Urteil des OLG Frankfurt vom 16.12.2008
OLG Frankfurt: stand der technik, ablauf der frist, aufrechnung, anschlussberufung, heizung, vergütung, rückzahlung, verzug, rechtshängigkeit, einbau
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Gericht:
OLG Frankfurt 14.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
14 U 229/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 346 Abs 1 BGB, § 347 Abs 1
S 2 BGB vom 02.01.2002, §
631 BGB, §§ 631ff BGB
(Rückabwicklung eines Werkvertrags: Berechnung des
Nutzungsersatzes unter Berücksichtigung der
Wertminderung)
Leitsatz
Im Rechtsmittelverfahren unter dem Aktenzeichen VII ZR 17/09 hat der BGH die
Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das
Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 01.10.2007 abgeändert.
Das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 12.12.2005 wird aufrecht erhalten,
soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 74.640,91 Euro nebst
Zinsen in Höhe von 5 % aus 27.426,81 € seit dem 12.7.2001, aus 559,73 € seit
dem 17.7.2001, aus 58.979,48 € seit dem 6.12.2001 und aus 1.250,85 € seit dem
25.1.2002 jeweils bis zum 8.9.2005 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz aus 74.640,91 € seit dem 9.9.2005 zu zahlen, Zug um
Zug gegen Rückgabe der von der Beklagten gelieferten Wasserabfüllanlage,
bestehend aus Flaschenreiniger, Füller und Verschlusstyp …, und festgestellt
worden ist, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der Wasserabfüllanlage in
Verzug befindet. Darüber hinaus wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin
weitere 3 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus 74.640,91 € seit dem
18.3.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der vorbezeichneten
Wasserabfüllanlage.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Widerklage bleibt abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 92 % und die Klägerin 8 %
zu tragen, mit Ausnahme der infolge der Säumnis der Beklagten entstandenen
Kosten, die der Beklagten zur Last fallen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung jeweils
gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit
i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Vertrag vom
27.06./28.06.2001, nach welchem die Beklagte zur Planung, Herstellung und
Lieferung einer Flaschenreinigungs- und Abfüllanlage zum Preis von 160.500 DM
verpflichtet war. Nach Aufbau der Anlage rügte die Klägerin verschiedene Mängel
und leitete vor dem Landgericht Fulda unter dem Az.: 2 UH 9/03 ein selbständiges
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und leitete vor dem Landgericht Fulda unter dem Az.: 2 UH 9/03 ein selbständiges
Beweisverfahren ein, in welchem der Sachverständige SV1 in der Zeit vom
10.10.2003 bis 12.01.2005 insgesamt vier Gutachten erstattete. Nachdem die
Klägerin die Beklagte letztmals mit Schreiben vom 11.10.2004 unter Fristsetzung
zum 25.10.2004 mit Ablehnungsandrohung erfolglos zur Mangelbeseitigung
aufgefordert hatte, hat sie in diesem Rechtsstreit die Rückzahlung des geleisteten
Werklohns in Höhe von 88.216,87 € verlangt. Die Beklagte hat widerklagend
Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 8.246,29 € verlangt. Hilfsweise hat sie
mit Nutzungsentschädigungsansprüchen aufgerechnet.
Wegen der Einzelheiten und der Anträge wird auf die Feststellungen in dem
angefochtenen Urteil vom 01.10.2007 (Bd. I Bl. 304 bis 314) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von 77.280,79 €
stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,
der Klägerin stehe nach Wandlung ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten
Vergütung zu, weil die Anlage insoweit mit Mängeln behaftet sei, als die
vereinbarte Heißwassertemperatur von 58° bis 60° nicht erreicht werde. Dies sei
der Beklagten anzulasten, weil die eingebauten Heizstäbe eine zu geringe
Heizleistung aufweisen und die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe
vorgeheiztes Wasser in die Anlage einleiten wollen, nicht bewiesen sei. Ebenso
wenig habe die Beklagte ihre pauschale Behauptung, die Klägerin habe im
Nachhinein eine Heizung mit geringerer Heizleistung eingebaut, beweisen können.
