Urteil des OLG Frankfurt, Az. 17 U 3/10

OLG Frankfurt: zedent, offenlegung, bonus, express, index, anlageberater, provision, erwerb, anleger, rabatt
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Gericht:
OLG Frankfurt 17.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
17 U 3/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 280 Abs 1 BGB
Aufklärungspflicht der Banken über umsatzabhängige
Vertriebsprovison
Leitsatz
Bei der Empfehlung von Zertifikaten trifft die beratende Bank eine Pflicht zur
Offenlegung der ihr von Seiten der Emittentin gewährten umsatzabhängigen
Vertriebsprovision ("Ausgaberabatt"). Diese Offentlegungspflicht besteht auch bei einer
Abwicklung der Wertpapierdienstleistung im Wege des Festpreisgeschäfts.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.11.2009 verkündete Urteil des
Landgerichts Gießen (Az.: 4 O 120/09) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer aus
abgetretenem Recht ihres Ehegatten, Herrn Z (nachfolgend: Zedent), erhobenen
Klage, mit der sie die Beklagte wegen fehlerhafter Anlagenberatung auf
Schadensersatz in Anspruch genommen hat.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Zu ergänzen ist:
Bei dem streitgegenständlichen, vom Zedenten Anfang Februar 2007 erworbenen
Zertifikat (WKN ...)
handelt es sich um eine Inhaberschuldverschreibung, die als Bonuszertifikat
ausgestaltet ist. Emittentin des Wertpapiers war die
mit Sitz in Holland, Garantiegeberin deren Muttergesellschaft, die
amerikanische Investmentbank .. Fälligkeit und
Bonuszahlung richten sich nach der Entwicklung des Dow Jones EuroSTOXX 50,
einem Index der 50 größten börsennotierten Unternehmen der Euro-Zone. Wegen
der weiteren Einzelheiten der Anlagestruktur wird auf S. 12/13 der Klageerwiderung
vom 09.06.2009 (Bl. 48/49 d.A.) sowie auf die in Anlage K 2 vorgelegte
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vom 09.06.2009 (Bl. 48/49 d.A.) sowie auf die in Anlage K 2 vorgelegte
Kurzbeschreibung verwiesen. Darin heißt es auf S. 5 unter der Überschrift „Key
Facts“ u.a.: „Börsennotierung: ab 01.08.2007“.
Dem am 07.02.2007 erfolgten Wertpapiererwerb voraus ging ein am 03.02.2007 in
den Räumen der Filiale der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A Bank AG, in
Stadt1 zwischen dem Zedenten Z und dem Berater B geführtes
Verkaufsgespräch. Der Zeuge B stellte dem Zedenten Z das nunmehr
streitgegenständliche Zertifikat vor und empfahl dessen Erwerb. Der Inhalt des
Verkaufsgesprächs ist zwischen den Parteien weitgehend streitig. Am 07.02.2007
erteilte die A Bank dem Zedenten die in Anlage K 1 vorgelegte Kaufabrechnung.
Darin ist der „Kurs Börse FRANKFURT/M“ mit 1.012,98 € pro Stück, für die
insgesamt erworbenen 20 Stück mit 20.259,60 €, angegeben. Am 09.02.2007
schrieb die Bank dem Zedenten auf dessen Konto einen Betrag von 59,60 € gut.
Von der Emittentin erhielt die Rechtsvorgängerin der Beklagten für den
Wertpapiervertrieb eine einmalige Vergütung in Höhe von bis zu 3,5%.
Die Klägerin hat behauptet, der Zedent habe dem Zeugen B ausdrücklich erklärt,
dass er ausschließlich an einer sicheren Anlageform interessiert sei. Die
Mitarbeiter der A Bank, insbesondere der Zeuge B, hätten es unterlassen, den
Zedenten im Zusammenhang mit der Vermittlung der streitgegenständlichen
Zertifikate auf den einmaligen Ertrag hinzuweisen. Der Zedent habe den
Zusicherungen, die der Berater B in Bezug auf Sicherheit und Struktur des
empfohlenen Zertifikats gemacht habe, vertraut. Wären ihm die dem Zertifikat
innewohnenden Risiken bewusst gewesen und wäre er über das durch die
umsatzabhängige Vergütung begründete erhebliche Eigeninteresse der Bank an
der Vermittlung der Anlage informiert worden, hätte er sich keinesfalls zum Kauf
entschlossen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.259,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2008 Zug um Zug gegen
Abtretung der Ansprüche gegen die Lehman Brothers Treasury C. B.V. aus den 20
seitens der Beklagten vermittelten „Lehman Brothers Bonus Express III“
Zertifikaten (WKN: ...) zu zahlen sowie 863,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.05.2009 und weitere 1.505,39 €.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Wertpapierkauf sei von der A Bank als
ausgeführt worden, weil die Zertifikate zum Verkaufszeitpunkt
noch nicht börsennotiert gewesen seien. Im Rahmen des Gesprächs vom
03.02.2007 habe der Zeuge B dem Zedenten ausdrücklich den Betrag der von der
A Bank aus der Veräußerung erzielten Umsatzbeteiligung oder Provision genannt.
