Urteil des OLG Frankfurt, Az. 19 U 233/07

OLG Frankfurt: baukosten, firma, ex tunc, teilweise abweisung der klage, negative feststellungsklage, wirkung ex nunc, adäquate gegenleistung, arglistige täuschung, ordentliche kündigung
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Gericht:
OLG Frankfurt 19.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
19 U 233/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 723 Abs 23 BGB, § 312 BGB
Außerordentliche Kündigung einer BGB-Fondsgesellchaft
wegen prospekt- und vertragswidrigen Mittelentzugs
Tenor
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 26. Zivilkammer des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.10.2007 abgeändert und die Klage auch
im Übrigen abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des
Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds (X Fonds Nr. 1) in der
Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Publikumsgesellschaft hat
mehr als 300 Gesellschafter, die über insgesamt 530 Anteile verfügen.
Gesellschaftszweck der von den Gesellschaftern AC und BC sowie D durch Vertrag
vom 24.2.1993 (Anlage 1 zur Klageschrift – Bl. 7 ff. d. A.) gegründeten Vereinigung
war die Errichtung und Vermietung eines Büro und Geschäftshauses auf einem
von der Gesellschaft zu erwerbenden Grundstück in O1. Zur Werbung von
Kapitalanlegern wurde ein Verkaufsprospekt (Anlage B 1 – Bl. 43 ff. d. A.)
verwendet. Darin heißt es, dass das Gebäude „auf gut 5.000 m2 Fläche Büros
beherbergen“ werde. Der Fonds hatte ein Volumen von 26.500.000,00 DM (530
Anteile á 50.000,00 DM). Nach dem im Verkaufsprospekt aufgeführten
„Investitionsplan/Mittelverwendung“ (ebenso Ziffer 7.2 des Gesellschaftsvertrages)
sollten auf den Erwerb des Grundstücks mit Erwerbsnebenkosten 2,277 Mio. DM,
auf Baukosten incl. Planungs u. Genehmigungs- u. sonstige Baunebenkosten 19,0
Mio. DM und auf eine Liquiditätsreserve 1,0 Mio. DM entfallen.(Anlage B 1 - Bl. 48
d. A.). Die von den Gründern des Fonds mit der Planung des neu zu errichtenden
Geschäftszentrums beauftragte E GmbH schätzte die Baukosten nach DIN 276
am 17.10.1993 einschließlich berechneter Grundstücksgestehungskosten in Höhe
von 2.514.500,00 DM auf insgesamt 16.995.500,00 DM (Anlage B 15 –
Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Davon entfielen auf die Baukosten,
einschl. der Außenanlagen insgesamt 14.276.000,00 DM. Nach der
Kostenzusammenstellung im Bauantrag vom 20.9.93/3.2.94 betrugen die
Baukosten 11,245 Mio. DM (Anlage B 4 – Bl. 75 ff. d. A.).
Nach Ziffer 2.2. des Gesellschaftsvertrages war vorgesehen war, dass die
Fondsgesellschaft „unter Berücksichtigung allgemeiner Grundsätze“ ein
überregional tätiges Bauunternehmen als Generalunternehmerin beauftragt. Die
Fondsgesellschaft schloss zunächst mit der zum Firmengeflecht der C-Gruppe
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Fondsgesellschaft schloss zunächst mit der zum Firmengeflecht der C-Gruppe
gehörenden Firma F GmbH i. Gr. am 8.11.1993 einen Baubetreuungsvertrag
(Anlage B 19 – Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.), in dem diese sich unter
anderem zur Zahlung der Differenz zwischen den tatsächlichen Nettobaukosten
und der garantierten Bausumme von 19 Mio. DM verpflichtete (§ 9 Abs.1). Als
Betreuungsentgelt wurde die Differenz zwischen den tatsächlichen
Nettobaukosten und der garantierten Bausumme (1,9 Mio. DM) vereinbart. Die
später als X Objektgesellschaft mbH (X GmbH) firmierende Baubetreuerin schloss
sodann am 20.5.1994 mit der Firma G einen Generalunternehmervertrag über die
schlüsselfertige Erstellung des Bürogebäudes (einschließlich Außenanlagen), in
dem unter 6.1 ein Pauschalpreis von 13.150.000,00 DM vereinbart wurde (Anlage
B 17 – Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Zuvor am 17.3.1994 schloss die
Fa. F mit der Firma H, deren Geschäftsführer die Gebrüder C waren, eine
Provisionsvereinbarung hinsichtlich der Vermittlung eines
Projektmanagementvertrages (Anlage B 18 – Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2
d. A.). Die vereinbarte Provision von 1,2 Mio. DM sollte nach rechtsgültiger
Unterzeichnung des Baubetreuungsvertrages fällig werden.
Mit Schreiben vom 10.9.2004 (Anlage 2 – Bl. 12 d. A.) ließ der Beklagte (sowie
zeitgleich weitere 52 Gesellschafter) seine Beteiligungserklärung widerrufen und
focht sie an. Er forderte die Klägerin zugleich auf, eine Abschichtungsbilanz zu
erstellen und das errechnete Auseinandersetzungsguthaben an ihn auszuzahlen.
