Urteil des OLG Frankfurt, Az. 5 U 106/09

OLG Frankfurt: leistungsgarantie, vertretungsmacht, geschäftsführer, wirksame vertretung, liquidität, vergütung, komplementär, anleger, leistungsfähigkeit, satzung
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 106/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 138 BGB, § 812 Abs 1 S 1
BGB
Bereicherung: Anspruch des Betreibers eines Windparks
auf Rückerstattung einer Mehrerlösbeteiligung
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 5.5.2009 verkündete Urteil der 9.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurück
gewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf
Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um eine "Mehrerlösbeteiligung" aus dem Betrieb eines
Windparks.
Die Klägerin betreibt in Form einer Publikums-KG einen Windpark in O1. Sie
firmierte ursprünglich unter "A-GmbH & Co. KG" und war eine von der B (B-GmbH)
in O2 gehaltene Vorratsgesellschaft. Am 5.9.2001 verkaufte die B ihren
Kommanditanteil an Frau C; Komplementärin war die D-GmbH, deren
Geschäftsführer die Herren E und F waren. Herr E ist außerdem Geschäftsführer
der B und der Lebensgefährte von Frau C. Die B ist gemeinsam mit der Beklagten
die Initiatorin der Klägerin als Fondsgesellschaft.
Am 21.9.2001 erfolgte ein weiterer Gesellschafterwechsel. Die D-GmbH schied als
Komplementärin aus. An ihre Stelle trat die G-GmbH, deren Geschäftsführerin
Frau C war. Gesellschafterin der G waren zu 60 % die Klägerin und zu jeweils 20 %
die B und die Beklagte.
In dem Windpark in O1 sind Windenergieanlagen der Firma H im Einsatz. Für diese
Windenergieanlagen garantierte die H-GmbH gegenüber der Klägerin bezogen auf
ein "Normalwindjahr" (100 %-Windjahr nach dem Windindex des IWET-Index
(Ingenieur-Werkstatt Energietechnik Dipl.-Ing. Häuser, auch "Häuser-Index"
genannt, in den Schriftsätzen auch als Keiler-Häuser-Index oder IWET-Index
bezeichnet) einen jährlichen Stromertrag von 62.810.491 kWh. Wegen der
Einzelheiten dieser sog. Leistungsgarantie I wird auf Bl. 120 ff d.A. sowie auf die
Wiedergabe in dem Anlegerprospekt der Klägerin, S. 20 (Bl. 62 d.A.) Bezug
genommen. Ergänzend hierzu garantierte die Beklagte der Klägerin einen höheren
jährlichen Stromertrag in Höhe der Differenz zwischen dem von der H-Garantie
abgedeckten Stromertrag und einem von der Beklagten angenommenen
Stromertrag für ein "Normalwindjahr" in Höhe von 69.871.920 kWh (sog.
Leistungsgarantie II). Wegen des Inhalts dieser Garantievereinbarung wird auf Bl.
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Leistungsgarantie II). Wegen des Inhalts dieser Garantievereinbarung wird auf Bl.
126 ff d.A. sowie die Darstellung im Prospekt der Klägerin, S. 21 (Bl. 63 d.A.) Bezug
genommen.
Als Vergütung für die Stellung der Leistungsgarantie II erhielt die Beklagte ein
festes Entgelt in Höhe von 869.196,-- €. In dem am 28.9.2001 herausgegebenen
Verkaufsprospekt der Klägerin heißt es des Weiteren (S. 54, Bl. 95 d.A.): "
die Beklagte
In einer auf den 30.9.2001 datierten Urkunde vereinbarten die Parteien sodann
einen "2. Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001", wobei die Klägerin von der
Geschäftsführerin ihrer Komplementär-GmbH, Frau C, vertreten wurde. Diese
Vereinbarung lautet (vgl. Anl. K 8, Bl. 131 d.A.):
Beklagte
(Klägerin
Beginnend zum 27. Dezember 2001 traten die Anleger-Kommanditisten in die
Klägerin ein.
Im Jahr 2002 erwirtschaftete die Klägerin auf Grund eines 82 %-Windjahres nach
dem IWET-Index einen Stromertrag von 69.502.712 kWh sowie im Jahre 2003 auf
Grund eines 59 %-Windjahres nach dem IWET-Index einen Stromertrag von
59.594.230 kWh. Auf der Basis des "2. Nachtrages zur Garantie vom 15.9.2001“
errechnete die Klägerin eine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten in Höhe von
485.215,24 € brutto, welche an die Beklagte ausgekehrt wurde. Für das Jahr 2003
errechnete die Beklagte eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 712.345,-- € netto.
Wegen der Berechnung wird auf die Berechnungen Bl. 158 - 160 d.A. Bezug
genommen.