Der Zeuge B habe dem Zedenten zudem die Informationsschrift
„Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“, aus denen die
Erträge ersichtlich seien, zur Mitnahme angeboten. Der Zedent habe eine
Entgegennahme jedoch abgelehnt. Der am 09.02.2007 erfolgten Gutschrift von
59,60 € habe eine vom Zeugen B mit dem Zedenten vereinbarte Reduzierung des
Kaufpreises der Zertifikate zugrunde gelegen.
Das Landgericht hat die Klage - nach Beweiserhebung - abgewiesen. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei zwar davon auszugehen,
dass zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A Bank AG, und dem
Zedenten konkludent ein Beratungsvertrag geschlossen worden sei. Es könne
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht die Feststellung getroffen
werden, dass die A Bank ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt habe.
Zunächst liege keine Pflichtverletzung darin, dass die A Bank als Emittenten
lediglich „Lehman Brothers“ angegeben habe. Damit sei kein falscher Emittent
genannt, sondern dieser nur ungenau bezeichnet worden. Wäre es dem Zedenten
auf eine genauere Bezeichnung des Emittenten für seine Anlageentscheidung
angekommen, so hätte er nach Erhalt und Lektüre der Kaufbestätigung vom
07.02.2007 Widerspruch angemeldet oder zumindest nachgefragt. Die A Bank
habe dem Zedenten, der nach seinem Vortrag an einer sicheren bzw.
konservativen Anlage interessiert gewesen sei, zum damaligen Zeitpunkt die
Lehman-Zertifikate empfehlen dürfen. Es sei seinerzeit vertretbar gewesen, die
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Lehman-Zertifikate empfehlen dürfen. Es sei seinerzeit vertretbar gewesen, die
Zertifikate in ihrer konkreten Ausgestaltung als „sicher“ zu empfehlen. Sie hätten
nahezu 100%igen Kapitalschutz geboten mit der einzigen, hier konkret
angesprochenen und dann bedauerlicherweise eingetretenen Ausnahme, dass
Lehman Brothers insolvent würde. Dies sei im Februar 2007 noch nicht abzusehen
gewesen. Der Zusammenbruch eines derart systemrelevanten Instituts sei als
nahezu ausgeschlossen betrachtet worden. Ferner seien die Ratings von Lehman
Brothers im Zeitpunkt des Erwerbs sehr gut gewesen, so dass die Empfehlung zur
Investition auf nachvollziehbaren Tatsachen beruht hätte. Der Zedent sei
ausweislich des zur Akte gereichten E-Mailverkehrs ferner hinreichend und
umfassend über einen möglichen Totalverlust und dessen Bedeutung aufgeklärt
sowie auf mögliche nachteilige Folgen hingewiesen worden. Es sei für die Erfüllung
von Beratungspflichten einer Bank nicht erforderlich, über eine (erfolgte)
Aufklärung über das Risiko des Totalverlusts und über die Bonität des Emittenten
hinaus noch über ein fehlendes Einlagensicherungssystem aufzuklären. Die A Bank
habe ihre Beratungspflichten auch nicht dadurch verletzt, dass sie den Zedenten
nicht hinreichend über den im Rahmen des Anlagegeschäfts von ihr
erwirtschafteten Ertrag aufgeklärt habe. Hierüber wäre nur dann präziser
aufzuklären gewesen, wenn dies nicht mehr allgemeiner Handhabung unter den
Banken entsprochen und somit einen Interessenkonflikt bei der A Bank hätte
auslösen können. Es seien jedenfalls Rückvergütungen (sog. „Kick-Backs“)
aufklärungspflichtig, die hier nicht vorlägen. Als sog. „Kick-Backs“ könnten nur
Vergütungen verstanden werden, die ein Anleger nach den ihm vorliegenden
Informationen an den Emittenten einer Kapitalanlage zahlen müsse, die indessen
aufgrund einer Vertriebsvereinbarung zwischen dem Emittenten und dem
Anlageberater ganz oder zum Teil dem Anlageberater zugute kämen. Nicht unter
diesen Begriff falle mithin der hier streitgegenständlich erzielte Ertrag, der in der
angegebenen Höhe von bis zu 3,5% üblich erscheine. Gesetz der Fall, es würde
der anlageberatenden Bank aber im Rahmen der Anlageberatung auferlegt, auch
über bankübliche Verdienste aufzuklären bzw. der hier genannte Ertrag von
maximal 3,5% würde nicht als banküblich subsumiert, würde dies der Klägerin –
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen, da
die Klägerin insofern beweisfällig geblieben sei. Dass seinerzeit nicht über den
Verdienst der A Bank gesprochen worden sein solle, wie es der Zeuge Z bekundet
habe, halte die Kammer für nicht erwiesen. Der Zeuge B habe bekundet, es sei
damals darüber gesprochen worden, dass die streitgegenständlichen Zertifikate,
im Gegensatz zu anderen, dem Zedenten zuvor angebotenen Papieren, kein Agio
enthielten. Dem Zedenten sei gesagt worden, in dem festen Preis sei der Gewinn
der A Bank enthalten. Zeugen seien nicht neutral. Ihre Angaben erschienen
jeweils auch ergebnisorientiert.