Ein weiterer wesentlicher Mangel sei darin zu sehen, dass das Wasser nach
einmaligem Gebrauch ohne weitere Nutzung abgeführt werde, was nach den
Ausführungen des Sachverständigen nicht dem Stand der Technik entspreche. Die
Beklagte habe insoweit nicht bewiesen, dass der Klägerin dieser Umstand bei
Vertragsschluss bekannt gewesen sei. Die Stellungnahmen der von der Beklagten
eingeschalteten Privatsachverständigen stünden den Feststellungen des
Sachverständigen SV1 nicht entgegen, weil diese keine Begründung für ihre
Einschätzung, die fehlende Mehrfachverwendung des Spülwassers entspreche
dem Stand der Technik, gegeben hätten.
Das Rücktrittsrecht der Klägerin sei auch nicht gemäß § 351 BGB a.F. wegen einer
von der Klägerin verschuldeten wesentlichen Verschlechterung der Anlage
ausgeschlossen. Selbst wenn die Korrosionserscheinungen auf ein ungeeignetes
Reinigungsmittel zurückzuführen sein sollten, treffe die Klägerin hieran kein
Verschulden, weil es Sache der Beklagten gewesen wäre, die Klägerin über
geeignete oder ungeeignete Reinigungsmittel aufzuklären. Zudem läge auch keine
wesentliche Verschlechterung vor, weil nach den Feststellungen des
Sachverständigen SV1 allenfalls insoweit von Mangelbeseitigungskosten von 6.000
€ auszugehen sei, welche gegenüber dem Kaufpreis nicht wesentlich ins Gewicht
fielen.
In Höhe von 10.936,08 € sei die Klageforderung infolge der seitens der Beklagten
erklärten Aufrechnung mit einem Nutzungsvergütungsanspruch gemäß § 347 S. 2
BGB erloschen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Wert der
Nutzungen durch Schätzung der zeitanteiligen linearen Wertminderung im
Vergleich zum tatsächlichen Gebrauch und voraussichtlicher
Gesamtnutzungsdauer zu ermitteln. Auszugehen sei von dem Bruttokaufpreis
abzüglich des mangelbedingten Minderwertes, der vorliegend mit 16.000 €
entsprechend den Mängelbeseitigungskosten angenommen werden könne. Die
voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer sei auf 17,5 Jahre zu schätzen, nachdem
der Sachverständige in seinem Gutachten vom 18.04.2007 die voraussichtliche
tatsächliche Gesamtnutzungsdauer zwischen 15 und 20 Jahren gesehen habe.
Hinsichtlich der tatsächlichen Nutzungsdauer durch die Klägerin sei ihren Angaben
zufolge von einem Zeitraum von 29 Monaten auszugehen. Dass die Klägerin die
Anlage tatsächlich länger genutzt habe, habe die Beklagte weder dargelegt noch
nachgewiesen. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 04.05.2006 behauptet
habe, die Klägerin nutze die Anlage bis zum heutigen Tage, also bereits vier Jahre
lang, sei das Vorbringen unsubstantiiert, weil es bereits an einer Mitteilung des
Nutzungsbeginns fehle. Zudem sei der Zeuge Z1 kein geeignetes Beweismittel,
weil er nach seinen Angaben im Termin seit Jahren mit der streitgegenständlichen
Vertragsabwicklung nicht mehr befasst sei und auch die Inbetriebnahme der
Anlage nicht mitbekommen habe. Ausgehend von einer monatlichen
Abschreibung von 377,11 € errechne sich bei einer Nutzungsdauer von
29 Monaten ein Wertersatz von 10.936,09 €, um den der Rückzahlungsanspruch
sich ermäßigt habe.
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Entgegen der Auffassung der Klägerin komme es nach der Rechtsprechung nicht
auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen, also die Zahl der tatsächlich abgefüllten
Flaschen an.
Der hilfsweise zur Aufrechnung gegen eine eventuelle Nutzungsvergütung
gestellte Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns
sei nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten müsse sich die Klägerin auf den
Rückzahlungsanspruch keine ersparten Aufwendungen für etwaige Wartungs-,
Reparatur- oder Betriebskosten anrechnen lassen, weil § 347 S. 2 BGB a.F. allein
eine Herausgabepflicht hinsichtlich gezogener Nutzungen vorsehe. Um solche
handele es sich bei ersparten Aufwendungen nicht.