Im Jahre 2004 und nochmals im Jahre 2007 wurde der IWET-Index deutlich korrigiert
und in die jährlich zu erwartende Windmenge gesenkt. Im Zuge dessen kam es zu
zweijährigen Verhandlungen zwischen den Parteien. Unter dem 11.7.2005 sandte
die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben über eine "
“. Hierin erklärte sie sich bereit, die Mehrerlösbeteiligung
rückwirkend auch für die Jahre 2002 und 2003 auf der Grundlage der neuen
Windindexversion V 03 zu ermitteln. Darüber hinaus erklärte sie einen Verzicht auf
die Mehrerlösbeteiligungen, die während der Laufzeit insgesamt 1 Mio. Euro
überschreiten würden. Auf diesen Betrag sollten die bereits für das Jahr 2002
gezahlten 418.000,-- € netto angerechnet werden. Schließlich erklärte sich die
Beklagte bereit, die bestehenden Vereinbarungen zur Mehrerlösbeteiligung so
umzustellen, dass diese nur zu zahlen sei, wenn der Stromertrag die
prognostizierten 69.871.920 kWh überschreitet. Wegen der Einzelheiten des
Schreibens wird auf die Anlage B 3, Sonderband Bezug genommen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Formulierung auf S. 54 ihres
Prospektes (Bl. 95 d.A.) "
" sei
dahingehend zu verstehen, dass ein Anspruch der Beklagten auf eine
Mehrerlösbeteiligung nur dann entstehe, wenn der tatsächlich erwirtschaftete
Stromertrag in einem Jahr 69.871.920 kWh überschreite. Anders als bei den
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Stromertrag in einem Jahr 69.871.920 kWh überschreite. Anders als bei den
Leistungsgarantien I und II habe keine Umrechnung auf ein "Normalwindjahr" zu
erfolgen.
Hinsichtlich des Datums des 2. Nachtrags zur Garantie vom 15.9.2001 hat die
Klägerin behauptet, dass dieses "rückdatiert" worden sei. Tatsächlich sei die
Vereinbarung erst Ende November oder Dezember 2001 geschlossen worden.
Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der "2.
Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001" nicht wirksam vereinbart worden sei,
weswegen ausschließlich die zitierte Regelung aus dem Prospekt in der von ihr
vertretenen Auslegung anzuwenden sei. Im Einzelnen hat sie hierzu die Auffassung
vertreten, die handelnde Geschäftsführerin C sei nicht vertretungsberechtigt
gewesen. Gemäß § 5 Abs. 4 der Satzung der Klägerin habe es sich bei der
erheblichen Änderung der Bedingungen für die Mehrerlösbeteiligung um ein über
den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehendes Geschäft gehandelt,
weswegen eine vorherige Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss erforderlich
gewesen sei. Von der Überschreitung der Vertretungsmacht hätte auch die
Beklagte Kenntnis gehabt.
Durch die Umstellung auf eine "Index-Normierung“ (Bezug auf ein Normalwindjahr
nach dem IWET-Index) werde die Klägerin gegenüber der ursprünglichen Regelung
im Prospekt wesentlich benachteiligt. Hinzu komme, dass - anders als die
Regelung im Prospekt - nach dem 2. Nachtrag die Mehrerlösbeteiligung sich auf 25
% der beziehe. Auch dies benachteilige die Klägerin, da
somit auch anteilig Erhöhungen der Liquidität, die nichts mit der technischen
Leistungsfähigkeit der Anlage zu tun hätten (z.B. Zinsgewinne) ausgleichspflichtig
seien.
Auf Grund dieser erheblichen Schädigung sei der 2. Nachtrag gemäß § 138 Abs. 1
BGB sittenwidrig und damit nichtig. Da - was unstreitig ist - in den Jahren 2002 und
2003 der Referenzwert von 69.871.920 kWh nicht erreicht worden sei, falle für
beide Jahre keine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten an. Die Klägerin könne daher
den bereits gezahlten Betrag in Höhe von 485.215,24 € zurückverlangen. Darüber
hinaus bestehe ein Rechtsschutzinteresse auf Feststellung, dass sie für das Jahr
2003 keine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 712.345,-- € zuzüglich 16 %
Umsatzsteuer schulde. Darüber hinaus stehe ihr ein Anspruch wegen einer
vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte gemäß § 826 BGB zu.
Schließlich hat sich die Klägerin auf ein Fehlen bzw. einen Wegfall der
Geschäftsgrundlage infolge der Änderung des IWET-Indexes berufen.
Hinsichtlich des Schreibens vom 11.7.2005 hat die Klägerin behauptet, dass es
sich hierbei lediglich um ein Angebot der Beklagten gehandelt habe, welches nicht
angenommen worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 485.215,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2004 zu
zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte aus dem "2. Nachtrag zur Garantievereinbarung
vom 15.9.2001", unterzeichnet am 30.9.2001 gegen die Klägerin für die Zeit ab
2003 keinen Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung zusteht, insbesondere dass
die Beklagte keine Mehrerlösbeteiligung für das Jahr 2003 in Höhe von 712.345,-- €
zuzüglich 16 % Umsatzsteuer zusteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Formulierung der Vergütung
für die "Leistungsgarantie II" bereits in dem Prospekt S. 54 dahingehend zu
verstehen sei, dass immer dann eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 25 %
geschuldet sei, wenn der Differenzbetrag bezogen auf ein "Normalwindjahr"
überschritten werde. Sie hat behauptet, dass jedenfalls sowohl Frau C als auch der
Vertreter der Beklagten bei Abschluss des 2. Nachtrags zur Garantie vom
15.9.2001 von dieser Auslegung ausgegangen seien. Vor diesem Hintergrund
habe es sich bei dem "2. Nachtrag" lediglich um eine geringfügige Modifikation
hinsichtlich des Abstellens auf die Liquidität gehandelt, durch welche zudem die
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hinsichtlich des Abstellens auf die Liquidität gehandelt, durch welche zudem die
Klägerin habe besser gestellt werden sollen.