Weiterhin hat das Landgericht auch die Verletzung einer im Nachlauf des Erwerbs
der Zertifikate seitens des Zedenten bestehende Pflicht verneint.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin,
mit der diese ihre Klageansprüche weiterverfolgt. Die Klägerin rügt, das
Landgericht habe zunächst verkannt, dass die streitgegenständliche
Wertpapierempfehlung dem Wunsch des Zedenten nach einer konservativen und
zur Alterssicherung geeigneten Anlageform widersprochen habe. Auch habe das
Landgericht die der A Bank zur Last zu legende Verletzung der Pflicht zum Hinweis
auf die erzielten Erträge nicht verneinen dürfen. In diesem Zusammenhang
wiederholt die Klägerin ihr Bestreiten einer Geschäftsabwicklung im Wege des sog.
. Eine anlegergerechte Beratung hätte es zumindest erfordert,
dass die A Bank auf ihre angebliche – klägerseits bereits erstinstanzlich bestrittene
– Stellung als der empfohlenen Zertifikate hinweise. Auch habe das
Landgericht fehlerhafterweise eine Pflichtverletzung der A Bank hinsichtlich der
Aufklärung über das Risiko des Totalverlusts, die fehlende Einlagensicherung und
die niederländische Emittentin verneint. Zudem habe die A Bank nachvertragliche
Pflichten aus einem Dauerschuldverhältnis in Form eines
Vermögensbetreuungsvertrags dadurch verletzt, dass sie dem Zedenten nicht
spätesten im September 2008 zum Verkauf der Zertifikate geraten habe. Eine
dahingehende Pflicht würde sich, so meint die Klägerin, auch bei fehlendem
Dauerschuldverhältnis als Nebenpflicht der Bank aus der Anlageberatung ergeben.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gießen vom 19.11.2009 (Az.: 4
O 120/09)
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.764,99 € nebst Zinsen in Höhe
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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.764,99 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.259,50 € seit dem
18.12.2008 sowie aus 1.505,39 € seit dem 17.08.2009 Zug um Zug gegen
Übereignung von 20 Stück „Lehman Brothers Bonus Express III Zertifikaten“
(WKN:...) zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 863,60 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
(15.05.2009) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihren
erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen.
Die Beklagte hält insbesondere an ihrer Behauptung fest, der
streitgegenständliche Wertpapierkauf sei von ihr im Wege des sog.
- nicht etwa als Kommissionsgeschäft - ausgeführt worden. Sie
biete ihren Kunden neben Eigenemissionen auch eine Vielzahl von Wertpapieren
ausgewählter Drittemittenten zum Kauf an. Um Wertpapiere von
anbieten zu können, habe die Beklagte – wie mit anderen Dritt-Emittenten auch –
mit in einer Rahmenvereinbarung die wichtigsten
Rahmenbedingungen festgelegt. Danach sei die Bank nicht zur
rechtsgeschäftlichen Vertretung der Emittentin berechtigt gewesen. Die Beklagte
habe kein Platzierungs- oder Absatzrisiko übernommen, aber
vereinbarungsgemäß Erträge für ihre Vertriebsleistungen erhalten sollen, wobei die
Art und Höhe im Einzelfall hätten vereinbart werden sollen. Im Rahmen von
Einzelabsprachen mit der Emittentin seien die entsprechenden Zertifikate, die die
Beklagte in ihr Angebotsprogramm übernommen habe, konkretisiert und auch die
Handelsspanne der Beklagten festgelegt worden, welche zur Vergütung der
Vertriebsleistung der Beklagten gedient hätte und in Form eines
gewährt worden sei. Im hier streitgegenständlichen Fall des Zertifikats mit der WKN
... sei ein vereinbart worden. Letztlich habe die
Beklagte unabhängig von der Art der Zahlung ihren Kunden immer den von
gestellten tagesaktuellen Nominalpreis abgerechnet, ihrerseits
aber als Vertriebsstelle einen mit Lehman Brothers vereinbarten
in Anspruch genommen. Die in der Anlage K 1
(Kaufabrechnung vom 07.02.2007) enthaltene Angabe „Börse Frankfurt“ beruhe
darauf, dass das Datenverarbeitungssystem der A Bank bei der Erfassung von
Wertpapieraufträgen in der ersten Jahreshälfte 2007 die Angabe eines
Börsenplatzes zwingend gefordert habe.