Der verbleibende Anspruch der Klägerin sei ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, weil
ein früherer Verzugseintritt nicht dargelegt worden sei.
Darüber hinaus sei auszusprechen gewesen, dass sich die Beklagte mit der
Rücknahme der Anlage in Annahmeverzug befinde.
Mit ihrer Berufung bzw. ihrer Anschlussberufung verfolgen die Parteien ihre
erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter.
Die Beklagte stellt eine Mangelhaftigkeit der Anlage nach wie vor in Abrede.
Nachdem sie im Hinblick auf die unzureichende Leistung der Heizstäbe für die
Heißwasserbehälter zunächst behauptet hat, der Mangel sei durch Einbau einer 12
kW-Heizung am 28.05.2002 behoben worden, hat sie ihr Vorbringen im Hinblick auf
das von der Klägerin vorgelegte Fax-Schreiben vom 25.02.2003 (Bd. II Bl. 55)
korrigiert und vertritt insoweit die Auffassung, die Klägerin habe sich in
Annahmeverzug befunden.
Im Hinblick auf die Wasserführung ist die Beklagte der Auffassung, dass sie eine
Konzeption nach dem Stand der Technik nicht geschuldet habe, sondern allenfalls
nach den anerkannten Regeln der Technik, die insoweit nicht existierten.
Außerdem seien die Feststellungen des Sachverständigen SV1 durch die
Ausführungen in dem Privatsachverständigengutachten widerlegt. Zudem komme
es vorrangig auf die Vereinbarung der Parteien an. Insoweit ergebe sich aus den
vorgelegten Plänen, dass es sich um eine Anlage ohne Wasserrückgewinnung
handele, was dem Zeugen Z1, der insoweit sachkundig sei, hieraus auch
ersichtlich gewesen sei. Das Landgericht habe insoweit auch die Aussagen der
Zeugen Z1, Z2 und Z3 fehlerhaft ausgewertet.
Ferner sei ein Rücktrittsrecht der Klägerin ohnehin ausgeschlossen, weil sie die
verpflichtet gewesen sei, bei dem Hersteller des Reinigungsmittels oder bei der
Beklagten diesbezüglich Informationen einzuholen.
Im Hinblick auf die Nutzungsentschädigung ist die Beklagte der Auffassung, dass
für die Gesamtnutzungsdauer die AfA-Tabelle, in denen derartige Anlagen mit
sechs Jahren verzeichnet seien, maßgeblich sei. Es sei zu berücksichtigen, dass
eine Lebensdauer von 20 Jahren nur mit einem erheblichen Reparaturaufwand in
Betracht komme, den sich die Klägerin anrechnen lassen müsse. Darüber hinaus
habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin selbst von einer Nutzungsdauer
von drei Jahren ausgegangen sei und zudem in ihrem Schriftsatz vom 13.01.2006
noch mitgeteilt habe, dass sie die Abfüllung aufrechterhalte. Auch sei der
angebotene Zeugenbeweis nicht ungeeignet. Der Zeuge sei von der Klägerin
mehrfach im Zusammenhang mit den gerügten Mängeln eingeschaltet worden, so
dass er durchaus in der Lage sei, Angaben zur tatsächlichen Nutzung zu machen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 07.12.2007 (Bd. II Bl. 11 bis
23), vom 29.05.2008 (Bd. II Bl. 72 bis 84) und vom 12.12.2008 (Bd. II Bl. 106 bis
111) Bezug genommen. Mit letztgenanntem Schriftsatz hat die Beklagte den
Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen Z1 zu der Frage, wie lange die Klägerin
die Anlage genutzt habe, zurückgenommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 01.10.2007
abzuändern und die Klage abzuweisen sowie im Wege der Widerklage die Klägerin
zu verurteilen, an sie, die Beklagte, 8.246,29 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-
Punkten über dem Zinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es eine Mangelhaftigkeit der Anlage
angenommen und ein sich hieraus ergebendes Rücktrittsrecht der Klägerin bejaht
hat.