Die Beklagte hat deshalb die Auffassung vertreten, dass der 2. Nachtrag zur
Garantie vom 15.9.2001 wirksam vereinbart und auch nicht sittenwidrig sei. Im
übrigen sei die Vereinbarung am 30.9.2001 getroffen und richtig datiert worden.
Soweit die Formulierung im Prospekt ggf. objektiv anders auszulegen sei und der
Prospekt daher einen Fehler enthalte, habe dies nur u.U. Auswirkungen gegenüber
den Anlegern im Rahmen der sog. Prospekthaftung. Ein Anspruch der Klägerin
gegenüber der Beklagten könne daraus jedoch nicht hergeleitet werden.
Hinzu komme, dass die Vereinbarung des 2. Nachtrags durch eine weitere
Vereinbarung zwischen den Parteien im Mai 2005 bestätigt worden sei.
Schließlich hat die Beklagte behauptet, dass selbst dann, wenn man die
Formulierung im Prospekt auslege, wie von der Klägerin vertreten, die mit dem 2.
Nachtrag vereinbarte Indexierung für die Klägerin günstiger sei, was sie mit einem
Parteigutachten der K-Wirtschaftprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft
vom 23.11.2006 (Anl. B 1, Sonderband) substantiiert hat.
Hilfsweise hat die Beklagte mit einem behaupteten Anspruch gegen die Klägerin
aus abgetretenem Recht in Höhe von 3.302,25 € die Aufrechung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes
wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 3 ff (Bl. 540 ff d.A.) Bezug
genommen.
Mit Urteil vom 5.5.2009 hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang
abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen (S. 6 ff, Bl. 543 ff d.A.) geht das
Landgericht davon aus, dass der 2. Nachtrag zur Garantievereinbarung vom
15.9.2001 wirksam vereinbart wurde. Eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB bzw.
ein Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB sei
nicht gegeben. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die
Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Zur
Stützung ihres Vortrages einer Benachteiligung durch den "2. Nachtrag" legt sie
zwei Gutachten der L-AG - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Bl. 752 ff d.A. sowie …
ff. d.A.) vor, auf die Bezug genommen wird.
Im übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Ffm. vom 5. Mai 2009 wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 485.215,24 € nebst Zinsen hieraus
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.
Januar 2004 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem "2. Nachtrag zur Garantie vom
15.9.2001", unterzeichnet mit dem Datum 30.9.2001", gegen die Klägerin für die
Zeit ab 2003 kein Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung zusteht, insbesondere
dass der Beklagten keine Mehrerlösbeteiligung für das Jahr 2003 in Höhe von
712.345,-- € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer zusteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und substantiiert
ihren Vortrag, dass die Klägerin durch den "2. Nachtrag" nicht benachteiligt werde
durch die Vorlage eines weiteren Privatgutachtens der M-GmbH -
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Bl. 824 ff d.A.).
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die
Schriftsätze der Klägerin vom 19.8.2009 (Bl. 691 ff d.A.) und 15.2.2010 (Bl. 906 ff.
d.A.), die Parteigutachten der M-AG - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom
18.8.2009 (Bl. 752 ff d.A.) und 10.11.2009 (Bl. 932 ff. d.A.) sowie die Schriftsätze
der Beklagten vom 14.12.2009 (Bl. 791 ff d.A.) und 22.2.2010 (Bl. 962 ff. d.A.) und
das Parteigutachten der M-GmbH - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom
10.11.2009 (Bl. 824 ff d.A.) Bezug genommen.
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II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet
worden. Sie ist jedoch unbegründet, da die angefochtene Entscheidung nicht auf
einem Rechtsfehler beruht und nach § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten
Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung
veranlassen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Der "2. Nachtrag" zur Garantie vom 15.9.2001 (Anlage K 8, Bl. 130 ff d.A.) wurde
zwischen den Parteien wirksam vereinbart. Er ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB
nichtig, weswegen die Beklagte nicht gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
ungerechtfertigt bereichert ist.
Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung der Beklagten, dass die Parteien –
zugunsten der Klägerin modifiziert - im Mai 2005 den „2. Nachtrag“ bestätigt
hätten. Denn für eine entsprechende –bestrittene- mündliche Vereinbarung hat
die Beklagte keine Beweis angeboten. Was das zur Akte gereichte Schreiben der
Beklagten vom 11.7.2005 (Anlage B 3, Sonderband) betrifft, so kann dieses
bereits aufgrund des Zeitablaufs kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben
einer ggf. im Mai 2005 getroffenen Vereinbarung mehr darstellen (vgl.
Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 346 Rn. 21). Es ist daher lediglich als – nicht
angenommenes – Angebot der Beklagten zu qualifizieren, so dass es auf die
Wirksamkeit des auf den 30.9.2001 datierten 2. Nachtrags selbst ankommt.
Bei Abschluss des „2. Nachtrags“ wurde die Klägerin von ihrer Komplementärin,
der G-GmbH und diese wiederum von ihrer Geschäftsführerin Frau C vertreten.
Dabei kann es dahinstehen, ob die Vereinbarung am 30.9.2001 unterzeichnet
wurde, wie dies die Urkunde ausweist und die Beklagte vorträgt, oder ob die
Vereinbarung tatsächlich erst im November oder Dezember 2001 getroffen und
dann rückdatiert wurde, wie dies die Klägerin behauptet. Denn auch in letzterem
Fall kam die Vereinbarung wirksam zu Stande.
Der Umstand, dass die Klägerin selbst zu 60% an ihrer Komplementärin beteiligt
war, ist gesellschaftsrechtlich nicht problematisch. Es ist sogar die alleinige
Beteiligung einer Kommanditgesellschaft an ihrer Komplementär-GmbH zulässig,
was seit 1981 auch ausdrücklich vom Gesetz gebilligt wird (vgl. § 172 Abs. 6 HGB
sowie ausführlich Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Anh § 177 a Rdnr. 8).
Die Wirksamkeit der Vereinbarung scheitert nicht daran, dass Frau C im
Innenverhältnis ihre Geschäftsführungsbefugnis überschritten hat
Nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 24.09.2001, § 5. Ziff. 4, bedarf
die Geschäftsführung für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb
hinausgehenden Geschäfte der Gesellschaft einer vorherigen Zustimmung durch
Gesellschafterbeschluss, soweit diese Geschäfte nicht im jeweils aktuellen
Investitions- und Finanzierungsplan enthalten sind. Hierzu zählen insbesondere
“.
Nach dem zur Akte gereichten Gesellschaftsvertrag datiert dieser vom 24.09.2001
(vgl. Bl. 117 d.A.). Die zuvor geltenden satzungsmäßigen Bestimmungen sind
nicht vorgetragen. Sollte bereits vor dem 24.09.2001 eine Einigung über die
streitgegenständliche Mehrerlösbeteiligung zustande gekommen sein, ist eine
Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis aus diesem Gesichtspunkt deshalb
jedenfalls nicht vorgetragen.
Insoweit hat die Beklagte (von der Klägerin bestritten) behauptet, dass bereits vor
Herausgabe des Anlegerprospektes die streitgegenständliche
Mehrerlösbeteiligung mündlich vereinbart worden sei. Und zwar hätten hierbei für
die Klägerin ein Herr E und für die Beklagte ein Herr N gehandelt (Schriftsatz vom
08.09.2008, S. 7, Bl. 371 d.A.).
Das Vorliegen einer solchen mündlichen Vereinbarung unterstellt, wäre diese
allerdings nicht wirksam. Denn in der maßgeblichen Zeit vom 05.09.2001 bis
20.09.2001 (angesichts des Vortrags der Beklagten hinsichtlich der handelnden
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20.09.2001 (angesichts des Vortrags der Beklagten hinsichtlich der handelnden
Personen kann dieser nur so verstanden werden, dass die mündliche Einigung in
dieser Zeit, als Herr E Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin war,
zustande gekommen sein soll) war noch nicht die von Frau C vertretene G-GmbH
Komplementärin der Klägerin, sondern eine D-GmbH. Diese wurde von den Herren
E und F vertreten. Allerdings war - was zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. Bl.
227 d.A. u. 293 d.A.) - Herr E nicht einzelvertretungsberechtigt. Durch eine
Vereinbarung zwischen Herrn E und der Beklagten, vertreten durch Herrn N,
konnte die streitgegenständliche Mehrerlösbeteiligung daher nicht wirksam
vereinbart werden.
Auch wenn daher für die jedenfalls nicht vor dem 30.9.2001 schriftlich getroffene
Vereinbarung des „2. Nachtrags“ die Satzung in der Fassung vom 24.9.2001 zu
Grunde zu legen ist, ist diese nicht wegen einer Überschreitung der
Vertretungsmacht durch Frau C unwirksam. Dabei kann es für das Ergebnis dahin
stehen, ob für die Vereinbarung gem. § 5. Ziff. 4 der Satzung der Klägerin eine
Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich war und ob – wie dies die
Beklagte behauptet – eine solche vorlag. Denn auch wenn man eine
Überschreitung der Vertretungsmacht unterstellt, führt dies nicht zur
Unwirksamkeit der Vereinbarung, denn die Beschränkung der Vertretungsmacht
ist gegenüber Dritten gem. § 126 Abs. 2 HGB unwirksam.
Zwar gilt die Vorschrift des § 126 Abs. 2 HGB nur gegenüber Dritten. Bei einer
Vertretung gegenüber eigenen Gesellschaftern ist sie hingegen nicht anwendbar
(vgl. z.B. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 126, Rn. 6).
