Urteil des OLG Frankfurt vom 01.06.2010

OLG Frankfurt: leistungsgarantie, vertretungsmacht, geschäftsführer, wirksame vertretung, liquidität, vergütung, komplementär, anleger, leistungsfähigkeit, satzung

Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 106/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 138 BGB, § 812 Abs 1 S 1

BGB

Bereicherung: Anspruch des Betreibers eines Windparks

auf Rückerstattung einer Mehrerlösbeteiligung

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 5.5.2009 verkündete Urteil der 9.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurück

gewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf

Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte

vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Gründe

Die Parteien streiten um eine "Mehrerlösbeteiligung" aus dem Betrieb eines

Windparks.

Die Klägerin betreibt in Form einer Publikums-KG einen Windpark in O1. Sie

firmierte ursprünglich unter "A-GmbH & Co. KG" und war eine von der B (B-GmbH)

in O2 gehaltene Vorratsgesellschaft. Am 5.9.2001 verkaufte die B ihren

Kommanditanteil an Frau C; Komplementärin war die D-GmbH, deren

Geschäftsführer die Herren E und F waren. Herr E ist außerdem Geschäftsführer

der B und der Lebensgefährte von Frau C. Die B ist gemeinsam mit der Beklagten

die Initiatorin der Klägerin als Fondsgesellschaft.

Am 21.9.2001 erfolgte ein weiterer Gesellschafterwechsel. Die D-GmbH schied als

Komplementärin aus. An ihre Stelle trat die G-GmbH, deren Geschäftsführerin

Frau C war. Gesellschafterin der G waren zu 60 % die Klägerin und zu jeweils 20 %

die B und die Beklagte.

In dem Windpark in O1 sind Windenergieanlagen der Firma H im Einsatz. Für diese

Windenergieanlagen garantierte die H-GmbH gegenüber der Klägerin bezogen auf

ein "Normalwindjahr" (100 %-Windjahr nach dem Windindex des IWET-Index

(Ingenieur-Werkstatt Energietechnik Dipl.-Ing. Häuser, auch "Häuser-Index"

genannt, in den Schriftsätzen auch als Keiler-Häuser-Index oder IWET-Index

bezeichnet) einen jährlichen Stromertrag von 62.810.491 kWh. Wegen der

Einzelheiten dieser sog. Leistungsgarantie I wird auf Bl. 120 ff d.A. sowie auf die

Wiedergabe in dem Anlegerprospekt der Klägerin, S. 20 (Bl. 62 d.A.) Bezug

genommen. Ergänzend hierzu garantierte die Beklagte der Klägerin einen höheren

jährlichen Stromertrag in Höhe der Differenz zwischen dem von der H-Garantie

abgedeckten Stromertrag und einem von der Beklagten angenommenen

Stromertrag für ein "Normalwindjahr" in Höhe von 69.871.920 kWh (sog.

Leistungsgarantie II). Wegen des Inhalts dieser Garantievereinbarung wird auf Bl.

126 ff d.A. sowie die Darstellung im Prospekt der Klägerin, S. 21 (Bl. 63 d.A.) Bezug

genommen.

Als Vergütung für die Stellung der Leistungsgarantie II erhielt die Beklagte ein

festes Entgelt in Höhe von 869.196,-- €. In dem am 28.9.2001 herausgegebenen

Verkaufsprospekt der Klägerin heißt es des Weiteren (S. 54, Bl. 95 d.A.): "

die Beklagte

In einer auf den 30.9.2001 datierten Urkunde vereinbarten die Parteien sodann

einen "2. Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001", wobei die Klägerin von der

Geschäftsführerin ihrer Komplementär-GmbH, Frau C, vertreten wurde. Diese

Vereinbarung lautet (vgl. Anl. K 8, Bl. 131 d.A.):

Beklagte

(Klägerin

Beginnend zum 27. Dezember 2001 traten die Anleger-Kommanditisten in die

Klägerin ein.

Im Jahr 2002 erwirtschaftete die Klägerin auf Grund eines 82 %-Windjahres nach

dem IWET-Index einen Stromertrag von 69.502.712 kWh sowie im Jahre 2003 auf

Grund eines 59 %-Windjahres nach dem IWET-Index einen Stromertrag von

59.594.230 kWh. Auf der Basis des "2. Nachtrages zur Garantie vom 15.9.2001“

errechnete die Klägerin eine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten in Höhe von

485.215,24 € brutto, welche an die Beklagte ausgekehrt wurde. Für das Jahr 2003

errechnete die Beklagte eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 712.345,-- € netto.

Wegen der Berechnung wird auf die Berechnungen Bl. 158 - 160 d.A. Bezug

genommen.