Der Senat hat Beweis erhoben über den Inhalt des Beratungsgesprächs durch
Vernehmung der Zeugen Z und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf das Sitzungsprotokoll vom 01.12.2010 (Bl. 435 – 443 d.A.) Bezug
genommen.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der
Klägerin ist unbegründet. Die erstinstanzliche Klageabweisung erweist sich nach
dem Ergebnis der vom Senat wiederholten Beweisaufnahme als zutreffend.
Der Klägerin steht der beanspruchte Schadensersatz wegen
Beratungspflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank, der A Bank,
aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Zeugen Z, nicht zu. Der auf § 280
Abs. 1 BGB zu stützende Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von
Aufklärungs- und Beratungspflichten scheitert daran, dass die vom Zeugen B in
Erfüllung für die Beklagte vorgenommene Beratung des Zedenten (bezogen auf
das streitgegenständliche Zertifikat)
war und eine mögliche (zwischen den Parteien streitige)
fehlende Offenlegung der 3%-igen Provision jedenfalls für den eingetretenen
Schaden geworden ist.
Wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, ist zwischen
dem Zedenten und der A Bank AG ein Anlageberatungsvertrag zustande
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dem Zedenten und der A Bank AG ein Anlageberatungsvertrag zustande
gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer
Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu
werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines
Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs
angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit.
nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.).
Die von der Beklagten geschuldete Beratung hatte sich zunächst am persönlichen
Anlageziel des Klägers auszurichten. Unter Berücksichtigung dieses Ziels musste
sie „anlegergerecht“ sein (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1981, IV a ZR 286/80, NJW 1982,
1095, 1096; BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach
juris, Rn. 17). In Bezug auf das Anlageobjekt hatte sich die Beratung, um
„objektgerecht“ zu sein, auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die
für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnten (vgl.
BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 18).
Die beklagte Bank traf eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das
konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008, 725 ff.,
zit. nach juris, Rn. 25).
Zwar ist der Klägerin in der Beurteilung zu folgen, dass das streitgegenständliche
Bonus-Zertifikat keine sichere bzw. konservative Anlage darstellt. Das Landgericht
hat insoweit fehlerhafterweise einen „nahezu 100%igen Kapitalschutz“
angenommen, den Bonus-Zertifikate nicht aufweisen. Vor diesem Hintergrund ist
das Landgericht fälschlich davon ausgegangen, die einzige Totalverlustmöglichkeit
habe in der (dann eingetretenen) Insolvenz von Lehman Brothers bestanden.
Tatsächlich bestand Kapitalschutz nur „oberhalb“ der bei 60% des Nominalwerts
liegenden Barriere. Bei Erreichen oder Unterschreiten der Barriere bildet das
Zertifikat die Kursentwicklung des in Bezug genommenen Basiswerts – hier: des
Euro Stoxx 50 – Index - ab, ohne dass Dividenden gezahlt werden. Eine auf der
Grundlage des Klagevortrags zunächst unpassende, weil nicht anlegergerechte,
Anlage der A Bank wäre jedoch im vorliegenden Fall jedenfalls für
die getroffene Kaufentscheidung des Zedenten Z geworden. Denn der
Zeuge B hat in seiner an den Zedenten gerichteten E-Mail vom 29.11.2006
(Anlage B 4, Bl. 84 d.A.) unter Ziff. 2) das „Risiko des Totalverlusts aufgrund
Marktgegebenheiten“ zutreffend wie folgt beschrieben: „Sollte der Euro Stoxx 50
Index auf 0 Fallen, entsteht ein Totalverlust im Zertifikat. Da der Index eine
Zusammenstellung von 50 großen und guten Standartaktien ist, ist dieses Risiko
eher mathematisch, da hierfür alle Aktien wertlos werden sollten. Ein Kursrückgang
ist jedoch möglich.“ Daher kannte der Zedent die Anlagestruktur und das
Anlagerisiko bei seiner Anlageentscheidung. Dies wird insbesondere auch durch
das in Anlage B 4 (Bl. 85 d.A.) vorgelegte Antwortscheiben des Zedenten Z an den
Berater B bestätigt, in dem es wörtlich heißt:
„danke für die Info`s. Ich finde das Lehman Bonus Express Zertifikat interessant.