Durch Vertrag vom 30.10.2006 (Bl. 131 d. A.) übertrug der
Gründungsgesellschafter AC seinen Gesellschaftsanteil an den
Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. I, und setzte ihn als
Geschäftsführer ein. Dieser führt, wie bereits zuvor, die Geschäfte der Klägerin von
seinem Büro in O3 aus weiter, bevor der Gründungsgesellschafter AC bzw. eine als
Geschäftsführerin eingesetzte GmbH (wieder) die Geschäftsführung übernahm.
Die Klägerin verfolgt mit der Klage die Feststellung, dass das
Gesellschaftsverhältnis nicht durch das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004
beendet oder von Anfang an aufgelöst worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht
und nicht durch Widerruf oder Anfechtung gemäß Schreiben des Rechtsanwalts J in
O2 vom 10.9. 2004 beendet oder von Anfang an aufgelöst wurde.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat unter anderem geltend gemacht, dass die in dem Fondsprospekt
und den entsprechenden Angaben der Vermittler über eine vermietbare
Bürofläche von „gut 5000 m2“ unrichtig sei. Auch seien die Baukosten von 19,0
Mio. DM viel zu hoch veranschlagte worden, wobei die Differenz zu den
tatsächlichen Baukosten, die mehrere Millionen DM betragen habe, den
Gründungsgesellschaftern bewusst gewesen sei. Überdies habe die Klägerin im
Fondsprospekt nicht vorgesehene, das Fondsvermögen ohne sachlichen Grund
belastende Verträge mit von den Gesellschaftsgründern beherrschter
Unternehmen abgeschlossen. Hinsichtlich des erklärten Widerrufs seines Beitritts
hat der Beklagten vorgetragen, er sei am 3.11.1993 von einem befreundeten
Versicherungsvertreter angerufen worden. Noch am selben Tag sei es zu einem
Beratungsgespräch in seiner Wohnung gekommen. Auf Grund der Beratung habe
er anschließend den Vermittlungsvertrag unterzeichnet. Am 20.11.1994 sei der
Beitritt des Beklagten zur Klägerin notariell beurkundet worden. Bei dem
Beratungsgespräch sei ihm erklärt worden, dass es sich um eine risikolose, zur
Altersicherung geeignete, vollfinanzierte Geldanlage handele, mit der man
Steuervorteile erzielen könne. Sie sei jederzeit verlustrisikofrei kündbar. Man habe
nicht darauf hingewiesen, dass dann nicht etwa das eingesetzte Kapital, sondern
nur das Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt werde und auch dies nur in
Raten; das Risiko eines Totalverlusts sei ebenso wenig erwähnt worden, wie das
Risiko einer über die Einlage hinausgehenden Haftung. Er hat ferner behauptet, er
sei auch insoweit getäuscht worden, als statt der im Prospekt genannten 5000 qm
als zur Vermietung zur Verfügung stehenden Bürofläche nur ca. 3.400 qm
Gewerbefläche geplant und beantragt worden seien. Damit seien die Prognosen
über zu erwartende Mieteinnahmen bewusst von falschen Werten abgeleitet
worden. Eine Täuschung liege auch darin, dass die Differenz zwischen den
prospektierten und von den Anlegern gezahlten und den tatsächlichen Baukosten
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prospektierten und von den Anlegern gezahlten und den tatsächlichen Baukosten
nicht offen gelegt und somit verschwiegen wurde, wohin ca. 7,7 Mio. DM der
eingesammelten Gelder fließen sollten. Offensichtlich seien sie den
Fondsinitiatoren zugute gekommen. Angesichts von Gestehungskosten von ca.
13,8 Mio. DM und einem Finanzierungsvolumen von ca. 26,5 Mio. DM sei die
Anlage sittenwidrig überteuert. Bei Kenntnis dieser Umstände hätte er die
Beteiligung nicht gezeichnet. Hiervon habe er erst 2004 durch die
Beklagtenvertreter erfahren. In der Anfechtungserklärung vom 10.9.2004 liege
auch eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zum Jahresende.
Die Klägerin hat ihrerseits die Auffassung vertreten, die Angabe über die
vermietbare Fläche von „gut 5000 m2“ sei zutreffend. Dadurch, dass nach Erwerb
des Grundstücks der vorgesehene Generalmieter, für den Großraumbüros geplant
waren, weggefallen sei, hätten viele kleine Büros errichtet werden müssen. Dies
habe aber nur zu einer Verschiebung der Büroflächen, Nebennutzflächen und
Verkehrsflächen geführt. Aus der Geschoßflächenzahl ergebe sich eine
Gesamtfläche von 6.319,35 m2. Abzüglich der allgemein zugänglichen
Treppenhäuser, Flure und der Tiefgarage verbleibe eine Gesamtnutzfläche von
5.207,649 qm (Nutzflächenberechnung Bl. 138 ff) bzw. eine Nettofläche von 5.345
qm (Stellungnahme N vom 12.5.2006 (Bl. 149 d. A.). Verkehrsflächen oder
Nutzflächen innerhalb der Büroeinheiten wie Flure, Toiletten u. ä. seien als
Bürofläche anzusetzen, da sie mitvermietet würden. Ausweislich einer
Objektübersicht Stand 9.10.2006 seien 5.483,59 qm vermietet. Die Differenz
zwischen den veröffentlichten und den im Bauantrag genannten Baukosten sei
dadurch zu erklären, dass im Bauantrag die an den von den Initiatoren
beherrschten Generalübernehmer zu zahlenden Gebühren nicht enthalten seien.