Im Jahre 2004 und nochmals im Jahre 2007 wurde der IWET-Index deutlich korrigiert

und in die jährlich zu erwartende Windmenge gesenkt. Im Zuge dessen kam es zu

zweijährigen Verhandlungen zwischen den Parteien. Unter dem 11.7.2005 sandte

die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben über eine "

“. Hierin erklärte sie sich bereit, die Mehrerlösbeteiligung

rückwirkend auch für die Jahre 2002 und 2003 auf der Grundlage der neuen

Windindexversion V 03 zu ermitteln. Darüber hinaus erklärte sie einen Verzicht auf

die Mehrerlösbeteiligungen, die während der Laufzeit insgesamt 1 Mio. Euro

überschreiten würden. Auf diesen Betrag sollten die bereits für das Jahr 2002

gezahlten 418.000,-- € netto angerechnet werden. Schließlich erklärte sich die

Beklagte bereit, die bestehenden Vereinbarungen zur Mehrerlösbeteiligung so

umzustellen, dass diese nur zu zahlen sei, wenn der Stromertrag die

prognostizierten 69.871.920 kWh überschreitet. Wegen der Einzelheiten des

Schreibens wird auf die Anlage B 3, Sonderband Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Formulierung auf S. 54 ihres

Prospektes (Bl. 95 d.A.) "

" sei

dahingehend zu verstehen, dass ein Anspruch der Beklagten auf eine

Mehrerlösbeteiligung nur dann entstehe, wenn der tatsächlich erwirtschaftete

Stromertrag in einem Jahr 69.871.920 kWh überschreite. Anders als bei den

Leistungsgarantien I und II habe keine Umrechnung auf ein "Normalwindjahr" zu

erfolgen.

Hinsichtlich des Datums des 2. Nachtrags zur Garantie vom 15.9.2001 hat die

Klägerin behauptet, dass dieses "rückdatiert" worden sei. Tatsächlich sei die

Vereinbarung erst Ende November oder Dezember 2001 geschlossen worden.

Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der "2.

Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001" nicht wirksam vereinbart worden sei,

weswegen ausschließlich die zitierte Regelung aus dem Prospekt in der von ihr

vertretenen Auslegung anzuwenden sei. Im Einzelnen hat sie hierzu die Auffassung

vertreten, die handelnde Geschäftsführerin C sei nicht vertretungsberechtigt

gewesen. Gemäß § 5 Abs. 4 der Satzung der Klägerin habe es sich bei der

erheblichen Änderung der Bedingungen für die Mehrerlösbeteiligung um ein über

den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehendes Geschäft gehandelt,

weswegen eine vorherige Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss erforderlich

gewesen sei. Von der Überschreitung der Vertretungsmacht hätte auch die

Beklagte Kenntnis gehabt.

Durch die Umstellung auf eine "Index-Normierung“ (Bezug auf ein Normalwindjahr

nach dem IWET-Index) werde die Klägerin gegenüber der ursprünglichen Regelung

im Prospekt wesentlich benachteiligt. Hinzu komme, dass - anders als die

Regelung im Prospekt - nach dem 2. Nachtrag die Mehrerlösbeteiligung sich auf 25

% der beziehe. Auch dies benachteilige die Klägerin, da

somit auch anteilig Erhöhungen der Liquidität, die nichts mit der technischen

Leistungsfähigkeit der Anlage zu tun hätten (z.B. Zinsgewinne) ausgleichspflichtig

seien.

Auf Grund dieser erheblichen Schädigung sei der 2. Nachtrag gemäß § 138 Abs. 1

BGB sittenwidrig und damit nichtig. Da - was unstreitig ist - in den Jahren 2002 und

2003 der Referenzwert von 69.871.920 kWh nicht erreicht worden sei, falle für

beide Jahre keine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten an. Die Klägerin könne daher

den bereits gezahlten Betrag in Höhe von 485.215,24 € zurückverlangen. Darüber

hinaus bestehe ein Rechtsschutzinteresse auf Feststellung, dass sie für das Jahr

2003 keine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 712.345,-- € zuzüglich 16 %

Umsatzsteuer schulde. Darüber hinaus stehe ihr ein Anspruch wegen einer

vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte gemäß § 826 BGB zu.

Schließlich hat sich die Klägerin auf ein Fehlen bzw. einen Wegfall der

Geschäftsgrundlage infolge der Änderung des IWET-Indexes berufen.

Hinsichtlich des Schreibens vom 11.7.2005 hat die Klägerin behauptet, dass es

sich hierbei lediglich um ein Angebot der Beklagten gehandelt habe, welches nicht

angenommen worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 485.215,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2004 zu

zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte aus dem "2. Nachtrag zur Garantievereinbarung

vom 15.9.2001", unterzeichnet am 30.9.2001 gegen die Klägerin für die Zeit ab

2003 keinen Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung zusteht, insbesondere dass

die Beklagte keine Mehrerlösbeteiligung für das Jahr 2003 in Höhe von 712.345,-- €

zuzüglich 16 % Umsatzsteuer zusteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Formulierung der Vergütung

für die "Leistungsgarantie II" bereits in dem Prospekt S. 54 dahingehend zu

verstehen sei, dass immer dann eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 25 %

geschuldet sei, wenn der Differenzbetrag bezogen auf ein "Normalwindjahr"

überschritten werde. Sie hat behauptet, dass jedenfalls sowohl Frau C als auch der

Vertreter der Beklagten bei Abschluss des 2. Nachtrags zur Garantie vom

15.9.2001 von dieser Auslegung ausgegangen seien. Vor diesem Hintergrund

habe es sich bei dem "2. Nachtrag" lediglich um eine geringfügige Modifikation

hinsichtlich des Abstellens auf die Liquidität gehandelt, durch welche zudem die

Klägerin habe besser gestellt werden sollen.