Wie ist der Punkt Totalverlust (siehe unten) zu verstehen? Ich dachte es gibt eine
direkte Kopplung an den Index oder kann trotz einem guten Index das Zertifikat
wertlos werden? Verstehen kann ich es wenn Lehman insolvent werden würde. Das
Zertifikat ist während der Laufzeit Markteinflüssen (z.B. Volatilität,
Basiswertentwicklung, Zinsen, Dividendenerwartung) unterworfen, Kursverluste
sind somit möglich. Es besteht das Risiko des Totalverlusts am Ende der Laufzeit
Mit freundlichen Grüssen
Z“
Bei diesem Kenntnisstand ging der Zedent Z nicht davon aus, dass es sich bei
einem um eine Anlage handelte, die Kapitalsicherheit
aufwies. Die Anlagerisiken waren ihm positiv bekannt; dies gilt insbesondere für die
Koppelung des Werts der Zertifikate an den Euro Stoxx 50. Damit kannte er
zugleich auch das anlageimmanente Totalverlustrisiko. Soweit er im vorstehend
wiedergegebenen E-Mailschreiben die Frage in den Raum stellte, ob „trotz einem
guten Index das Zertifikat wertlos werden“ könne, handelte sich es sich um eine
eigene Risikoanalyse des Zedenten, die keiner Korrektur durch den Zeugen B
bedurfte. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, zeigt der vorstehend
zitierte Inhalt der in Anlage B 4 vorgelegten E-Mail vom 29.11.2006 (Bl. 85 d.A.)
auch, dass der Zedent auch das Insolvenzrisiko der Emittentin (Emittentenrisiko)
zutreffend eingeschätzt hat. Das bewusst eingegangene Anlagerisiko kann der
Zedent auch dann nicht auf die Bank abwälzen, wenn die Anlagestruktur von
seiner bisher verfolgten Anlagestrategie abwich.
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Dem Landgericht kann auch darin beigepflichtet werden, dass sich eine Verletzung
der Pflicht zur anlagegerechten Beratung nicht daraus ableiten lässt, dass der
Berater B dem Zedenten als Emittentin der empfohlenen Zertifikate „Lehman
Brothers“ genannt haben und der Zedent darunter die amerikanische
Muttergesellschaft verstanden haben soll. Maßgeblich ist insoweit, dass die
amerikanische Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die der Zedent als
Emittentin angesehen haben will, Garantin für sämtliche aus dem Zertifikat
resultierenden Ansprüche war und diese absicherte. Diese Garantie bot den
Anlegern eine hinreichende Ausfallsicherheit mit der Folge, dass sich der Umstand,
dass Emittentin eine sog. Briefkastenfirma war, nicht nachteilig auswirken konnte.
Das Ausfallrisiko der Anleihe bezog sich wirtschaftlich auf die Insolvenz des
Bankhauses Lehman Brothers Holdings Inc. und war nicht (allein) vom
Kapitalvolumen der Lehman Brothers Treasury Treasury Co. B.V. abhängig.
Zudem ist der Beklagten vorliegend ein Verstoß gegen die Grundsätze der
objektgerechten Beratung nicht deswegen vorzuwerfen, weil sie etwa über ein
spezifisches, im Anlagezeitpunkt erhöhtes Insolvenzrisiko der Emittentin (Lehman
Brothers Treasury Co. B.V.) oder der Garantiegeberin (Lehman Brothers Holding
Inc.) hätte aufklären müssen und dies nicht getan hat. Ein konkretes Risiko des
Zusammenbruchs der großen amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers
Holding Inc. war zum Beratungszeitpunkt 03.02.2007) nicht erkennbar. Das
Bankhaus Lehman Brothers Holdings Inc. verfügte bis kurz vor der Insolvenz
(15.09.2008) über ein hervorragendes Rating. Über dies wurde in
Wirtschaftskreisen allseits erwartet, dass Großbanken in einer Krise gestützt
werden würden.
Des Weiteren folgt der Senat dem Landgericht in der Beurteilung, dass ein Hinweis
auf die fehlende Einlagensicherung der streitgegenständlichen Zertifikate vom
Berater B nicht geschuldet war. Dabei kann offen bleiben, ob ein ausdrücklicher
Hinweis darauf, dass Inhaberschuldverschreibungen grundsätzlich nicht der
Einlagensicherung unterliegen, in bestimmten Fällen vonnöten ist. Sie ist jedenfalls
obsolet, wenn dem Kunden das Totalverlustrisiko in Form des Emittentenrisikos
bekannt ist und er weiß, dass es sich um eine handelt. So
war es hier. Dass Zertifikate einer ausländischen Emittentin nicht dem deutschen
Einlagensicherungssystem unterliegen, liegt dann auf der Hand.
