nach Einleitung des Rechtsstreits möglich gewesen.
Eine entsprechende Nachfrage hätte umso näher gelegen, wenn es sich bei den
erworbenen Buchexemplaren um solche handelte, die keine äußerlichen
Beschädigungen aufweisen, weil die Vermutung, es könnte sich um grundlos
bemängelte Exemplare handeln, dann nicht fernliegt.
Spätestens hätte die Beklagte zum Ergebnis des erstinstanzlichen Augenscheins
Stellung nehmen und dabei zu den angeblichen Mängeln des Testbuches
vortragen müssen, wobei ihr unter Umständen ein Schriftsatznachlass hätte
gewährt werden können ( § 283 ZPO).
Nach allem ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen
Urteil, des dem Senat vorgelegten Testbuches sowie des – unergiebigen –
Vortrags in der Berufungsbegründung davon auszugehen, dass das erworbene
Testbuch keinen Mangel aufweist und im Zeitpunkt der Abmahnung der
Preisbindung gemäß § 3 BuchPrG unterfiel. Daraus folgt, dass die Beklagte durch
den Verkauf des Buches unter dem gebundenen Ladenpreis gegen §§ 3, 5
BuchPrG verstoßen hat und vom Kläger zu Recht abgemahnt worden ist.
2.) Der Kläger kann jedoch für die mit der Abmahnung verbundenen
Aufwendungen nicht die der Beklagten in Rechnung gestellte 1,3fache
Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2400 VV verlangen. Ein solcher
Anspruch lässt sich insbesondere nicht aus §§ 9 Abs. 3 BuchPrG in Verbindung mit
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG herleiten.
Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG kann der Anspruch auf Unterlassung zwar von
einem Rechtsanwalt geltend gemacht werden, der von Verlegern, Importeuren
oder Unternehmen, die Verkäufe an Letztabnehmer tätigen, gemeinsam als
Treuhänder beauftragt worden ist (Preisbindungstreuhänder). Daraus folgt jedoch
nicht automatisch, dass der Preisbindungstreuhänder seine mit der Abmahnung
verbundenen Aufwendungen gegenüber dem Unterlassungsschuldner nach dem
RVG berechnen kann.
Gelten für das Verfahren ebenso wie bei den sonstigen Anspruchsberechtigten
nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BuchPrG die Vorschriften des Gesetzes gegen den
unlauteren Wettbewerb, so richtet sich auch der Erstattungsanspruch des
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unlauteren Wettbewerb, so richtet sich auch der Erstattungsanspruch des
Preisbindungstreuhänders nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ( nur) auf den Ersatz der
erforderlichen, tatsächlich entstandenen Aufwendungen.
Bei den durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts angefallen Kosten handelt es
sich grundsätzlich um erforderliche Aufwendungen, es sei denn, der Gläubiger ist
selbst Rechtsanwalt (Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 21; Brüning in
Harte/Hennig, UWG, § 12 Rn. 85 m. w. N.). Ein Rechtsanwalt muss dagegen im
Falle der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines
Wettbewerbsverstoßes einsetzen. Die Zuziehung eines weiteren Rechtsanwalts ist
bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen nicht notwendig.
Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung dafür anfallender Kosten (BGH
GRUR 1984, 961 – Anwaltsabmahnung; GRUR 2004, 448 – Selbstauftrag)
Dies gilt, wie aus der Verweisung in § 9 Abs. 3 BuchPrG auf § 12 Abs. 1 UWG folgt,
im Zusammenhang mit der Abmahnung von Preisbindungsverstößen
entsprechend. Der Kläger ist als Preisbindungstreuhänder aktivlegitimiert und
macht einen eigenen Unterlassungsanspruch geltend. Da er über die
erforderlichen Rechtskenntnisse verfügt, was im konkreten Fall umso weniger
zweifelhaft sein kann, als der Kläger Autor eines Kommentars zum
Preisbindungsgesetz ist, war die Inanspruchnahme der
Verfahrensbevollmächtigten zum Zwecke der Abmahnung der Beklagten nicht
erforderlich. Der Kläger hätte die Abmahnung ohne weiteres selbst - oder wie in
früheren Fällen durch seine Sozietät als Treuhänderin - aussprechen können.