Die Beklagte hat deshalb die Auffassung vertreten, dass der 2. Nachtrag zur

Garantie vom 15.9.2001 wirksam vereinbart und auch nicht sittenwidrig sei. Im

übrigen sei die Vereinbarung am 30.9.2001 getroffen und richtig datiert worden.

Soweit die Formulierung im Prospekt ggf. objektiv anders auszulegen sei und der

Prospekt daher einen Fehler enthalte, habe dies nur u.U. Auswirkungen gegenüber

den Anlegern im Rahmen der sog. Prospekthaftung. Ein Anspruch der Klägerin

gegenüber der Beklagten könne daraus jedoch nicht hergeleitet werden.

Hinzu komme, dass die Vereinbarung des 2. Nachtrags durch eine weitere

Vereinbarung zwischen den Parteien im Mai 2005 bestätigt worden sei.

Schließlich hat die Beklagte behauptet, dass selbst dann, wenn man die

Formulierung im Prospekt auslege, wie von der Klägerin vertreten, die mit dem 2.

Nachtrag vereinbarte Indexierung für die Klägerin günstiger sei, was sie mit einem

Parteigutachten der K-Wirtschaftprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft

vom 23.11.2006 (Anl. B 1, Sonderband) substantiiert hat.

Hilfsweise hat die Beklagte mit einem behaupteten Anspruch gegen die Klägerin

aus abgetretenem Recht in Höhe von 3.302,25 € die Aufrechung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes

wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 3 ff (Bl. 540 ff d.A.) Bezug

genommen.

Mit Urteil vom 5.5.2009 hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang

abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen (S. 6 ff, Bl. 543 ff d.A.) geht das

Landgericht davon aus, dass der 2. Nachtrag zur Garantievereinbarung vom

15.9.2001 wirksam vereinbart wurde. Eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB bzw.

ein Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB sei

nicht gegeben. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die

Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Zur

Stützung ihres Vortrages einer Benachteiligung durch den "2. Nachtrag" legt sie

zwei Gutachten der L-AG - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Bl. 752 ff d.A. sowie …

ff. d.A.) vor, auf die Bezug genommen wird.

Im übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Ffm. vom 5. Mai 2009 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 485.215,24 € nebst Zinsen hieraus

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.

Januar 2004 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem "2. Nachtrag zur Garantie vom

15.9.2001", unterzeichnet mit dem Datum 30.9.2001", gegen die Klägerin für die

Zeit ab 2003 kein Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung zusteht, insbesondere

dass der Beklagten keine Mehrerlösbeteiligung für das Jahr 2003 in Höhe von

712.345,-- € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer zusteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und substantiiert

ihren Vortrag, dass die Klägerin durch den "2. Nachtrag" nicht benachteiligt werde

durch die Vorlage eines weiteren Privatgutachtens der M-GmbH -

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Bl. 824 ff d.A.).

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die

Schriftsätze der Klägerin vom 19.8.2009 (Bl. 691 ff d.A.) und 15.2.2010 (Bl. 906 ff.

d.A.), die Parteigutachten der M-AG - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom

18.8.2009 (Bl. 752 ff d.A.) und 10.11.2009 (Bl. 932 ff. d.A.) sowie die Schriftsätze

der Beklagten vom 14.12.2009 (Bl. 791 ff d.A.) und 22.2.2010 (Bl. 962 ff. d.A.) und

das Parteigutachten der M-GmbH - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom

10.11.2009 (Bl. 824 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet

worden. Sie ist jedoch unbegründet, da die angefochtene Entscheidung nicht auf

einem Rechtsfehler beruht und nach § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten

Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung

veranlassen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Der "2. Nachtrag" zur Garantie vom 15.9.2001 (Anlage K 8, Bl. 130 ff d.A.) wurde

zwischen den Parteien wirksam vereinbart. Er ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB

nichtig, weswegen die Beklagte nicht gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB

ungerechtfertigt bereichert ist.

Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung der Beklagten, dass die Parteien –

zugunsten der Klägerin modifiziert - im Mai 2005 den „2. Nachtrag“ bestätigt

hätten. Denn für eine entsprechende –bestrittene- mündliche Vereinbarung hat

die Beklagte keine Beweis angeboten. Was das zur Akte gereichte Schreiben der

Beklagten vom 11.7.2005 (Anlage B 3, Sonderband) betrifft, so kann dieses

bereits aufgrund des Zeitablaufs kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben

einer ggf. im Mai 2005 getroffenen Vereinbarung mehr darstellen (vgl.

Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 346 Rn. 21). Es ist daher lediglich als – nicht

angenommenes – Angebot der Beklagten zu qualifizieren, so dass es auf die

Wirksamkeit des auf den 30.9.2001 datierten 2. Nachtrags selbst ankommt.

Bei Abschluss des „2. Nachtrags“ wurde die Klägerin von ihrer Komplementärin,

der G-GmbH und diese wiederum von ihrer Geschäftsführerin Frau C vertreten.

Dabei kann es dahinstehen, ob die Vereinbarung am 30.9.2001 unterzeichnet

wurde, wie dies die Urkunde ausweist und die Beklagte vorträgt, oder ob die

Vereinbarung tatsächlich erst im November oder Dezember 2001 getroffen und

dann rückdatiert wurde, wie dies die Klägerin behauptet. Denn auch in letzterem

Fall kam die Vereinbarung wirksam zu Stande.

Der Umstand, dass die Klägerin selbst zu 60% an ihrer Komplementärin beteiligt

war, ist gesellschaftsrechtlich nicht problematisch. Es ist sogar die alleinige

Beteiligung einer Kommanditgesellschaft an ihrer Komplementär-GmbH zulässig,

was seit 1981 auch ausdrücklich vom Gesetz gebilligt wird (vgl. § 172 Abs. 6 HGB

sowie ausführlich Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Anh § 177 a Rdnr. 8).

Die Wirksamkeit der Vereinbarung scheitert nicht daran, dass Frau C im

Innenverhältnis ihre Geschäftsführungsbefugnis überschritten hat

Nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 24.09.2001, § 5. Ziff. 4, bedarf

die Geschäftsführung für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb

hinausgehenden Geschäfte der Gesellschaft einer vorherigen Zustimmung durch

Gesellschafterbeschluss, soweit diese Geschäfte nicht im jeweils aktuellen

Investitions- und Finanzierungsplan enthalten sind. Hierzu zählen insbesondere

“

“.

Nach dem zur Akte gereichten Gesellschaftsvertrag datiert dieser vom 24.09.2001

(vgl. Bl. 117 d.A.). Die zuvor geltenden satzungsmäßigen Bestimmungen sind

nicht vorgetragen. Sollte bereits vor dem 24.09.2001 eine Einigung über die

streitgegenständliche Mehrerlösbeteiligung zustande gekommen sein, ist eine

Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis aus diesem Gesichtspunkt deshalb

jedenfalls nicht vorgetragen.

Insoweit hat die Beklagte (von der Klägerin bestritten) behauptet, dass bereits vor

Herausgabe des Anlegerprospektes die streitgegenständliche

Mehrerlösbeteiligung mündlich vereinbart worden sei. Und zwar hätten hierbei für

die Klägerin ein Herr E und für die Beklagte ein Herr N gehandelt (Schriftsatz vom

08.09.2008, S. 7, Bl. 371 d.A.).

Das Vorliegen einer solchen mündlichen Vereinbarung unterstellt, wäre diese

allerdings nicht wirksam. Denn in der maßgeblichen Zeit vom 05.09.2001 bis

20.09.2001 (angesichts des Vortrags der Beklagten hinsichtlich der handelnden

Personen kann dieser nur so verstanden werden, dass die mündliche Einigung in

dieser Zeit, als Herr E Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin war,

zustande gekommen sein soll) war noch nicht die von Frau C vertretene G-GmbH

Komplementärin der Klägerin, sondern eine D-GmbH. Diese wurde von den Herren

E und F vertreten. Allerdings war - was zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. Bl.

227 d.A. u. 293 d.A.) - Herr E nicht einzelvertretungsberechtigt. Durch eine

Vereinbarung zwischen Herrn E und der Beklagten, vertreten durch Herrn N,

konnte die streitgegenständliche Mehrerlösbeteiligung daher nicht wirksam

vereinbart werden.

Auch wenn daher für die jedenfalls nicht vor dem 30.9.2001 schriftlich getroffene

Vereinbarung des „2. Nachtrags“ die Satzung in der Fassung vom 24.9.2001 zu

Grunde zu legen ist, ist diese nicht wegen einer Überschreitung der

Vertretungsmacht durch Frau C unwirksam. Dabei kann es für das Ergebnis dahin

stehen, ob für die Vereinbarung gem. § 5. Ziff. 4 der Satzung der Klägerin eine

Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich war und ob – wie dies die

Beklagte behauptet – eine solche vorlag. Denn auch wenn man eine

Überschreitung der Vertretungsmacht unterstellt, führt dies nicht zur

Unwirksamkeit der Vereinbarung, denn die Beschränkung der Vertretungsmacht

ist gegenüber Dritten gem. § 126 Abs. 2 HGB unwirksam.

Zwar gilt die Vorschrift des § 126 Abs. 2 HGB nur gegenüber Dritten. Bei einer

Vertretung gegenüber eigenen Gesellschaftern ist sie hingegen nicht anwendbar

(vgl. z.B. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 126, Rn. 6).