Selbst wenn der Beklagte doch getäuscht worden sein sollten, sei dies der Klägerin
nicht zurechenbar. Jedenfalls sei das Recht zur außerordentlichen Kündigung
verjährt.
Die 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main hat mit am 16.10.2007
verkündeten und den Parteien jeweils am 22.10.2007 zugestellten Urteil die Klage
wegen fehlenden Feststellungsinteresses insoweit als unzulässig abgewiesen, als
die Klägerin die Feststellung der Nichtauflösung des Gesellschaftsverhältnisses im
Zeitraum vor Zugang des Schreibens vom 10.9.2004 begehrt hat und hat der
Feststellungsklage im Übrigen stattgegeben. Die teilweise Abweisung der Klage
hat es damit begründet, dass eine Anfechtung nach der ständigen
Rechtsprechung des BGH nicht zu einer rückwirkenden Auflösung des
Gesellschaftsverhältnisses führen könne, sondern nur mit ex tunc-Wirkung erfolgen
könne. Etwas anderes habe der Beklagte mit seinem Schreiben vom 10.9.2004
auch nicht begehrt, sondern nur die Auszahlung eines sich nach Aufstellung einer
Abschichtungsbilanz ergebenden Auseinandersetzungsguthabens verlangt. Es hat
sodann die Auffassung vertreten, dass das Schreiben des Beklagten vom
10.9.2004 nicht zur Beendigung der Beteiligung geführt habe. Der Beklagte habe
die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung nicht substantiiert vorgetragen.
Auf den Anlageprospekt könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil
ihm dieser nach eigenem Vortrag vor seiner Unterschrift nicht ausgehändigt
worden sei.
Hiergegen richten sich die von der Klägerin am 7.11.2007 und nach Verlängerung
der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.1.2008 am 18.1.2008 begründete
Berufung und die von dem Beklagten am 19.11.2007 eingelegte und nach
Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 24.1.2008 am 23.1.2008
begründete Berufung.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom
16.10.2007 abzuändern und festzustellen, dass das Gesellschaftsverhältnis
zwischen den Parteien fortbesteht und nicht durch Widerruf oder Anfechtung
gemäß Schreiben des Rechtsanwalts J in O2 vom 10.9.2004 von Anfang an
aufgelöst wurde.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er beantragt seinerseits,
das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom
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das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom
16.10.2007 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen
Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
der Klägerin ist nicht begründet, die ebenfalls fristgerecht eingelegte und
begründete Berufung des Beklagten hat hingegen Erfolg.
1. Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Landgericht hat ohne
Rechtsfehler angenommen, dass die negative Feststellungsklage der Klägerin
wegen fehlenden Feststellungsinteresses nicht zulässig sei, soweit der Kläger auch
die Feststellung begehrt („oder“), dass durch die Erklärungen des Schreibens des
Beklagten vom 10.9.2004 das Gesellschaftsverhältnis auch vor Zustellung des
Schreibens nicht beendet worden ist. Die Rechtsfolge einer Auflösung des
Gesellschaftsverhältnisse von Anfang an hat der Beklagte nicht geltend gemacht.
Mit dem Schreiben macht der Beklagte die Beendigung des
Gesellschaftsverhältnisses durch Widerruf oder Anfechtung des
Gesellschaftsvertrages wegen arglistiger Täuschung geltend. In beiden Fällen aber
führt die in Betracht kommende Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses nach
den anzuwendenden Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einer
Beendigung ex nunc. Nur eine solche hat der Beklagte auch geltend gemacht, wie
sein Verlangen nach Auszahlung des ihm im Falle der Beendigung des
Gesellschaftsverhältnisses gemäß § 11.5 des Gesellschaftsvertrages zustehenden,
auf der Grundlage einer zu erstellenden Abschichtungsbilanz zu berechnenden,
Ausscheidungsguthabens zeigt.
Für eine weitergehende Negativfeststellung hinsichtlich einer nicht eingetretenen
Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses ex tunc fehlt der Klägerin das
erforderliche Feststellungsinteresse. Dieses kann die Klägerin auch nicht daraus
herleiten, dass möglicherweise eine zukünftige Änderung der Rechtsprechung von
den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wieder Abstand nimmt.
Entscheidend für die Frage des Vorliegens eines Feststellungsinteresses ist allein
die gegenwärtige Rechtslage in Verbindung mit der von dem Beklagten geltend
gemachten Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses ex nunc.