Auch kann für die zu treffende Entscheidung offen bleiben, ob die Beklagte dem
Zedenten Z vor seiner Anlageentscheidung hinreichend deutlich gemacht hat,
dass der Erwerb des streitgegenständlichen Zertifikats nicht über die Börse,
sondern im Wege des Eigenhandels ausgeführt würde. Da die Börsennotierung
erst ab dem 01.08.2007 vorgesehen war, war ein Erwerb am organisierten Markt
zum Zeitpunkt der Anlageempfehlung (am 03.02.2007) noch nicht möglich. Es gab
keine Ausführungsalternative, die die Beklagte gemäß § 33 a WpHG zur
bestmöglichen Ausführung des Kundenauftrags und nach § 33 a Abs. 5 Satz 2
WpHG zur Einholung der ausdrücklichen Einwilligung des Kunden zum
Wertpapierkauf im Wege des Festpreisgeschäfts hätte verpflichten können.
Es bedarf aber auch keiner Entscheidung darüber, ob die Beklagte eine ihr
obliegende Pflicht zur Offenlegung der ihr von der Emittentin gewährten 3%-igen
Vertriebsvergütung, die die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 07.09.2010 (Bl. 394
ff. d.A.) als bezeichnet hat, verletzt hat. Denn
jedenfalls wäre eine diesbezüglich mögliche Aufklärungspflichtverletzung im
vorliegenden Fall für die vom Zedenten getroffene Anlageentscheidung nicht
kausal geworden.
Zwar kann dem Landgericht darin gefolgt werden, dass die der Beklagten von
Seiten der Emittentin zugesagte und zugeflossene die nach
dem Beklagtenvortrag in Form eines auf den
Ausgabepreis (3% aus 1.000,00 € je Zertifikat) gewährt wurde, nicht unter die
(vom Bundesgerichtshof geprägte) Definition der
subsumiert werden kann liegen nach der Begriffsbestimmung
des Bundesgerichtshofs vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder
Verwaltungsgebühren, die der Kunde an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem
Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese für
den Kunden ein nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese
Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306
ff., zit. nach juris, Rn. 31; BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, WM 2010, 885 ff.,
zit. nach juris, Rn. 10). Um einen Ausgabeaufschlag (Agio) handelt es sich bei dem
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zit. nach juris, Rn. 10). Um einen Ausgabeaufschlag (Agio) handelt es sich bei dem
hier gewährten
jedoch ebenso wenig wie um eine Verwaltungsgebühr.
Der Nennwert der vom Zedenten am 07.02.2007 erworbenen
streitgegenständlichen Zertifikate betrug ausweislich der in Anlage K 2 vorgelegten
Verkaufsbroschüre (S. 4) 1.000,00 € pro Stück, bezogen auf die gekauften 20
Zertifikate demnach 20.000,00 €. Dem Zedenten wurden die Wertpapiere zu
einem Kurs von 1.012,98 € pro Stück, zum Gesamtpreis von 20.259,60 € in
Rechnung gestellt. Ausweislich der Kaufbestätigung vom 07.02.2007 (Anlage K 1)
handelt es sich bei der Preisdifferenz von 12,98 € pro Stück, insgesamt 259,60 €,
nicht um einen Ausgabeaufschlag (Agio), so dass eine Rückvergütung „aus
Ausgabeaufschlägen“ ausscheidet. Vielmehr erklärt sich diese Preisdifferenz auf
der Grundlage des auf S. 16 der Klageerwiderung vom 15.07.2009 (Bl. 52 d.A.)
enthaltenen Beklagtenvortrags daraus, dass die streitgegenständlichen
Wertpapiere (zum Marktpreis, wenn auch nicht
zum Börsenpreis) erworben worden sind.
Die Pflicht der Bank zur Offenlegung dieses ergibt sich nach
Auffassung des Senats aber jedenfalls daraus, dass es sich um eine
an die anlageberatende Bank fließende handelt, die
nach der Interessenlage einem (jedenfalls teilweise) an die Bank umsatzabhängig
zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer umsatzabhängig zurückfließenden
Verwaltungsgebühr gleichzustellen ist. Insoweit ist zu bedenken, dass
den Innenprovisionen nicht – im Sinne alternativer
Vergütungsformen – gegenüberstehen, dass Rückvergütungen vielmehr
Innenprovisionen (im Gegensatz zu Außenprovisionen) sind (vgl. Maier, VuR 2010,
25, 26 re.Sp.; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2129, li. Sp.). Ihre Besonderheit besteht
darin, dass sie zufließen und dass hierdurch
bei diesem ein Interessenkonflikt entsteht, der den Anleger gefährdet (vgl. Maier,
a.a.O., S. 26 re.Sp.). Dem tragen für den Bereich der Beratung über
Wertpapieranlagen, zu denen die hier streitgegenständlichen Zertifikate zählen,
insbesondere die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des § 31 WpHG a.F. und § 31
d Abs. 1 Nr. 2 WpHG Rechnung. Unter den Begriff der nach § 31 d Abs. 1 Nr. 2
WpHG offen zu legenden fallen auch (vgl.