Vorliegend war die Beklagte mit 20% an der Komplementär GmbH der Klägerin

beteiligt. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sie einer Gesellschafterin der Klägerin

gleichzustellen ist. Vielmehr war sie „Dritte“ im Sinne von § 126 Abs. 2 HGB.

In der Literatur wird vertreten, dass außer gegenüber Gesellschaftern die

Einschränkung der Vertretungsmacht auch für Treugeber, Unterbeteiligte,

Nießbraucher sowie hundertprozentige Tochtergesellschaften gilt (vgl. z.B.

Baumbach/Hopt, a.a.O., § 126, Rdnr. 7, m.w.N.; MünchKomm/Hillmann, HGB, 2.

Aufl., § 126 Rdnr. 18, Staub/Habersack, HGB, 4. Aufl., § 126, Rdnr. 30). Für

Minderheitsgesellschafter von Tochtergesellschaften gilt dies hingegen nicht

(Habersack a.a.O. Rdnr. 30). Im Ergebnis kann für die mit 20 % an der

Komplementär-GmbH der Klägerin beteiligte Beklagte nichts anderes gelten. Denn

sie konnte auf die Geschäftsführung keinen maßgeblichen Einfluss der Klägerin

nehmen.

Letzteres gilt insbesondere auch deshalb, da in § 5 Ziff. 5 des

Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 24.09.2001 folgendes geregelt ist:

. Dies bedeutet, dass in der

Gesellschafterversammlung der G-GmbH Frau C 60% der Stimmanteile, die B 20%

der Stimmanteile und die Beklagte (eben nur) 20% der Stimmanteile ausüben

konnten.

Grund für die Einschränkung von § 126 Abs. 2 HGB gegenüber Gesellschaftern ist,

dass diese die Vertretungsverhältnisse bei ihren eigenen Geschäftsbeziehungen

zu ihrer Gesellschaft in der von ihnen für richtig gehaltenen Weise regeln können

und deshalb des Schutzes der unbeschränkbaren Vertretungsmacht nicht

bedürfen (vgl. MünchKomm/Hillmann, a.a.O., Rdnr. 14 m.w.N.). Mangels eines

direkten Einflusses auf die Vertretungsverhältnisse der Klägerin ist die nur mit

einer Minderheitsbeteiligung an der Komplementär-GmbH beteiligte Beklagte

daher nicht einer Gesellschafterin der Klägerin gleichzustellen.

Auf eine Kenntnis des Geschäftspartners von der Überschreitung der

Vertretungsmacht kommt es nach herrschender Meinung (vgl. z.B.

Baumbach/Hopt, a.a.O., § 126 Rdnr. 6; MünchKomm-Hillmann a.a.O. § 126 Rdnr.

17) nicht an. Unabhängig hiervon ist eine solche auch nicht vorgetragen.

Der „2. Nachtrag“ ist auch nicht wegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht

unwirksam. Bei einer wertenden Betrachtungsweise liegt in dem Verhalten von

Frau C und dem Vertreter der Beklagten am 30.09.2001 kein Missbrauch der

Vertretungsmacht mit Schädigungsabsicht der damaligen Gesellschaft bzw. ihrer

damaligen Gesellschafter.

Ein Missbrauch der Vertretungsmacht kommt bei der OHG oder KG zum einen in

Betracht bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken des vertretenden

Gesellschafters und des Dritten zum Nachteil der Gesellschaft (Kollusion). Gemäß

§§ 138, 826 BGB entfällt die Vertretungsmacht darüber hinaus auch, wenn der

Dritte das missbräuchliche Verhalten des vertretenden Gesellschafters positiv

kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (z.B. Baumbach/Hopt, a.a.O. § 127 Rdnr.

11).

Im Ergebnis ist ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln der Beteiligten

zum Nachteil der Klägerin nicht dargetan.

Für die Frage, ob der auf den 30.9.2001 „2. Nachtrag“ für die Klägerin „nachteilig“

war, kommt es auf einen Vergleich zwischen der rechtlichen Situation vor und nach

dessen Abschluss an. Nicht relevant ist in diesem Zusammenhang hingegen die

Auslegung des Anlegerprospektes vom 24.9.2001. Denn dieser hat keine

rechtliche Bedeutung für das Verhältnis zwischen den (seinerzeitigen) Parteien.

Hinsichtlich der (vertrags-)rechtlichen Situation vor Vereinbarung des „2.

Nachtrags“ gilt Folgendes:

Am 15.09.2000 wurde zwischen einer O-GmbH & Co. O1 KG und der Beklagten

eine „Garantievereinbarung“ geschlossen (Anlage K 6, Bl. 120 ff. d.A.). In dieser

übernahm die Beklagte ergänzend zu der von der Firma H bereits übernommenen

Garantie eine weitergehende Garantie. Als Vergütung für diese „Leistungsgarantie

II“ wurde ein Betrag von 1.700.000,-- DM vereinbart.

Am 20./24.09.2001 wurde in einem Vertrag zwischen der O-GmbH & Co. KG, der

Klägerin und der Beklagten diese Garantie auf die Klägerin übertragen („1.