Vorliegend war die Beklagte mit 20% an der Komplementär GmbH der Klägerin
beteiligt. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sie einer Gesellschafterin der Klägerin
gleichzustellen ist. Vielmehr war sie „Dritte“ im Sinne von § 126 Abs. 2 HGB.
In der Literatur wird vertreten, dass außer gegenüber Gesellschaftern die
Einschränkung der Vertretungsmacht auch für Treugeber, Unterbeteiligte,
Nießbraucher sowie hundertprozentige Tochtergesellschaften gilt (vgl. z.B.
Baumbach/Hopt, a.a.O., § 126, Rdnr. 7, m.w.N.; MünchKomm/Hillmann, HGB, 2.
Aufl., § 126 Rdnr. 18, Staub/Habersack, HGB, 4. Aufl., § 126, Rdnr. 30). Für
Minderheitsgesellschafter von Tochtergesellschaften gilt dies hingegen nicht
(Habersack a.a.O. Rdnr. 30). Im Ergebnis kann für die mit 20 % an der
Komplementär-GmbH der Klägerin beteiligte Beklagte nichts anderes gelten. Denn
sie konnte auf die Geschäftsführung keinen maßgeblichen Einfluss der Klägerin
nehmen.
Letzteres gilt insbesondere auch deshalb, da in § 5 Ziff. 5 des
Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 24.09.2001 folgendes geregelt ist:
. Dies bedeutet, dass in der
Gesellschafterversammlung der G-GmbH Frau C 60% der Stimmanteile, die B 20%
der Stimmanteile und die Beklagte (eben nur) 20% der Stimmanteile ausüben
konnten.
Grund für die Einschränkung von § 126 Abs. 2 HGB gegenüber Gesellschaftern ist,
dass diese die Vertretungsverhältnisse bei ihren eigenen Geschäftsbeziehungen
zu ihrer Gesellschaft in der von ihnen für richtig gehaltenen Weise regeln können
und deshalb des Schutzes der unbeschränkbaren Vertretungsmacht nicht
bedürfen (vgl. MünchKomm/Hillmann, a.a.O., Rdnr. 14 m.w.N.). Mangels eines
direkten Einflusses auf die Vertretungsverhältnisse der Klägerin ist die nur mit
einer Minderheitsbeteiligung an der Komplementär-GmbH beteiligte Beklagte
daher nicht einer Gesellschafterin der Klägerin gleichzustellen.
Auf eine Kenntnis des Geschäftspartners von der Überschreitung der
Vertretungsmacht kommt es nach herrschender Meinung (vgl. z.B.
Baumbach/Hopt, a.a.O., § 126 Rdnr. 6; MünchKomm-Hillmann a.a.O. § 126 Rdnr.
17) nicht an. Unabhängig hiervon ist eine solche auch nicht vorgetragen.
Der „2. Nachtrag“ ist auch nicht wegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht
unwirksam. Bei einer wertenden Betrachtungsweise liegt in dem Verhalten von
Frau C und dem Vertreter der Beklagten am 30.09.2001 kein Missbrauch der
Vertretungsmacht mit Schädigungsabsicht der damaligen Gesellschaft bzw. ihrer
damaligen Gesellschafter.
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Ein Missbrauch der Vertretungsmacht kommt bei der OHG oder KG zum einen in
Betracht bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken des vertretenden
Gesellschafters und des Dritten zum Nachteil der Gesellschaft (Kollusion). Gemäß
§§ 138, 826 BGB entfällt die Vertretungsmacht darüber hinaus auch, wenn der
Dritte das missbräuchliche Verhalten des vertretenden Gesellschafters positiv
kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (z.B. Baumbach/Hopt, a.a.O. § 127 Rdnr.
11).
Im Ergebnis ist ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln der Beteiligten
zum Nachteil der Klägerin nicht dargetan.
Für die Frage, ob der auf den 30.9.2001 „2. Nachtrag“ für die Klägerin „nachteilig“
war, kommt es auf einen Vergleich zwischen der rechtlichen Situation vor und nach
dessen Abschluss an. Nicht relevant ist in diesem Zusammenhang hingegen die
Auslegung des Anlegerprospektes vom 24.9.2001. Denn dieser hat keine
rechtliche Bedeutung für das Verhältnis zwischen den (seinerzeitigen) Parteien.
Hinsichtlich der (vertrags-)rechtlichen Situation vor Vereinbarung des „2.
Nachtrags“ gilt Folgendes:
Am 15.09.2000 wurde zwischen einer O-GmbH & Co. O1 KG und der Beklagten
eine „Garantievereinbarung“ geschlossen (Anlage K 6, Bl. 120 ff. d.A.). In dieser
übernahm die Beklagte ergänzend zu der von der Firma H bereits übernommenen
Garantie eine weitergehende Garantie. Als Vergütung für diese „Leistungsgarantie
II“ wurde ein Betrag von 1.700.000,-- DM vereinbart.
Am 20./24.09.2001 wurde in einem Vertrag zwischen der O-GmbH & Co. KG, der
Klägerin und der Beklagten diese Garantie auf die Klägerin übertragen („1.