Im Hinblick auf die vom Landgericht zuerkannte Nutzungsvergütung ist die
Klägerin nach wie vor der Auffassung, dass es auf die tatsächlich abgefüllten
Flaschen ankomme und insoweit der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch
auf Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn durchgreife. Das Landgericht
habe insoweit das erstinstanzliche Vorbringen zu Unrecht und ohne Hinweis nach §
139 ZPO als nicht ausreichend substantiiert unberücksichtigt gelassen.
Im Hinblick auf den Zinsanspruch weist die Klägerin darauf hin, dass die Beklagte
ebenfalls die gezwungen Nutzungen herausgegeben habe, die mindestens dem
gesetzlichen Zinssatz entsprechen. Insoweit habe die Beklagte auch eigene
Zinsaufwendungen erspart. Außerdem sei Verzug ab Aufforderung mit
Fristsetzung zur Mängelbeseitigung eingetreten.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 11.03.2008 (Bd. II Bl. 45 bis
55) und vom 08.12.2008 (Bd. II Bl. 90 bis 94) verwiesen.
Die Klägerin beantragt im Rahmen ihrer Anschlussberufung ferner,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
an sie 88.216,87 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 27.426,81 € seit
dem 12.07.2001, 559,73 € seit dem 17.07.2001, 58.979,48 € seit dem 06.12.2001
und weiteren 1.250,85 € seit dem 25.01.2002 Zug um Zug gegen Rückgabe der
von der Beklagten gelieferten Wasserabfüllanlage, bestehend aus
Flaschenreiniger, Füller und Verschluss Typ X zu zahlen sowie festzustellen, dass
sich die Beklagte mit der Rücknahme der Wasserabfüllanlage in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass der Klägerin die behaupteten Verluste
entstanden sind. Darüber hinaus behauptet sie, keine Zinsaufwendungen erspart
zu haben.
Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und
begründet worden, mithin zulässig. Auch die Anschlussberufung der Klägerin ist
innerhalb der ihr gesetzten Berufungserwiderungsfrist eingelegt und begründet
worden, mithin zulässig.
In der Sache haben die Berufungen lediglich in dem aus dem Urteilstenor
ersichtlichen Umfang Erfolg.
A.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der
geleisteten Vergütung in Höhe von 88.216,87 € aus §§ 634 Abs. 1, Abs. 4, 467,
346 S. 1 BGB a.F. zu. Zutreffend hat das Landgericht die von der Beklagten
errichtete Anlage als mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. erachtet, weil
die zugesagte Heißwassertemperatur von 58° bis 60°C tatsächlich nicht erreicht
wird. Soweit die Beklagte hiergegen in ihrer Berufungsbegründung eingewandt hat,
der Mangel sei im Mai 2002 durch den Einbau einer Heizung mit höherer Leistung
durch den Zeugen Z4 beseitigt worden, hält sie dieses Vorbringen nicht mehr
aufrecht. Im Schriftsatz vom 29.05.2008 (Seite 5 unten) hat sie ihr Sachvorbringen
im Hinblick auf das von der Klägerseite vorgelegte Telefax-Schreiben ihres
Geschäftsführers vom 25.02.2003 (Bd. II Bl. 55) in welchem dieser mitgeteilt hat,
dass eine Heißwasserheizung bestellt sei, korrigiert und insoweit ausgeführt, dass
sich die Klägerin in Annahmeverzug befunden habe, weil sie dieses Angebot zum
Einbau einer Heißwasserheizung nicht bestätigt habe, wie mit Telefax vom
11.03.2003 erbeten. Dieser Bewertung kann nicht zugestimmt werden.
Annahmeverzug setzt gemäß § 294 BGB ein tatsächliches Angebot voraus, d. h.