Das Feststellungsinteresse im Übrigen fehlt entgegen der Rechtsauffassung des
Beklagten nicht bereits deshalb, weil der Beklagte auf die Auszahlung des
Abfindungsguthabens bis zum Abschluss der mit der finanzierenden
Kreissparkasse geführten Verhandlungen verzichtet haben. Die Klägerin hat auch
in dieser Situation einer derzeit nicht bestehenden Fälligkeit eines etwaigen
Auszahlungsanspruchs das berechtigte Interesse, klären zu lassen, ob das
Gesellschaftsverhältnis mit dem Beklagten (und den weiteren 52 von ihrem
Prozessbevollmächtigten vertretenen Gesellschaftern) fortbesteht und ob
überhaupt ein Auszahlungsanspruch der jeweiligen Gesellschafter hinsichtlich des
Auseinandersetzungsguthabens in Betracht kommt. Diese Frage kann der
Geschäftsführer der Fondsgesellschaft im Übrigen entsprechend den ihm in Ziffer
6.1 des Gesellschaftsvertrages eingeräumten Befugnissen auch einer gerichtlichen
Klärung zuführen, ohne zuvor einen Gesellschafterbeschluss einzuholen.
2. Die Berufung des Beklagten hat hingegen Erfolg.
Soweit sich die Klage als negative Feststellungsklage auf die Feststellung der
Nichtbeendigung des Gesellschaftsverhältnisses ab dem Zeitpunkt des Zugangs
des Schreibens des Beklagten vom 10.9.2004 bezieht, ist die Klage nicht
begründet. Das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 hat als außerordentliche
Kündigung zur Beendigung der Beteiligung des Beklagten an der Klägerin mit
Wirkung ex nunc geführt.
Der Beklagte hat allerdings kein Recht zum Widerruf seiner Beitrittserklärung nach
§ 312 BGB, weil er zu den Voraussetzungen eines Haustürwiderrufsgeschäfts nicht
hinreichend vorgetragen hat. Zwar hat das Beratungsgespräch, in dessen Folge
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hinreichend vorgetragen hat. Zwar hat das Beratungsgespräch, in dessen Folge
der Beklagte den Vermittlungsauftrag unterzeichnet hat, nach dem Vortrag des
Beklagten in seiner Wohnung stattgefunden. Jedoch hat der Beklagte den
Vermittlungsauftrag erst am 20.11.1993 unterzeichnet, ohne dass er vorgetragen
hat, bei welcher Gelegenheit dies erfolgte. Überdies ist der eigentliche
Fondsbeitritt notariell beurkundet worden (§ 312 Abs. 3 Ziff. 3 BGB - § 1 Abs. 2
Ziffer 3 HTWiG). Schließlich dürfte das Widerrufsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4
HTWiG nach vollständiger Erfüllung der Leistungspflichten verfristet sein.
Dahingestellt bleiben kann, ob die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung
nach § 123 BGB vorliegen, was deshalb nicht der Fall sein dürfte, weil die Klägerin
selbst nicht arglistig getäuscht hat (vgl. vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006,
Az.:7 U 54/05 - juris).
Das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 ist jedoch als außerordentliche
Kündigung umzudeuten (vgl. BGHZ 153, 214 ff, 223). In einer
Publikumsgesellschaft ist die Erklärung eines Gesellschafters, er fechte seinen
Beitritt zu der Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung an, dahin aufzufassen,
dass er sein Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos kündigen wolle
(BGHZ 63, 338, 344 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006, Az.: 7 U 54/05 - juris).
Dem Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 10.9.2004 ist eine
solche Kündigung aus wichtigem Grund zu entnehmen. Die Kündigung aus
wichtigem Grund ist nach § 723 Abs. 3 BGB jederzeit zulässig. Das Recht zur
außerordentlichen Kündigung ist den Gesellschaftern auch nach § 11.3 des
Gesellschaftsvertrages eröffnet. Das Verhalten der Gründungsgesellschafter nach
dem Beitritt des Beklagten zur Fondsgesellschaft berechtigt den Beklagten zur
außerordentlichen Kündigung. Dieses Verhalten bei der Durchführung der
Fondsziele zur Erreichung des Gesellschaftszwecks ist dabei in Zusammenhang
mit dem, dem Beitritt des Beklagten zur Klägerin zu Grunde liegenden,
Fondsprospekt zu beurteilen. Dabei ist vorliegend insbesondere darauf
abzustellen, dass die Durchführung der Maßnahmen zur Erfüllung des
Gesellschaftszweckes in maßgeblichen Punkten von den Angaben im
Fondsprospekt abweicht, ohne die Gesellschafter hierauf rechtzeitig hinzuweisen.
Darauf, ob der Prospekt seinerseits bereits unrichtige Angaben enthält und die
Gründungsgesellschafter bereits vor dem Beitritt auf aufklärungsbedürftige
Umstände nicht hingewiesen haben, kommt es hingegen zur Beurteilung der
Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung nicht an.