Die Beauftragung der Anwaltskanzlei mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe kann
daher jedenfalls nicht deshalb als erforderlich angesehen werden, weil der Kläger
auf die rechtliche Beratung durch seine Sozien angewiesen war. Die Verfolgung
von Verstößen gegen die Buchpreisbindung und die damit verbundene
Abmahnung ist Aufgabe des oder der Treuhänder selbst (Franzen/Wallenfels/Russ,
BuchPrG, 5. Aufl., § 9 Rn. 26).
Inwieweit die Einschaltung der Sozien durch den Treuhänder, der selbst
Rechtsanwalt ist, aus sonstigen, etwa aus Kapazitätsgründen, erforderlich gewesen
sein könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Allerdings scheidet ein
Aufwendungsersatzanspruch unter diesem Gesichtspunkt vorliegend schon
deshalb aus, weil – wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen
Verhandlung erklärt hat – nicht nur der Kläger, sondern die Sozietät insgesamt als
Treuhänderin beauftragt ist und tätig werden könnte, wie dem Senat aus früheren
Verfahren bekannt ist (11 U (Kart) 15/04).
Der Kläger bzw. die klägerische Sozietät sind im Hinblick auf die Erforderlichkeit
von Abmahnkosten ähnlich wie die nach §§ 9 Abs. 2 Nr.2 BuchPrG; 8 Abs.3 Nr. 2-4
UWG anspruchsberechtigten Organisationen anzusehen, die selber über eine
hinreichende eigene Sachkunde und Ausstattung verfügen oder eine eigene
Rechtsabteilung haben und selbst zur außergerichtlichen Geltendmachung eines
Unterlassungsanspruchs in der Lage sind. Auch in diesen Fällen kann die
Erstattung von Anwaltskosten nicht verlangt werden.
Ungeachtet dessen hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen
Verhandlung eingeräumt, dass der Kläger für die Abmahnung keine Zahlungen an
seine Verfahrensbevollmächtigten erbracht hat, ihm insoweit also keine
tatsächlichen Aufwendungen entstanden sind.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung weiter
erklärt, dass der Kläger nicht Aufwendungen seiner Treugeber geltend mache.
Sind aber weder dem Kläger noch den Treugebern tatsächliche Aufwendungen
dadurch entstanden, dass sie für die Abmahnung Rechtsanwaltskosten zahlen
mussten, so fehlt es für einen Aufwendungsersatzanspruch – jedenfalls in Höhe
der geltend gemachten Anwaltskosten – auch schon an den tatsächlichen
Voraussetzungen.
Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 17. April 2007, die der Senat
ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung berücksichtigen kann,
rechtfertigen keine andere Beurteilung.
Der Kläger scheint zu verkennen, dass sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kein
Honoraranspruch gegen den Unterlassungsschuldner auf eine im RVG festgelegte
Vergütung, sondern nur ein Anspruch auf Ersatz tatsächlicher Aufwendungen
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Vergütung, sondern nur ein Anspruch auf Ersatz tatsächlicher Aufwendungen
ergibt, die nicht ohne weiteres der Vergütung eines Rechtsanwalts nach dem RVG
entsprechen.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass im BuchPrG ausdrücklich ein
Rechtsanwalt (oder eine Rechtsanwaltssozietät) als Preisbindungstreuhänder
vorgesehen ist.
Zu unterscheiden ist zwischen den „Gebühren“, die der Rechtsanwalt im Falle
eines streitigen Verfahrens verdient, und den Kosten einer Abmahnung, die nur im
Wege des Aufwendungsersatzes auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
ersetzt verlangt werden können, sofern Aufwendungen entstanden sind und
notwendig waren. Notwendig sind sie indessen in Höhe der vollen Anwaltsgebühren
nur, wenn der Unterlassungsgläubiger zum Zwecke der Abmahnung des
Unterlassungsschuldners mangels entsprechender Rechtskenntnisse oder einer
eigenen Rechtsabteilung auf die Einschaltung eines Rechtsanwalts angewiesen ist.