die Leistung muss so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist. Gemäß § 295
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die Leistung muss so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist. Gemäß § 295
BGB genügt ein wörtliches Angebot, wenn zur Bewirkung der Leistung eine
Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Dies war insoweit der Fall, als mit der
Klägerin ein Termin zu besprechen war, in welchem die Heizung hätte eingebaut
werden können. Allerdings enthält das Schreiben der Beklagten vom 25.02.2003
kein Angebot zum Einbau der Heizung, sondern lediglich die Mitteilung, dass eine
solche bestellt sei und man nach Eingang der Heizung den Montagetermin
mitteilen werde. Auch das Schreiben vom 11.03.2003 (Bd. II Bl. 83) enthält keinen
Terminvorschlag, sondern lediglich um die Bitte der Gegenbestätigung des
Telefaxes vom 25.02.2003. Das Unterlassen der Gegenbestätigung steht einer
Erklärung, die Leistung nicht annehmen zu wollen, keinesfalls gleich. Außerdem ist
unstreitig, dass die Beklagte später anlässlich eines Ortstermins mit dem
Sachverständigen SV1 jegliche Mängelbeseitigung abgelehnt und auch auf das
Schreiben der Klägerin vom 11.10.2004, in welchem sie zur Beseitigung sämtlicher
Mängel, unter anderem auch dieses Mangels, aufgefordert worden ist, nicht
reagiert hat. Selbst wenn sich die Klägerin vorübergehend im Annahmeverzug
befunden haben sollte, führte dies nicht dazu, dass die Beklagte von ihrer
Nachbesserungspflicht frei geworden wäre und der vorübergehende
Annahmeverzug nunmehr auf Dauer den Gewährleistungsrechten der Klägerin
entgegenstünde.
Da die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist den Mangel nicht beseitigt hat
und mit der Fristsetzung zugleich die Erklärung verbunden war, dass die Klägerin
nach Ablauf der Frist eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte ablehne, war die
Klägerin zur Wandlung berechtigt.
Da es sich bei der unzureichenden Ausstattung der Heizung für das Heißwasser
bereits um einen wesentlichen Mangel handelt, der die Wandlung nicht gemäß
§ 634 Abs. 3 BGB a.F. ausschließt, kommt es auf die Frage, ob in der
Wasserführung ohne Rückgewinnung ebenfalls ein Mangel zu sehen ist, nicht mehr
an.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war das Wandlungsrecht der Klägerin nicht
gemäß § 351 BGB a.F. ausgeschlossen, weil sie eine wesentliche Verschlechterung
der Anlage verschuldet hätte. Sollten die von dem Sachverständigen
festgestellten Korrosionserscheinungen tatsächlich durch den von der Klägerin
verwendeten chlorhaltigen Reiniger verursacht worden sein, wäre ihr dies nicht als
Verschulden anzulasten. Die Beklagte hat im Hinblick auf die zu verwendenden
Reinigungsmittel keinerlei Hinweise und Informationen erteilt. Entgegen ihrer
Auffassung war die Klägerin insoweit auch nicht verpflichtet, von sich aus
Informationen bei der Beklagten oder dem Hersteller des Reinigers einzuziehen.
Eine derartige Informationspflicht könnte nur bejaht werden, wenn für die Klägerin
Anhaltspunkte dahingehend bestanden hätten, dass der verwendete Reiniger zu
entsprechenden Schäden an der Anlage führen kann. Hierzu ist nichts
vorgetragen. Vielmehr ergibt sich aus dem von der Beklagten eingereichten
Privatgutachten (Bd. I Bl. 217), dass das Problem der Korrosionsbildung bei
Flaschenreinigungsmaschinen durch die Verwendung chloralkalischer Mittel seit
langem bekannt ist und verschiedene Lösungsmöglichkeiten in Betracht kommen.
Dies aber hätte allenfalls der Beklagten als Herstellerin derartiger
Reinigungsanlagen, nicht aber der Klägerin als Anwenderin bekannt sein müssen.
Von daher hätte auf Seiten der Beklagten Anlass bestanden, der Klägerin von sich
aus entsprechende Informationen zu erteilen.
B.
Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung ist in Höhe
eines Betrages von 13.575,96 € infolge der seitens der Beklagten erklärten
Aufrechnung mit einem Anspruch auf Nutzungsvergütung aus § 347 S. 2 BGB a.F.
in Verbindung mit § 987 BGB erloschen, § 389 BGB, so dass ein Zahlungsanspruch
der Klägerin von 74.640,91 € verbleibt. Ungeachtet der Frage, welche Grundlagen
für einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gegen den Rücktrittsberechtigten
bei Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts in Betracht kommen (vgl.