Der Prospekt kann in dem Rechtsstreit auch als Maßstab zur Beurteilung der
Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung zu Grunde gelegt werden, obwohl
dem Beklagten seinem eigenen Vortrag zu Folge der Prospekt vor seiner
Beitrittserklärung nicht vorgelegt worden ist. Zu Recht hat der Beklagte darauf
hingewiesen, dass der Prospekt Grundlage der Beratungen des Beklagten vor
seinem Beitritt zur Klägerin war, auch wenn dieser nicht vorgelegt wurde. Ein
Prospekt ist auch dann ursächlich für die
Anlageentscheidung/Beitrittsentscheidung, wenn dieser entsprechend dem
Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft/Fondsgesellschaft von den
Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihr Beratungsgespräch benutzt
wird. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem
Anlageinteressenten/Beitrittsinteressenten übergeben worden ist (vgl. BGH WM
2008, 291 ff.). Dass der Prospekt Grundlage der Beratung durch die
Anlagenvermittler des Fonds waren, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt.
Dementsprechend wird auch in dem von dem Beklagten unterzeichneten
Vermittlungsauftrag vom 21.12.1993 (Anlage B 8 - Bl. 191 d. A.) auf den Prospekt
und die von den Prospektunterlagen ausgehenden Berechnungen verwiesen.
Dahingestellt bleiben kann, ob bereits die Angabe im Fondsprospekt zu der
vermietbaren Fläche des zu errichtenden Objekts mit „gut 5000 m2“ evident
unrichtig ist und dem Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung
einräumt. Die Berufung des Beklagten auf diesen Umstand wäre jedenfalls
verwirkt, nachdem den Gesellschaftern bereits in der Eigentümerversammlung
vom 18.1.1996 (Bl. 134 ff. d. A.) Umplanungen und eine daraus resultierende
Flächenreduzierung auf ca. 4.000 m² bekannt gegeben wurde.
Die Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung folgt auch nicht bereits
daraus, dass im Verkaufsprospekt sowie in Ziffer 7.2. des Gesellschaftsvertrages
die Baukosten mit 19,0 Mio. DM dargestellt wurden, obgleich die tatsächlichen
Baukosten erheblich niedriger lagen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob
insoweit bereits von einer arglistigen Täuschung des Beklagten z. Zt. seines
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insoweit bereits von einer arglistigen Täuschung des Beklagten z. Zt. seines
Beitritts zur Gesellschaft auszugehen ist. Ein wichtiger Grund zur
außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses ergibt sich jedenfalls
daraus, dass zur Erreichung des Gesellschaftszweckes von den
Gründungsgesellschaftern Verträge abgeschlossen wurden, die nicht im Einklang
mit dem Gesellschaftsvertrag und den Angaben im Fondsprospekt stehen und die
Gesellschaftsinteressen erheblich gefährdeten oder verletzten. Dies gilt
insbesondere hinsichtlich der Beteiligung von mit der C-Gruppe verbundenen
Unternehmen an der Herstellung des Gebäudes mit Leistungen, die zum einen
gesellschaftsvertragswidrig und im Fondsprospekt und im Gesellschaftsvertrag
nicht vorgesehen sind und deren Leistungen zum anderen überdies einen
wertmäßigen Leistungsanteil nicht erkennen lassen, so dass schließlich dem
Fondsvermögen durch die mit diesen Unternehmen getroffenen Vereinbarungen
Fondsvermögen entzogen wurde, ohne dass den Gesellschaftern eine wertmäßig
adäquate Gegenleistung durch deren Aktivitäten zugeflossen ist.
Durch die vorgenommene rechtliche und kostenmäßige Gestaltung der
Objekterrichtung haben die Gründungsgesellschafter den Beklagten zur Zahlung
überteuerter Anleihen veranlasst und dem Fondsvermögen Mittel entzogen durch
Ausgaben, die zum einen im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen waren und
denen zum anderen auch keine werthaltigen Leistungen gegenüberstehen (vgl.
hierzu auch BGH vom 7.3.2006 (NStZ-RR 2006, 206 f).
Um einen solchen Entzug von Mitteln des Fonds, der im Beitrittsprospekt und in
den Gesellschaftsverträgen nicht vorgesehen war, handelt es sich bereits bei dem
Abschluss des Baubetreuungsvertrages mit der der C-Gruppe zugehörigen Firma F
GmbH i. Gr., der dieser Gesellschaft gegen Übernahme einer Baukostengarantie
(Festpreisgarantie) in Höhe von 19,0 Mio. DM ein Betreuungsentgelt in Höhe des
Differenzbetrages zu den tatsächlichen Baukosten versprach. Da, wie noch zu
zeigen sein wird, die tatsächlichen Baukosten – wie auch aus Sicht der
Gründungsgesellschafter nicht anders zu erwarten war - erheblich unter diesem
Betrag lagen und auch bei Bauvorhaben dieser Größenordnung einkalkulierbare
Kostensteigerungen einen möglichen und sodann als Betreuungsentgelt an die
Baubetreuerin zu zahlenden Differenzbetrag von bis zu über 5,0 Mio. DM unter
keinen Umständen rechtfertigen konnte, handelt es sich hierbei um sog. „weiche
Kosten“ zu Gunsten eines verbundenen Unternehmens, die im
Gesellschaftsvertrag und in dem Fondsprospekt nicht ausgewiesen waren. Zwar
war bei der Konzeptionierung des Fonds eine entgeltliche Zusammenarbeit mit
verschiedenen der C-Gruppe zugehörigen Gesellschaften und dieser nahe
stehenden Personen vorgesehen und in Ziffer 6.2 auch in den Gesellschaftsvertrag
eingeflossen, so der Abschluss von Finanzierungsvermittlungsverträgen, einem
Mietgarantievertrag etc,. Nicht vorgesehen war jedoch die Einschaltung eines
Baubetreuers. Vielmehr ist in Ziff. 2.2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass
die Gesellschaft auf der Grundlage der in Auftrag gegebenen Planung einen
Generalunternehmervertrag mit einem überregional tätigen Bauunternehmen
abschließen werde. Dies ist in verständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass
die Fondsgesellschaft den Bauauftrag ohne zwischengeschaltete Vermittler
beauftragen wird. Damit suggerierte der Prospekt, dass im Zusammenhang mit
der Beauftragung des Bauunternehmers weitere Kosten zu Lasten des Fonds nicht
anfallen würden und solche auch insbesondere nicht an ein der C-Gruppe
zugehöriges Unternehmen fließen würden.