Nachtrag zur Garantie vom 15.09.2000, Anlage K 7, Bl. 126 ff. d.A.). Der

Garantiebetrag wurde hierbei auf 69.871.920 kWh p.a. erhöht. Die

Vergütungsregelung wurde nicht geändert.

Seitens der O-GmbH & Co. O1 KG unterzeichneten den „1. Nachtrag“ deren

Geschäftsführer E und P, für die Klägerin handelten die seinerzeitigen

Geschäftsführer der Komplementär GmbH (D-GmbH) E und F sowie für die

Beklagte die Herren R und S.

Entgegen der Meinung der Klägerin ist diese Vereinbarung nicht gemäß § 181 BGB

unwirksam. Zwar waren unstreitig die für die Klägerin handelnden Herren E und F

weder einzelvertretungsberechtigt noch von den Beschränkungen des § 181 BGB

befreit und es handelte für die O-GmbH & Co. O1 KG ebenfalls Herr E. Jedoch

unterzeichnete die Vereinbarung für Letztere darüber hinaus der zweite

Geschäftsführer P, welcher unstreitig einzelvertretungsberechtigt war. Unabhängig

von einer möglichen Unwirksamkeit der Vertretung der O-GmbH & Co. O1 KG

durch Herrn E (die Beklagte behauptet insoweit eine Zustimmung der

Gesellschafter) liegt deshalb jedenfalls eine wirksame Vertretung durch den

alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer P vor.

Eine Regelung über eine Mehrerlösbeteiligung enthalten weder die ursprüngliche

Garantievereinbarung vom 15.09.2000 noch der „1. Nachtrag“ vom 20./24.09.

2001. Diese ist vielmehr erstmals Gegenstand des „2. Nachtrags“, datiert auf den

30.09.2001.

Zur Bestimmung des Umfangs des „2. Nachtrags“ ist deshalb die Rechtslage

ohne eine Mehrerlösbeteiligung mit der im 2. Nachtrag vereinbarten

indexnormierten Mehrerlösbeteiligung zu vergleichen.

In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte als Motivation für die Vereinbarung einer

Mehrerlösbeteiligung angegeben: „

. Die Klägerin hat

demgegenüber vorgetragen, dass wegen der bereits von der Firma H

abgegebenen Garantie für eine durchschnittliche technische Verfügbarkeit aller

Windenergieanlagen von 97% und jeder einzelnen Windenergieanlage von 96% ein

Spielraum zur Steigerung der Betriebsfähigkeit der Windenergieanlagen überhaupt

nicht mehr bestehe, welcher eine derart großzügige Mehrerlösbeteiligung (vgl. Bl.

226 d.A.) rechtfertige. Im Ergebnis kommt es hierauf jedoch nicht an.

Denn Beklagte hat ihren Vortrag in dem Schriftsatz vom 08.09.2008 (Bl. 367) wie

folgt ergänzt: „

“.

Bei rein formaler Betrachtung könnte dies für eine vorsätzliche Schädigung der

Klägerin sprechen. Denn die „Leistungsgarantie II“ war mit dem „1. Nachtrag“

vom 20./24.09.2001 bindend zwischen den Parteien vereinbart. D.h. die Beklagte

hatte sich - wie ausgeführt - wirksam zur Stellung der Garantie verpflichtet. Im

Gegenzug konnte sie die vereinbarte Vergütung von 1.700.000,-- DM

beanspruchen. Vereinbarten die Parteien nun danach am 30.09.2009 noch einen

„Nachschlag“ für die Beklagte, ohne dass sich deren Verpflichtung aus der

Leistungsgarantie II erhöhte, ging dies einseitig -und erkennbar - zu Lasten der

Klägerin.

Dennoch liegt im Ergebnis kein kollusives oder gar sittenwidriges Handeln der

Beteiligten vor. Nach dem Vortrag der Klägerin ist nicht dargetan, dass irgendeiner

der seinerzeit Handelnden oder Beteiligten (die B und ihre Geschäftsführer, die

Beklagte und ihre Geschäftsführer sowie Frau C) einen der seinerzeit an der

Klägerin Beteiligten schädigen oder benachteiligen wollten. Vielmehr ging es

unstreitig darum, einen rechtlichen Rahmen für die aufzunehmenden Anleger-

Kommanditisten zu schaffen. Genau hier setzt auch die Kritik der Klägerin an: Ihre

Argumentation ist nicht, dass die am 30.09.2001 an der ehemaligen

Vorratsgesellschaft formal Beteiligten durch das Verhalten von Frau C bzw. der

Beklagten geschädigt wurden, sondern allein, dass die seinerzeit Handelnden eine

Täuschung/Schädigung der künftigen Anleger-Kommanditisten beabsichtigten.

Zwar käme gemäß § 138 Abs. 1 BGB eine Nichtigkeit des „2. Nachtrags“ wegen

kollusiven Zusammenwirkens der Klägerin und der Beklagten insofern in Betracht,

als eine Täuschung /Schädigung der (zukünftigen) Anleger-Kommanditisten

beabsichtigt gewesen sein soll, wie dies die Klägerin behauptet.