Nachtrag zur Garantie vom 15.09.2000, Anlage K 7, Bl. 126 ff. d.A.). Der
Garantiebetrag wurde hierbei auf 69.871.920 kWh p.a. erhöht. Die
Vergütungsregelung wurde nicht geändert.
Seitens der O-GmbH & Co. O1 KG unterzeichneten den „1. Nachtrag“ deren
Geschäftsführer E und P, für die Klägerin handelten die seinerzeitigen
Geschäftsführer der Komplementär GmbH (D-GmbH) E und F sowie für die
Beklagte die Herren R und S.
Entgegen der Meinung der Klägerin ist diese Vereinbarung nicht gemäß § 181 BGB
unwirksam. Zwar waren unstreitig die für die Klägerin handelnden Herren E und F
weder einzelvertretungsberechtigt noch von den Beschränkungen des § 181 BGB
befreit und es handelte für die O-GmbH & Co. O1 KG ebenfalls Herr E. Jedoch
unterzeichnete die Vereinbarung für Letztere darüber hinaus der zweite
Geschäftsführer P, welcher unstreitig einzelvertretungsberechtigt war. Unabhängig
von einer möglichen Unwirksamkeit der Vertretung der O-GmbH & Co. O1 KG
durch Herrn E (die Beklagte behauptet insoweit eine Zustimmung der
Gesellschafter) liegt deshalb jedenfalls eine wirksame Vertretung durch den
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer P vor.
Eine Regelung über eine Mehrerlösbeteiligung enthalten weder die ursprüngliche
Garantievereinbarung vom 15.09.2000 noch der „1. Nachtrag“ vom 20./24.09.
2001. Diese ist vielmehr erstmals Gegenstand des „2. Nachtrags“, datiert auf den
30.09.2001.
Zur Bestimmung des Umfangs des „2. Nachtrags“ ist deshalb die Rechtslage
ohne eine Mehrerlösbeteiligung mit der im 2. Nachtrag vereinbarten
indexnormierten Mehrerlösbeteiligung zu vergleichen.
In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte als Motivation für die Vereinbarung einer
Mehrerlösbeteiligung angegeben: „
. Die Klägerin hat
demgegenüber vorgetragen, dass wegen der bereits von der Firma H
abgegebenen Garantie für eine durchschnittliche technische Verfügbarkeit aller
Windenergieanlagen von 97% und jeder einzelnen Windenergieanlage von 96% ein
Spielraum zur Steigerung der Betriebsfähigkeit der Windenergieanlagen überhaupt
nicht mehr bestehe, welcher eine derart großzügige Mehrerlösbeteiligung (vgl. Bl.
226 d.A.) rechtfertige. Im Ergebnis kommt es hierauf jedoch nicht an.
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Denn Beklagte hat ihren Vortrag in dem Schriftsatz vom 08.09.2008 (Bl. 367) wie
folgt ergänzt: „
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Bei rein formaler Betrachtung könnte dies für eine vorsätzliche Schädigung der
Klägerin sprechen. Denn die „Leistungsgarantie II“ war mit dem „1. Nachtrag“
vom 20./24.09.2001 bindend zwischen den Parteien vereinbart. D.h. die Beklagte
hatte sich - wie ausgeführt - wirksam zur Stellung der Garantie verpflichtet. Im
Gegenzug konnte sie die vereinbarte Vergütung von 1.700.000,-- DM
beanspruchen. Vereinbarten die Parteien nun danach am 30.09.2009 noch einen
„Nachschlag“ für die Beklagte, ohne dass sich deren Verpflichtung aus der
Leistungsgarantie II erhöhte, ging dies einseitig -und erkennbar - zu Lasten der
Klägerin.
Dennoch liegt im Ergebnis kein kollusives oder gar sittenwidriges Handeln der
Beteiligten vor. Nach dem Vortrag der Klägerin ist nicht dargetan, dass irgendeiner
der seinerzeit Handelnden oder Beteiligten (die B und ihre Geschäftsführer, die
Beklagte und ihre Geschäftsführer sowie Frau C) einen der seinerzeit an der
Klägerin Beteiligten schädigen oder benachteiligen wollten. Vielmehr ging es
unstreitig darum, einen rechtlichen Rahmen für die aufzunehmenden Anleger-
Kommanditisten zu schaffen. Genau hier setzt auch die Kritik der Klägerin an: Ihre
Argumentation ist nicht, dass die am 30.09.2001 an der ehemaligen
Vorratsgesellschaft formal Beteiligten durch das Verhalten von Frau C bzw. der
Beklagten geschädigt wurden, sondern allein, dass die seinerzeit Handelnden eine
Täuschung/Schädigung der künftigen Anleger-Kommanditisten beabsichtigten.
Zwar käme gemäß § 138 Abs. 1 BGB eine Nichtigkeit des „2. Nachtrags“ wegen
kollusiven Zusammenwirkens der Klägerin und der Beklagten insofern in Betracht,
als eine Täuschung /Schädigung der (zukünftigen) Anleger-Kommanditisten
beabsichtigt gewesen sein soll, wie dies die Klägerin behauptet.