Die voraussichtlichen Baukosten für das Bürogebäude hat die von der Klägerin
beauftragte Firma E mit etwa 14,5 Mio. DM veranschlagte. Dem entspricht auch in
etwa die Baukostenangabe im Bauantrag mit 11.245.700,00 DM. Zwar wurde der
Bauantrag von der vormaligen Grundstückseigentümerin gefertigt. Jedoch hat die
Klägerin diesen Antrag unverändert übernommen und dies auch durch die
Unterschriften der Gründungsgesellschafter unter den Bauantrag dokumentiert.
Für eine mögliche Kostensteigerung bis zu 19,0 Mio. DM oder gar darüber hinaus –
nur dann macht die Festpreisgarantie der Baubetreuerin L – bestanden zum
Zeitpunkt der Projektierung des Objekts keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr war das
Risiko der Kostensteigerung hinreichend durch die im Prospekt unter Ziffer 7.3
ausgewiesene und der Abdeckung unerwarteter Investitionen und nicht
vorhersehbarer Kosten dienende Liquiditätsreserve von 1,0 Mio. DM abgesichert.
Zwar mag es in Einzelfällen zu Baukostensteigerungen von etwa 30 % kommen,
wie dies die Klägerin vorträgt. Jedoch war das Kostensteigerungsrisiko für den
Fonds bereits deshalb nur in einem erheblich geringeren Umfange vorhanden, weil
mit dem überregional tätigen Bauunternehmen ein pauschaler Festpreisvertrag für
die schlüsselfertige Herstellung des Bürogebäudes vorgesehen war und auch
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die schlüsselfertige Herstellung des Bürogebäudes vorgesehen war und auch
umgesetzt wurde, wobei eine weitere Sicherheit auch durch die in den Vertrag
aufgenommenen Vertragsstraferegelungen geschaffen wurde. Der
Generalunternehmervertrag sah dabei einen den Kostenschätzungen im
Bauvertrag entsprechenden Pauschalpreis von 13,150 Mio. DM vor. Eine
angemessene Gegenleistung enthält der Baubetreuungsvertrag nach alledem
nicht. Dass dennoch – und entgegen der Regelung in Ziffer 2.2 des
Gesellschaftsvertrages – ein Baubetreuer eingeschaltet wurde, der im günstigsten
Falle ein Betreuungsentgelt von über 5,5 Mio. DM erhalten sollte – dies allein zur
Absicherung von nicht erwartbaren Gesamtbaukosten von über 19,0 Mio. DM -
erschließt sich nur dann, wenn angenommen wird, dass den mit der C-Gruppe
verbundenen Unternehmen dem Fonds entzogene Werte zufließen sollten.
Wurde mit der konkreten Prospektgestaltung bei den Anlegern der Eindruck
erweckt, dass über die im Prospekt offen ausgewiesenen weichen Kosten hinaus
keine weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüber verbundenen Unternehmen
eingegangen werden, die sich nicht in einer Werterhöhung des Objektes
niederschlagen, so handelt es sich bei dem Abschluss eines – zudem wirtschaftlich
nicht gebotenen – Baubetreuungsvertrages vom 8.11. 1993 mit der Firma F i. Gr.