Das würde voraussetzen, dass den Vertragschließenden bewusst war, dass sie mit

dem „2. Nachtrag“ eine Rechtslage schaffen, die für die Klägerin ungünstiger wäre,

als die Rechtslage im Prospekt dargestellt worden war. Hiervon kann jedoch nicht

ausgegangen werden.

Denn die Beklagte hat vorgetragen, die seinerzeit Handelnden auf ihrer wie auf der

Seite der Klägerin hätten die Formulierung im Prospekt so verstanden, dass

bereits dieser eine Indexnormierung der Mehrerlösbeteiligung enthielt.

Zwar könnte der reine Wortlaut der Formulierung auf S. 54 des Prospektes (Bl. 95

d.A.) " (die Beklagte)

") für die Auffassung der

Klägerin sprechen. Maßgeblich ist insoweit die Auslegung des Begriffs

"Referenzertrag der Leistungsgarantie II".

In der Darstellung der Leistungsgarantie I auf S. 20 des Prospektes (S. 62 d.A.),

auf welche die Darstellung der Leistungsgarantie II (S. 21 des Prospekts, Bl. 63

d.A.) Bezug nimmt, wird als "Referenzertrag der Leistungsgarantie" der für ein

Normalwindjahr garantierte Betrag bezeichnet. Im Fall der von der H-GmbH

abgegebenen Leistungsgarantie I sind dies 62.810.491 kWh. Dies könnte im Sinne

der Klägerin dafür sprechen, dass eine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten nur

gefordert werden kann, wenn die tatsächlichen Stromerträge über den von dieser

für ein Normalwindjahr garantierten Leistung von 69.871.920 kWh im Sinne eines

festen Wertes liegen. Die Beklagte würde bei dieser Auslegung immer (und nur)

dann von der Regelung profitieren, wenn der absolut produzierte Strom über dem

für ein Normalwindjahr angenommenen Garantiewert liegt. D.h. die

Mehrerlösbeteiligung entstünde nur in windstarken Jahren.

Zwingend ist diese Auslegung jedoch nicht. Denn die maßgebliche Formulierung

steht auf S. 54 unter der Überschrift "

". In dem Absatz zuvor heißt es: "

.“ Bei letzterem handelt es sich um das im

vorhergehenden Kapitel dargestellte "H-Partner-Konzept". Hier heißt es u.a.: "

Gegenstand der Leistungsgarantie war somit lediglich die Leistungsfähigkeit der

Anlagen, nicht jedoch das Windaufkommen. Nach dem Vortrag der Beklagten

sollte die variable Mehrerlösbeteiligung als zusätzliche Vergütung für die von ihr

"aufgestockte" Leistungsgarantie über die feste Vergütung von 869.196,--Euro

hinaus dienen. Sinn und Zweck habe die Motivation der Beklagten sein sollen, sich

besonders für die Funktionsfähigkeit der Windenergieanlagen einzusetzen. Dies

hat das Landgericht - unangefochten - in seinem unstreitigen Tatbestand wie folgt

festgestellt (LGU S. 4): "

Ein solcher Einsatz kann sich naturgemäß nur auf die technische

Funktionsfähigkeit beziehen. Denn das Windaufkommen kann nicht beeinflusst

werden. Der Zusammenhang der strittigen Formulierung mit der Darstellung der

Leistungsgarantie der Beklagten sowie ihr Sinn und Zweck sprechen mithin dafür -

im Gegensatz zu der auf S. 20 (Bl. 62 d.A.) verwendeten Bedeutung - die

Formulierung "Referenzertrag der Leistungsgarantie II" dahingehend zu verstehen,

dass mit diesem nicht der feste Betrag von 69.871.920 kWh, sondern der nach

dem jeweiligen Windjahr hoch (bzw. herunter) gerechnete Wert gemeint ist, der

auch für die Garantie (die sich unstreitig auf ein bezieht)

maßgebend ist. In diesem Fall entstünde - wie dies die Beklagte vertritt - immer

dann ein Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung, wenn die Leistungsfähigkeit der

Anlage über dem garantierten Wert von 97 % für alle Windenergieanlagen und 96

% jeder einzelnen Windenergieanlage liegt (vgl. "das H-Partner-Konzept (T) S. 53

des Prospekts, Bl. 94 d.A.), unabhängig davon, ob es sich um ein 100 %-Windjahr,

ein 70 %-Windjahr oder ein 130 %-Windjahr handelt. Die Klägerin trüge so das

Windrisiko, die Beklagte das Risiko der technischen Verfügbarkeit. Die variable,

indexnormierte Mehrerlösbeteiligung könnte so eine Motivation zu einem

überobligationsmäßigen Einsatz der Beklagten bieten.

Der Entscheidung ist zu Grunde zu legen, dass die Geschäftsführerin der Klägerin

C und der Vertreter der Beklagten bei Abschluss des "2. Nachtrags" von dieser

Auslegung des Prospektes ausgingen. Der „2. Nachtrag“ bedeutete daher nur

eine geringfügige Modifikation der ohnehin schon indexnormierten

Mehrerlösbeteiligung. Diese beinhaltete nur die Bezugnahme auf die Liquidität.