Das wiederum käme nur bei den Treugebern, also den Verlegern und sonstigen in
§ 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG aufgeführten Unternehmen in Betracht, deren
Aufwendungen mit der vorliegenden Klage aber nicht geltend gemacht werden.
Dagegen ist der selbst rechtskundige Kläger als Preisbindungstreuhänder nicht
darauf angewiesen, einen (externen) Rechtsanwalt einzuschalten und zu
honorieren. Es ist schließlich nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit
dem Verweis auf die Bestimmungen des UWG dem Preisbindungstreuhänder einen
Honoraranspruch für die Abmahnung zuerkennen wollte, was im Verhältnis zum
Unterlassungsschuldner mangels Mandats von vornherein ausscheidet, oder auf
die Prüfung der Erforderlichkeit der tatsächlichen Aufwendungen verzichten wollte,
was im Gesetz sicher deutlicher zum Ausdruck gebracht worden wäre. Die in § 9
Abs. 2 Nr. 1 – 3 BuchPrG eingeräumte Klagebefugnis besagt nichts über die Höhe
des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Das gilt für den in
§ 9 Abs. 2 Nr. 3 genannten Preisbindungstreuhänder nicht anders als für die in § 9
Abs. 2 Nr. 1 und 2 BuchPrG genannten Wettbewerber und sonstigen
Organisationen.
Danach verbleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen. Der Kläger muss sich
ähnlich behandeln lassen wie ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung oder
ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. In beiden Fällen können die
Kosten der Abmahnung in aller Regel nicht entsprechend den durch die
Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten nach dem RVG,
sondern allenfalls nach den tatsächlich entstandenen Aufwendungen abgerechnet
werden. Inwieweit ihm mit den Aufwendungen für die Abmahnung tatsächliche
Kosten entstanden sind, hat der Kläger nicht dargelegt. Anhaltspunkte für eine
Schätzung gemäß § 287 ZPO liegen nicht vor.
Soweit der Senat bislang eine andere Rechtsauffassung vertreten haben sollte,
hält er daran nicht fest. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
bestand nicht, den Schriftsatz des Klägers vom 17.04.2007 hat der Senat
berücksichtigt.
3.) Die Kosten des Testkaufes sind als erforderliche Aufwendungen
erstattungsfähig, weil sie im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses
zur Rechtsverfolgung getätigt worden sind (OLG Düsseldorf, WRP 1986, 33) und in
der konkreten Höhe erforderlich waren.
Sie waren dem Kläger aber nur Zug um Zug gegen Herausgabe des erworbenen
Testbuches zuzusprechen (Piper/Ohly, a.a.O. § 12 Rn. 101;Harte/Henning/Omsels,
UWG, § 4 Nr. 10 Rn.53;Baumbach/Hefermehl/Köhler,UWG, 23. Aufl., § 13 Rn.
2.123).
Zinsen hierauf waren dem Kläger gem. §§ 286,288 BGB zuzusprechen.
Das Zurückbehaltungsrecht schließt den Verzug nicht aus, weil es bei Eintritt der
Verzugsvoraussetzungen nicht ausgeübt worden ist ( Palandt/Heinrichs, BGB, 66.
Aufl., § 286 Rn. 13 ). Die Beklagte hat den Aufwendungsersatzanspruch insgesamt
dem Grunde nach bestritten.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger gemäß § 92 Abs. 2 ZPO zu tragen, weil
das Unterliegen der Beklagten geringfügig war und keine besonderen Kosten
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das Unterliegen der Beklagten geringfügig war und keine besonderen Kosten
verursacht.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat
hat nur allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze auf den konkreten Fall angewandt
(§ 543 ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.