insoweit Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 327 Rdn. 3; § 367 Rdn. 8), nimmt die
Rechtsprechung (BGH Urteil vom 26.06.1991 – VIII ZR 198/90 – NJW 1991, 2484,
zitiert nach Juris) insoweit lediglich einen Anspruch auf Herausgabe der durch
Gebrauch tatsächlich gezogenen Nutzungen an, der nicht nach den Maßstäben für
einen üblichen Mietzins zu ermitteln ist, sondern durch Schätzung der
zeitanteiligen linearen Wertminderung im Vergleich zwischen tatsächlichem
Gebrauch und voraussichtlicher Nutzungsdauer, wobei als Wert der Kaufsache
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Gebrauch und voraussichtlicher Nutzungsdauer, wobei als Wert der Kaufsache
deren vereinbarter Kaufpreis zugrunde gelegt werden kann. Auf die tatsächlichen
Abfüllmengen kommt es damit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an.
Auszugehen ist vorliegend von dem Bruttokaufpreis abzüglich des
mangelbedingten Minderwerts, den das Landgericht entsprechend der von dem
Sachverständigen geschätzten Mangelbeseitigungskosten mit 16.000 € beziffert
hat, so dass ein Wert von 79.192,32 € verbleibt. Dies wird von den Parteien auch
nicht beanstandet.
Soweit die Beklagte die von dem Landgericht anhand der Ausführungen des
Sachverständigen in seinem Gutachten vom 18.04.2007 (Bd. II Bl. 277, 278)
geschätzte Gesamtnutzungsdauer von 17,5 Jahren unter Hinweis auf die AfA-
Tabellen beanstandet, greift ihr Einwand nicht durch. Der in den steuerlichen
Abschreibungstabellen pauschal zugrunde gelegte Verschleiß entspricht nicht
zwangsläufig der tatsächlichen Minderung. Vielmehr kommt häufig – wie
beispielsweise bei Kraftfahrzeugen – eine sehr viel längere Gebrauchsdauer in
Betracht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BGH
vom 19.02.2003 (VII ZR 19/01 – FamRZ 03, 741). Vielmehr weist der BGH in dieser
Entscheidung darauf hin, dass dem durch das steuerliche Rechtsinstitut der
Abschreibung pauschal berücksichtigten Verschleiß von Gegenständen des
Anlagevermögens oft keine tatsächliche Wertminderung in Höhe des steuerlich
anerkennungsfähigen Betrages entspricht. Lediglich in Fällen, in denen es nicht zu
Verfälschungen der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit der
Unterhaltsverpflichteten kommt, können die steuerlichen Werte aus den
Jahresabschlüssen für die Berechnung übernommen werden.
Da somit von der tatsächlichen Gesamtnutzungsdauer auszugehen ist, die der
Sachverständige für die Reinigungsmaschine auf bis 15 Jahre und für die
Abfüllanlage auf durchaus 20 Jahre angegeben hat, ist die Schätzung des
Landgerichts nicht zu beanstanden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem
Hinweis des Sachverständigen, dass diese Zeiträume nur erreicht werden, wenn
die Anlagen entsprechend gewartet und gepflegt werden. Dies ist Voraussetzung
für den fortdauernden Gebrauch vieler Maschinen und Anlagen, wie beispielsweise
auch von Kraftfahrzeugen, ohne dass sich hieraus eine Reduzierung der
Gesamtnutzungsdauer herleiten ließe.
Unrichtig ist das Urteil des Landgerichts allerdings insoweit, als es von einer
tatsächlichen Nutzung von nur 29 Monaten ausgeht. Dies entspricht nicht den
eigenen Angaben der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13.06.2006 (Bd. I Bl. 230),
in welchem sie selbst von einem Betrieb von maximal drei Jahren ausgeht und
ausführt, die Anlage sei von ca. 2003 bis Mai 2005 in Betrieb gewesen. Insoweit ist
auch ihr Vorbringen im Beweissicherungsverfahren (Beiakte Bl. 8) von Bedeutung,
wonach die Inbetriebnahme am 05.04.2003 stattgefunden habe, so dass jedenfalls
eine Nutzungsdauer von drei Jahren zugrunde zu legen ist, was bei einem
monatliche Nutzungsentgelt von 377,11 € einen Betrag von 13.575,96 € statt nur
10.936,08 € ausmacht. Insoweit war die angefochtene Entscheidung auf die
Berufung der Beklagten abzuändern.