Zwar behauptet die Klägerin, auch hierin liege eine Benachteiligung ihrerseits, da

die Beklagte so auch z.B. an (in concreto angefallenen) Zinserträgen profitiere.

Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass umgekehrt niedrigere Zinsgewinne die

Liquidität schmälerten. Es kann deshalb nicht generell gesagt werden, dass das

Abstellen auf die tatsächlich bei der Klägerin vorhandene Liquidität, diese

grundsätzlich oder im Durchschnitt der Jahre benachteiligt, auch wenn dies in den

Jahren nach 2002 aufgrund historisch niedriger Zinsen tatsächlich der Fall gewesen

sein sollte. Erst recht gilt dies hinsichtlich der einschränkenden Regelungen für

eine Fälligkeit der Erlösbeteiligung, welche den im Beteiligungsangebot

angegebenen Liquiditätsstand der Klägerin über die - im Sinne der Beklagten

ausgelegten - Darstellungen im Prospekt hinaus sichert.

Eine Beweisaufnahme über die Motivation bzw. die Vorstellungen der an der

Vereinbarung des "2. Nachtrags" beteiligten Personen kommt demgegenüber

nicht in Betracht. Denn für die Voraussetzungen einer vorsätzlichen Schädigung

bzw. einer Sittenwidrigkeit ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Da die

Beklagte nachvollziehbar und schlüssig dargelegt hat, dass keiner der handelnden

Personen vorsätzlich die Klägerin selbst oder die später beitretenden Anleger-

Kommanditisten schädigen wollte, ist für eine Beweislastumkehr dahingehend,

dass sich die Beklagte "entlasten" müsste, kein Raum. Für ihre Behauptung eines

vorsätzlich schädigenden Verhaltens hat die Klägerin keinen Beweis angeboten.

Sie ist daher beweisfällig geblieben, weshalb es der Einvernahme der von der

Beklagten für ihren Vortrag gegenbeweislich angebotenen Zeugen (Frau C,

Geschäftsführer der Beklagten) nicht bedarf.

Gleiches gilt hinsichtlich der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob für den

Fall eines Verständnisses der Prospektformulierung im Sinne der Klägerin die

Rechtslage nach dem "2. Nachtrag" gegenüber derjenigen nach dem Prospekt zu

Lasten der Klägerin abweicht.

Denn selbst wenn - was für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich ist -

nach dem objektiven Empfängerhorizont der Anleger, an welche sich der Prospekt

richtet, dieser so auszulegen wäre, wie dies die Klägerin annimmt und außerdem

gegenüber dieser Rechtslage der "2. Nachtrag" für die Klägerin nachteilig wäre,

könnten hieraus lediglich ggf. Ansprüche der Kommanditisten aus Prospekthaftung

sowie ggf. Ansprüche der Klägerin gegen die seinerzeit handelnde

Geschäftsführerin C aus § 37 GmbHG wegen einer u.U. fahrlässigen Verletzung

ihrer Geschäftsführerpflichten folgen.

Da - wie ausgeführt - eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung der Klägerin

mangels eines Vorsatzes der handelnden Personen ausscheidet, besteht kein

Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückerstattung der gezahlten

Mehrerlösbeteiligung aus § 812 BGB.

Da der geltend gemachte Anspruch der Klägerin nicht besteht, kommt es auf die

Wirksamkeit der hilfsweise von der Beklagten erklärten Aufrechung mit einem

bestrittenen Anspruch aus entgeltlicher Geschäftsbesorgung in Höhe von 3.302,25

€ nicht an.

Das negative Feststellungsbegehren ist abzuweisen, weil es derzeit nicht

begründet ist. Denn der „2. Nachtrag“ ist wirksam vereinbart. Soweit

zwischenzeitlich eine Änderung des darin zu Grunde gelegten IWET-Windindexes

erfolgt ist, kann sich die Klägerin noch nicht auf einen Wegfall der

Geschäftsgrundlage berufen. Denn eine Vertragsanpassung gem. § 313 BGB ist

grundsätzlich nur für die Zukunft möglich und hat deshalb auf den Klageantrag zu

1) (Rückzahlungsanspruch) keine Auswirkungen (vgl. z.B. BGH, Urteil v.

24.11.1995, V ZR 164/94, BGHZ 131, S. 209, zitiert nach Juris Rdnr. 27;

Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 313 Rdnr. 93 m.w.N.). Im Zusammenhang mit

dem Feststellungsbegehren sind zunächst noch Verhandlungen zwischen den

Parteien mit dem Ziel einer Vertragsanpassung (auf der Grundlage der Geltung

des „2. Nachtrags“, also der indexnormierten Mehrerlösbeteiligung) zu führen (vgl.

Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn. 41), so dass derzeit offen ist, ob der

Beklagten noch ein weiterer Anspruch zusteht oder nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§

708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO

nicht gegeben sind.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.