Koller in: Assmann/Schneider, Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, 5. Aufl.
2009, Rn. 2 zu § 31 d) m.w.Nw.) und insbesondere ein
vgl. Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, Rn. 940 ff., 965).
Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen bestand
auch schon vor Inkrafttreten des § 31 d WpHG (am 01.11.2007). Es ist bereits in
Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für
das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das
Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 23.08.2001
(BAnz. 2001, S. 19217) unter der Überschrift „Informationen über Kosten,
Sicherheitsleistungen und Nutzungsbedingungen“ wie folgt konkretisiert worden:
„Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z.B. Research-
Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen
seiner Vermittlungstätigkeit, mittelbar oder unmittelbar erhält und die
wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen, hat das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner
Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erläutern.“
Da dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenlegung eines
anlegerschützende Funktion zukommt, ist er für Inhalt und
Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung
(vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., zit. nach juris, Rn.
18; BGH, Urt. v. 19.02.2008, XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 ff., zit. nach juris, Rn.
14; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch
Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, S. 349 ff., 369, Rn. 980).
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen
fünfprozentigen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des
Geschäftsbesorgers nach §§ 657, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§
383, 384 Abs. 2 HGB bzw. des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1
S. 2 HGB, wie sie bereits vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und dem
folgend vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW
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folgend vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW
2009, S. 2298 ff) angenommen wurde.
Demgegenüber vermag die Beklagte mit ihrer Argumentation, es handele sich um
eine „Gewinnspanne“, über die nicht aufzuklären sei, nicht durchzudringen. Denn
ausweislich der auf S. 15 der Klageerwiderung (Bl. 51 d.A.) zitieren
Leistungsbeschreibung in der Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft,
auf die sich die Beklagte zur Rechtsverteidigung beruft, war der Ertrag der A Bank
nur bei Eigenzertifikaten eingepreist, d.h. im Festpreis enthalten. Bei
Fremdzertifikaten erhielt die A Bank von dem jeweiligen Emittenten eine
und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen
(sog. Vertriebsfolgeprovision). Die Emittenten gaben insoweit einen Teil der ihnen
zufließenden Erträge an die Bank weiter. Daran, dass die A Bank von der
Emittentin eine auf
den Ausgabepreis erhalten hat, muss sich auch die Beklagte als
Rechtsnachfolgerin der A Bank festhalten lassen.
Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat zunächst nicht ergeben,
dass der Anlageberater B dem Zedenten Z die der Bank zufließende Provision
bzw. den Rabatt auf den Emissionspreis hat. Zwar hat der Zeuge Z
die Frage, ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung über einen Verdienst
der Bank gesprochen worden sei, in seiner Vernehmung vom 01.12.2010 verneint.
Der Zeuge B hat demgegenüber bekundet, dass über den Verdienst der Bank
gesprochen worden sei. Darauf, welche der sich insoweit widersprechenden
Aussagen im Hinblick auf Glaubhaftigkeits- und Glaubwürdigkeitskriterien der
Vorzug zu geben ist, kommt es für die Entscheidung nicht an.
Denn es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Zedent die ihm
vom Berater B empfohlenen Zertifikate auch in Kenntnis der 3%-igen Provision
gekauft hätte.
Zwar streitet in Fällen falscher Anlageempfehlung für den Anleger die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige
beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung
erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen (vgl.
BGHZ 61, 118, 122; BGHZ 124, 151, 159 f., BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07,
WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also
auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009,
XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22 – für Rückvergütungen). Sie
ist jedoch nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme .
Der Zeuge Z hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat vom 01.12.2010
bekundet, er habe zeitlich der im Streit stehenden Anlage zwei
Immobilienfonds gezeichnet. Während die erste Anlage von ihm ohne
Ausgabeaufschlag habe erworben werden können, habe er bei der zweiten Anlage
5% als Ausgabeaufschlag zahlen müssen. Dass der Zeuge Z eine
Fondsbeteiligung in Kenntnis des (die vorliegend anfallende Vergütung
übersteigenden) 5%-igen Agios gezeichnet hat, lässt erhebliche Zweifel daran
aufkommen, dass er im Falle einer Offenlegung der 3%-igen Vertriebsvergütung
vom Erwerb des ihm empfohlenen abgesehen hätte.