Das würde voraussetzen, dass den Vertragschließenden bewusst war, dass sie mit
dem „2. Nachtrag“ eine Rechtslage schaffen, die für die Klägerin ungünstiger wäre,
als die Rechtslage im Prospekt dargestellt worden war. Hiervon kann jedoch nicht
ausgegangen werden.
Denn die Beklagte hat vorgetragen, die seinerzeit Handelnden auf ihrer wie auf der
Seite der Klägerin hätten die Formulierung im Prospekt so verstanden, dass
bereits dieser eine Indexnormierung der Mehrerlösbeteiligung enthielt.
Zwar könnte der reine Wortlaut der Formulierung auf S. 54 des Prospektes (Bl. 95
d.A.) " (die Beklagte)
") für die Auffassung der
Klägerin sprechen. Maßgeblich ist insoweit die Auslegung des Begriffs
"Referenzertrag der Leistungsgarantie II".
In der Darstellung der Leistungsgarantie I auf S. 20 des Prospektes (S. 62 d.A.),
auf welche die Darstellung der Leistungsgarantie II (S. 21 des Prospekts, Bl. 63
d.A.) Bezug nimmt, wird als "Referenzertrag der Leistungsgarantie" der für ein
Normalwindjahr garantierte Betrag bezeichnet. Im Fall der von der H-GmbH
abgegebenen Leistungsgarantie I sind dies 62.810.491 kWh. Dies könnte im Sinne
der Klägerin dafür sprechen, dass eine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten nur
gefordert werden kann, wenn die tatsächlichen Stromerträge über den von dieser
für ein Normalwindjahr garantierten Leistung von 69.871.920 kWh im Sinne eines
festen Wertes liegen. Die Beklagte würde bei dieser Auslegung immer (und nur)
dann von der Regelung profitieren, wenn der absolut produzierte Strom über dem
für ein Normalwindjahr angenommenen Garantiewert liegt. D.h. die
Mehrerlösbeteiligung entstünde nur in windstarken Jahren.
Zwingend ist diese Auslegung jedoch nicht. Denn die maßgebliche Formulierung
steht auf S. 54 unter der Überschrift "
". In dem Absatz zuvor heißt es: "
.“ Bei letzterem handelt es sich um das im
vorhergehenden Kapitel dargestellte "H-Partner-Konzept". Hier heißt es u.a.: "
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vorhergehenden Kapitel dargestellte "H-Partner-Konzept". Hier heißt es u.a.: "
Gegenstand der Leistungsgarantie war somit lediglich die Leistungsfähigkeit der
Anlagen, nicht jedoch das Windaufkommen. Nach dem Vortrag der Beklagten
sollte die variable Mehrerlösbeteiligung als zusätzliche Vergütung für die von ihr
"aufgestockte" Leistungsgarantie über die feste Vergütung von 869.196,--Euro
hinaus dienen. Sinn und Zweck habe die Motivation der Beklagten sein sollen, sich
besonders für die Funktionsfähigkeit der Windenergieanlagen einzusetzen. Dies
hat das Landgericht - unangefochten - in seinem unstreitigen Tatbestand wie folgt
festgestellt (LGU S. 4): "
."
Ein solcher Einsatz kann sich naturgemäß nur auf die technische
Funktionsfähigkeit beziehen. Denn das Windaufkommen kann nicht beeinflusst
werden. Der Zusammenhang der strittigen Formulierung mit der Darstellung der
Leistungsgarantie der Beklagten sowie ihr Sinn und Zweck sprechen mithin dafür -
im Gegensatz zu der auf S. 20 (Bl. 62 d.A.) verwendeten Bedeutung - die
Formulierung "Referenzertrag der Leistungsgarantie II" dahingehend zu verstehen,
dass mit diesem nicht der feste Betrag von 69.871.920 kWh, sondern der nach
dem jeweiligen Windjahr hoch (bzw. herunter) gerechnete Wert gemeint ist, der
auch für die Garantie (die sich unstreitig auf ein bezieht)
maßgebend ist. In diesem Fall entstünde - wie dies die Beklagte vertritt - immer
dann ein Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung, wenn die Leistungsfähigkeit der
Anlage über dem garantierten Wert von 97 % für alle Windenergieanlagen und 96
% jeder einzelnen Windenergieanlage liegt (vgl. "das H-Partner-Konzept (T) S. 53
des Prospekts, Bl. 94 d.A.), unabhängig davon, ob es sich um ein 100 %-Windjahr,
ein 70 %-Windjahr oder ein 130 %-Windjahr handelt. Die Klägerin trüge so das
Windrisiko, die Beklagte das Risiko der technischen Verfügbarkeit. Die variable,
indexnormierte Mehrerlösbeteiligung könnte so eine Motivation zu einem
überobligationsmäßigen Einsatz der Beklagten bieten.