um einen wesentlichen und damit aufklärungsbedürftigen Umstand, wenn eine
Fondsgesellschaft das von einem verbundenen Unternehmen übernommene
Risiko einer Bausummenüberschreitung aus vorhersehbaren Gründen mit einem
etwa 5,0 Mio. DM über den nach den damaligen Erkenntnissen zu erwartenden
Baukosten liegenden Betrag abgilt und dabei, wenn nicht beabsichtigt, so doch in
Kauf nimmt, dass dieser Betrag insgesamt, jedenfalls aber in Höhe eines
wesentlichen Teils ohne entsprechend werthaltige Gegenleistungen dem
verbundenen Unternehmen zufließt (so auch OLG Dresden, Urteil vom 15.6.2007,
Seite 28 – Bl. 286 ff., 296R d. A.). Die Aufklärungsbedürftigkeit besteht bereits
dann, wenn sich das von dem verbundenen Unternehmen übernommene Risiko in
der kalkulierten Größenordnung vertretbar begründen ließe, denn auch in diesem
Falle hätten die Anleger auf die von den Vorgaben des Prospektes abweichende
Verfahrensweise unter Einbeziehung einer soeben gegründeten
"Schwestergesellschaft" hingewiesen werden müssen. Erst recht gilt dies, wenn wie
hier die Risiken in erheblichem Umfange überbewertet wurden und in dieser
Größenordnung nicht nachvollziehbar sind und mithin auch keine dem
Betreuungshonorar entsprechende werthaltige Leistung vorliegt. Dabei verkennt
der Senat nicht, dass in gewissem Umfang der Baubetreuungsvertrag auch für das
Bauvorhaben sinnvolle oder gar notwendige Einzelleistungen beinhaltet, wie etwa
trotz der bereits vorhandenen Vorplanungen weitere Architektenkosten. Diese
vermögen aber die aufgezeigte Differenz zwischen den tatsächlichen Baukosten
und der Zahlung an die Firma F nicht zu rechtfertigen. Zweifelhaft ist hingegen im
Hinblick auf die Auftragsvergabe zur schlüsselfertigen Objekterstellung die
Notwendigkeit weiterer Projektsteuerungsleistungen der F, wie etwa die
wirtschaftliche Betreuung, die Projektsteuerung selbst sowie die
Baukostengarantie.
Diese vermögen aber jedenfalls die aufgezeigte Differenz zwischen den
tatsächlichen Baukosten und der Zahlung an die Firma F nicht zu rechtfertigen.
Entgegen dem Vortrag der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass die
tatsächlichen Baukosten und notwendigen Baunebenkosten annähernd den
Betrag von 19 Mio. DM erreichen, der im Fondprospekt ausgewiesen ist und den
der Fonds an die Firma F bezahlt hat. Auch nach dem Vortrag der Klägerin
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Baukosten, einschließlich
Baunebenkosten, in Höhe von annähernd 19,0 Mio. DM entstanden sind. Der
Vortrag der Klägerin dazu, dass tatsächlich Baukosten in Höhe von bis zu 19,0 Mio.
DM entstanden sind, ist im Wesentlichen nicht nachvollziehbar.
Soweit die Klägerin vorträgt, bei den prospektierten 19,0 Mio. DM handele es sich
um sämtliche Kosten, die mit der Errichtung der Gesellschaftsimmobilie
zusammen hängen und dabei u. a. auch die Grundstücksgestehungskosten
benennt, geht dieser Vortrag schon deshalb fehl, weil die
Grundstücksgestehungskosten im Prospekt und im Gesellschaftsvertrag
gesondert ausgewiesen sind, ebenso wie die Erschließungskosten. Soweit sich die
Klägerin auf höhere Baukosten wegen notwendiger Umplanungen beruft, die
dadurch entstanden seien, dass das Vorhaben, das Anwesen an einen
Generalanmieter zu vermieten, gescheitert ist, ist der Vortrag schon deshalb
unbeachtlich, weil der Bauvertrag über die schlüsselfertige Herstellung ersichtlich
erst nach den Umplanungen geschlossen worden ist. Die Klägerin hat auch nichts
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erst nach den Umplanungen geschlossen worden ist. Die Klägerin hat auch nichts
dazu vorgetragen, dass es zu Nachtragsangeboten der Firma G gekommen sei.
Der weitere Einwand, dass in diesen Kosten die Kosten eines Generalübernehmers
nicht enthalten seien, ist im Hinblick auf die obigen Ausführungen hinsichtlich der
nicht berechtigten Kosten für die eingeschaltete Baubetreuerin nicht erheblich.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.10.2008 eine Kostenaufstellung des bei
den Beitritten der Gesellschafter als Treuhänder tätigen Rechtsanwalt M (Bl. 473 ff.
d. A.) vorlegt, ist auch diese nicht geeignet, tatsächliche Kosten in Höhe der
prospektierten Baukosten zu belegen. Soweit die Klägerin Kosten für Architekten
und Ingenieure mit etwa 2,0 Mio. DM (abstrakt) berechnet, desweiteren Kosten für
Statik und Haustechnik etc. mit einer weiteren Million veranschlagt, vermag auch
dies nicht den Differenzbetrag zwischen den reinen Baukosten und der
Baukostenangabe im Prospekt von etwa 5,5 Mio. DM aufzufüllen. Die Planungen
waren bei Prospekterstellung durch die vormalige Eigentümerin bereits
abgeschlossen, so dass zumindest zweifelhaft ist, ob der Klägerin entsprechende
Planungskosten überhaupt entstanden sind. Hinsichtlich des berechneten
theoretischen Generalunternehmerzuschlages von 1,3 Mio. ist deren
Rechtfertigung nicht nachvollziehbar. Ein Gewährleistungsrisiko bestand in der Tat
nur theoretisch und nur im Falle einer Insolvenz des Generalunternehmers, der
Firma G. Dafür aber bestanden zum Zeitpunkt der Errichtung des Bürogebäudes
keinerlei Anhaltspunkte, jedenfalls hat auch die Klägerin solche nicht dargetan.