Diese Zweifel werden durch die Bekundung des Zeugen Z verstärkt, der Berater B
habe ihm auf seine Nachfrage, ob mit dem Erwerb der Lehman Zertifikate
irgendwelche Kosten verbunden seien, Depotgebühren in einer Größenordnung
von 0,15% genannt und erklärt, dass diese ihm erlassen würden. Es habe sich um
einen Betrag in einer Größenordnung von etwa 59,-- € gehandelt. Diese
Depotkosten seien ihm, wie von Herrn B versprochen, später tatsächlich erstattet
worden. Daraus und auch aus der in Anlage B 4 (Bl. 85 d.A.) vorgelegten E-Mail
des Zedenten („Sie sagen ja Ausgabeaufschläge oder Gebühren fallen nicht an“)
wird deutlich, dass es dem Zedenten primär darauf ankam, einen möglichen
Verdienst der Beklagten, der seine Rendite schmälern würde, gering zu halten und
ggf. mit der Beklagten über eine Reduzierung ihrer Erträge zu verhandeln. Dies
spricht gegen die Annahme, der Zedent hätte in Kenntnis der 3%-igen
Vertriebsvergütung (im Hinblick auf einen aus dem Vergütungsinteresse der Bank
folgenden Interessenkonflikt) von der Zeichnung der streitgegenständlichen
Wertpapieranlage abgesehen.
Dem steht zunächst nicht die Erklärung des Zeugen Z entgegen, bei der (mit dem
Agio belasteten) Fondsbeteiligung habe es sich – im Verhältnis zu einem Zertifikat
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Agio belasteten) Fondsbeteiligung habe es sich – im Verhältnis zu einem Zertifikat
– um eine ganz andere Anlageform gehandelt, die nach Erklärungen des Beraters
mit geringeren Risiken verbunden gewesen sei. Denn dem späteren
Anlageverhalten des Zedenten kommt in Bezug auf sein hypothetisches Verhalten
beim streitgegenständlichen Wertpapiererwerb Bedeutung unabhängig von den
konkreten Anlagerisiken zu. Maßgeblich ist allein, wie sich der Zedent vermutlich
im Falle der geschuldeten Offenlegung der der Beklagten zufließenden 3%-igen
Vertriebsprovision verhalten hätte. Denn der Zedent kannte zum
Beratungszeitpunkt die Risiken Anlagen noch nicht. Daher kommt –
ungeachtet der Unterschiede in den Anlageformen – dem späteren
Anlageverhalten des Zedenten auch für das frühere mögliche
Verhalten zu.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Zedent sein späteres
Anlageverhalten damit begründet hat, er sei notgedrungen bereit gewesen, den
Ausgabeaufschlag zu entrichten, weil die Beteiligung an einem Immobilenfonds,
der ein Geschäftsgebäude in ... betroffen habe, mit entsprechenden
Steuervorteilen für ihn verbunden gewesen sei. Auch diese Äußerung belegt, dass
selbst ein offen gelegtes Vergütungsinteresse der beratenden Bank nach der
Motivation des Zedenten hinter den mit einer geeigneten Kapitalanlage
verbundenen Ertragschancen zurückzustehen hatte.
Die Klage ist schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nach
dem 07.02.2007 fortwirkenden Informationspflicht deshalb begründet, weil es die
Mitarbeiter der A Bank unterlassen hätten, den Zedenten fortlaufend über
Wertverluste seiner im Depot befindlichen Zertifikate zu informieren und zu einem
Verkauf zu raten. Denn es bestand für die Zeit nach dem Wertpapierkauf (mangels
Vermögensverwaltung) keine Vermögensbetreuungspflicht der Bank. Allenfalls
hätte eine (erneute) Beratungspflicht der Bank dadurch begründet werden können,
dass sich der Zedent an deren Mitarbeiter mit dem Ansinnen, über die
Wertentwicklung seines Depots beraten zu werden, gewandt hätte. Hierzu fehlt
hinreichend konkreter Vortrag der Klägerin. Diese hat zwar in der Klageschrift
behauptet, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe es im gesamten Zeitraum
bis zur Insolvenzeröffnung über das Vermögen von Lehman Brothers nicht nur
unterlassen, den Zeugen Z über die jeweils aktuelle Lage der Anlage zu
informieren, sondern sogar wiederholt geäußerte Bedenken der Klägerin und ihres
Ehemannes zerstreut. Dieser Vortrag der Klägerin ist jedoch zu pauschal. Es
fehlen die notwendigen Darlegungen dazu, wann und in welchem Zusammenhang
Anlageberater der A Bank den Zedenten nach Zeichnung der
streitgegenständlichen Anlage von einem beabsichtigten Verkauf abgeraten
haben sollen. Zudem wäre eine unvertretbare Empfehlung der Bank, die
Zertifikate zu halten und etwaige Verluste „auszusitzen“ nicht geeignet, den
geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der auf Rückabwicklung der Anlage
gerichtet ist, zu begründen.
Die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Klägerin nach §
97 Abs. 1 ZPO zur Last. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung
hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.