Ob eine darüber hinausgehende Nutzung von Juni 2005 bis einschließlich Juni 2006,
also jedenfalls vier Jahre, stattgefunden hat, wie die Beklagte behauptet, kann
nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat insoweit auf die Vernehmung des
Zeugen Z1 verzichtet, nachdem dieser mitgeteilt hat, dass ihm die
Nutzungsdauer nicht bekannt sei.
Das Vorbringen der Beklagten zu den Reparatur- und Wartungsaufwand von
jährlich über 3.000 €, den die Klägerin hätte leisten müssen, um eine hohe
Nutzungsdauer zu erreichen, ist ohne rechtliche Relevanz. Wie bereits oben
ausgeführt, reduziert das Erfordernis von Wartungs- und Erhaltungsarbeiten die
übliche Nutzungsdauer nicht. Einen Anspruch auf Herausgabe ersparter
Aufwendungen für die Zeit der Nichtnutzung sieht das Gesetz im Zusammenhang
mit der Wandlung nicht vor. Abgesehen hiervon ist die Behauptung der Beklagten
der Höhe nach auch unsubstantiiert.
C.
Der Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen ist nicht
durch die seitens der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung mit Gegenansprüchen auf
entgangenen Gewinn in Höhe von 172.077 € aus den §§ 635, 252 BGB erloschen.
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Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 252 BGB überhaupt in
ausreichender Weise dargetan sind, weil die von der Klägerin erklärte Aufrechnung
prozessual unbeachtlich ist. Der Nutzungsentgeltanspruch, gegen den die Klägerin
die Aufrechnung erklärt hat, ist von der Beklagten zuerst mit Schriftsatz vom
04.05.2006 (Bd. I Bl. 219, 221) gegenüber dem Vergütungsrückzahlungsanspruch
der Klägerin zur Aufrechnung gestellt worden. Damit ist der
Nutzungsentgeltanspruch gemäß § 389 BGB erloschen, so dass die mit Schriftsatz
vom 13.06.2006 (Bd. I Bl. 228, 231, 232) gegenüber diesem Anspruch der
Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen
entgangenen Gewinn ins Leere geht (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 389
Rdn. 1; KG Berlin, Urteil vom 16.02.2006 – 8 O 131/05 – zitiert nach Juris Rdn. 26
f.).
D.
Zu korrigieren ist die angefochtene Entscheidung auf die Anschlussberufung der
Klägerin ferner im Zinsausspruch. Der Klägerin steht gegen die Beklagte bereits
vor Eintritt der Rechtshängigkeit ein Anspruch auf Verzinsung der gezahlten
Vergütung aus § 347 S. 3 BGB a.F. ab dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt zu,
allerdings nur in Höhe von 5 % gemäß § 352 HGB. Zinsen in Höhe von 5 %-
Punkten über dem Basiszinssatz kann die Klägerin erst ab Eintritt der
Rechtshängigkeit am 9.9.2005 verlangen. Insoweit ist dem Landgericht
zuzustimmen, dass ein vor Rechtshängigkeit eingetretener Verzug nicht dargetan
ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich ein Verzug mit der
Rückzahlung der Vergütung nicht aus der Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit
Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom 10.11.2004. Soweit die Klägerin
behauptet, die Beklagte habe während des Zeitraumes, in welchem ihr die
Vergütung zur Verfügung stand, Zinsen in der geltend gemachten Höhe erspart,
kann dahinstehen, ob es hierauf rechtlich überhaupt ankommen kann, weil es sich
um eine unsubstantiierte Behauptung handelt und den diesbezüglichen
Beweisantritt durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als Partei
nicht nachzugehen ist.
Ferner war die Beklagte für den Zeitraum nach Zustellung der Anschlussberufung
ab dem 18.03.2008 zur Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB zu verurteilen. Die
Klägerin hat ihren Klageantrag insoweit im Berufungsverfahren in zulässiger Weise
erweitert, § 264 Nr. 2 ZPO. Unbegründet ist die erweiterte Klage nach den
vorstehenden Ausführungen, soweit sie sich auf den Zeitraum vor Zustellung des
Anschlussberufungsschriftsatzes bezieht.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung
zur Vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche
Bedeutung hat noch die Fortbilddung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern,
§ 543 ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.