Der Entscheidung ist zu Grunde zu legen, dass die Geschäftsführerin der Klägerin
C und der Vertreter der Beklagten bei Abschluss des "2. Nachtrags" von dieser
Auslegung des Prospektes ausgingen. Der „2. Nachtrag“ bedeutete daher nur
eine geringfügige Modifikation der ohnehin schon indexnormierten
Mehrerlösbeteiligung. Diese beinhaltete nur die Bezugnahme auf die Liquidität.
Zwar behauptet die Klägerin, auch hierin liege eine Benachteiligung ihrerseits, da
die Beklagte so auch z.B. an (in concreto angefallenen) Zinserträgen profitiere.
Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass umgekehrt niedrigere Zinsgewinne die
Liquidität schmälerten. Es kann deshalb nicht generell gesagt werden, dass das
Abstellen auf die tatsächlich bei der Klägerin vorhandene Liquidität, diese
grundsätzlich oder im Durchschnitt der Jahre benachteiligt, auch wenn dies in den
Jahren nach 2002 aufgrund historisch niedriger Zinsen tatsächlich der Fall gewesen
sein sollte. Erst recht gilt dies hinsichtlich der einschränkenden Regelungen für
eine Fälligkeit der Erlösbeteiligung, welche den im Beteiligungsangebot
angegebenen Liquiditätsstand der Klägerin über die - im Sinne der Beklagten
ausgelegten - Darstellungen im Prospekt hinaus sichert.
Eine Beweisaufnahme über die Motivation bzw. die Vorstellungen der an der
Vereinbarung des "2. Nachtrags" beteiligten Personen kommt demgegenüber
nicht in Betracht. Denn für die Voraussetzungen einer vorsätzlichen Schädigung
bzw. einer Sittenwidrigkeit ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Da die
Beklagte nachvollziehbar und schlüssig dargelegt hat, dass keiner der handelnden
Personen vorsätzlich die Klägerin selbst oder die später beitretenden Anleger-
Kommanditisten schädigen wollte, ist für eine Beweislastumkehr dahingehend,
dass sich die Beklagte "entlasten" müsste, kein Raum. Für ihre Behauptung eines
vorsätzlich schädigenden Verhaltens hat die Klägerin keinen Beweis angeboten.
Sie ist daher beweisfällig geblieben, weshalb es der Einvernahme der von der
Beklagten für ihren Vortrag gegenbeweislich angebotenen Zeugen (Frau C,
Geschäftsführer der Beklagten) nicht bedarf.
Gleiches gilt hinsichtlich der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob für den
Fall eines Verständnisses der Prospektformulierung im Sinne der Klägerin die
Rechtslage nach dem "2. Nachtrag" gegenüber derjenigen nach dem Prospekt zu
Lasten der Klägerin abweicht.
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Denn selbst wenn - was für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich ist -
nach dem objektiven Empfängerhorizont der Anleger, an welche sich der Prospekt
richtet, dieser so auszulegen wäre, wie dies die Klägerin annimmt und außerdem
gegenüber dieser Rechtslage der "2. Nachtrag" für die Klägerin nachteilig wäre,
könnten hieraus lediglich ggf. Ansprüche der Kommanditisten aus Prospekthaftung
sowie ggf. Ansprüche der Klägerin gegen die seinerzeit handelnde
Geschäftsführerin C aus § 37 GmbHG wegen einer u.U. fahrlässigen Verletzung
ihrer Geschäftsführerpflichten folgen.
Da - wie ausgeführt - eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung der Klägerin
mangels eines Vorsatzes der handelnden Personen ausscheidet, besteht kein
Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückerstattung der gezahlten
Mehrerlösbeteiligung aus § 812 BGB.
Da der geltend gemachte Anspruch der Klägerin nicht besteht, kommt es auf die
Wirksamkeit der hilfsweise von der Beklagten erklärten Aufrechung mit einem
bestrittenen Anspruch aus entgeltlicher Geschäftsbesorgung in Höhe von 3.302,25
€ nicht an.
Das negative Feststellungsbegehren ist abzuweisen, weil es derzeit nicht
begründet ist. Denn der „2. Nachtrag“ ist wirksam vereinbart. Soweit
zwischenzeitlich eine Änderung des darin zu Grunde gelegten IWET-Windindexes
erfolgt ist, kann sich die Klägerin noch nicht auf einen Wegfall der
Geschäftsgrundlage berufen. Denn eine Vertragsanpassung gem. § 313 BGB ist
grundsätzlich nur für die Zukunft möglich und hat deshalb auf den Klageantrag zu
1) (Rückzahlungsanspruch) keine Auswirkungen (vgl. z.B. BGH, Urteil v.
24.11.1995, V ZR 164/94, BGHZ 131, S. 209, zitiert nach Juris Rdnr. 27;
Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 313 Rdnr. 93 m.w.N.). Im Zusammenhang mit
dem Feststellungsbegehren sind zunächst noch Verhandlungen zwischen den
Parteien mit dem Ziel einer Vertragsanpassung (auf der Grundlage der Geltung
des „2. Nachtrags“, also der indexnormierten Mehrerlösbeteiligung) zu führen (vgl.
Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn. 41), so dass derzeit offen ist, ob der
Beklagten noch ein weiterer Anspruch zusteht oder nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
nicht gegeben sind.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.