Überdies verkennt die Klägerin, dass etwaige Risiken durch die von den
Gesellschaftern zu tragende Investitionsrücklage von 1,0 Mio. DM hätten
aufgefangen werden können.
Insgesamt bedeutet dies, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedurft hätte, dass
die an einem Baukostenbetrag von 19 Mio. DM ausgerichteten
Vergütungsregelung für die Baubetreuerin unangemessen hoch ist, eine
Unsicherheit bei der Kostenplanung, die eine solche Vereinbarung rechtfertigen
könnte, nicht bestand und mithin die Vereinbarung eines
Projektmanagementvertrages mit der Firma F in der vorgenommenen Weise auf
eine Schädigung der Anleger ausgerichtet ist.
Hinzu kommt die unter dem 17.3.1994 zwischen der Firma F, einem Unternehmen
der C-Gruppe, das nach vorstehenden Ausführungen die Baubetreuung
übernommen hat, und der Firma H, ebenfalls einem Unternehmen der C-Gruppe
getroffene Provisionsvereinbarung, die die Vermittlung des Abschlusses eines
Projektmanagementvertrages zum Gegenstand hat, wobei der Firma H GmbH
eine Provision über 1,2 Mio. DM für die Vermittlung zugesagt wurde (Anlage B 18 –
Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Auch insoweit handelt es sich um
Kosten, die im Gesellschaftsvertrag nicht aufgeführt sind und deren Notwendigkeit
auch nicht nachvollziehbar ist. Letztlich wird durch diese vertragliche Regelung
einem mit der C-Gruppe verbundenen Unternehmen eine Provision in erheblichem
Umfange dafür gewährt, dass dieses einen Baubetreuungsvertrag mit einem
ebenfalls der C-Gruppe angehörigen Unternehmen vermittelt. Auch insoweit
wurden dem Gesellschaftsvermögen Gelder entzogen, ohne dass dem eine
wertmäßige Gegenleistung gegenüberstand. Dies führt zu der Überzeugung des
Senats, dass diese Regelung darauf abzielt, dem Gesellschaftsvermögen Gelder
zu Gunsten der Gründungsmitglieder zu entziehen und dadurch die Anleger zu
schädigen. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen,
dass die schriftliche Provisionsvereinbarung nur von dem Geschäftsführer der
Firma F, N, nicht jedoch von einem Vertreter der Firma H unterzeichnet worden
sei. Dieser Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom
5.12.2008, mit der sie mit Nichtwissen bestreitet, dass eine Provisionszahlung an
die Firma H erfolgt sei, ist zum einen nach § 296 Abs. 2 ZPO nicht zu
berücksichtigen. Die Klägerin hat den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten zur
Provisionsvereinbarung im Schriftsatz 4.10.2007 (Bl. 325 ff., 327 d. A.), der auch
die Behauptung der erfolgten Provisionszahlung beinhaltete, bis zum Schluss der
mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Überdies ist der Vortrag der Klägerin
auch nicht erheblich. Die fehlende Unterschrift in der Unterschriftszeile ist schon
deshalb nicht erheblich, weil die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die Parteien
der Provisionsvereinbarung die Schriftform vereinbart haben. Überdies findet sich
eine Unterschrift des als Geschäftsführer der Firma H benannten O links oben auf
dem Schriftstück, eine Unterschrift, die nur dann relevant ist, wenn mit ihr die
Annahme der Vereinbarung erklärt werden soll. Schließlich kann die Klägerin die
Behauptung des Beklagten zur erfolgten Zahlung der Provision auch nicht in
zulässiger Weise mit bloßem Nichtwissen bestreiten. Die Klägerin, von deren
Fondsvermögen die Zahlung letztlich erfolgt ist, hätte hierzu substantiiert
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Fondsvermögen die Zahlung letztlich erfolgt ist, hätte hierzu substantiiert
vortragen müssen, dass entgegen der erklärten Absicht eine Zahlung nicht
erfolgte. Dies hätte sie wegen der Verbundenheit der Parteien der
Provisionsvereinbarung mit der C-Gruppe auch vortragen und belegen können.
Allein diese weder im Prospekt noch im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen
Mittelverwendungen zu Gunsten verbundener Unternehmen begründen einen
Umstand, der unabhängig davon, wie hoch sich die Baukosten tatsächlich
bekaufen haben oder welche Kosten in der Projektplanung in verständiger Weise
Berücksichtigung finden durften, ein Recht zur außerordentlichen Kündigung der
Anleger rechtfertigen. Eine arglistige Täuschung der Anleger nimmt die
Rechtsprechung auch dann an, wenn dem Fonds durch den Abschluss von
Verträgen mit von den Fondsinitiatoren kontrollierten Gesellschaften Mittel
entzogen werden, denen keine entsprechend werthaltigen Leistungen der
jeweiligen Vertragspartner gegenüberstehen (BGH NStZ-RR 2006, 206 ff.). So liegt
es hier. Die unverkennbare Absicht, zugunsten der Fondsinitiatoren dem
Fondsvermögen durch Zahlung verdeckter Provisionen Kapital zu entziehen, damit
letztlich den Wert der Immobilie zu hoch anzusetzen, lassen selbst dann eine
Täuschung der Anleger erkennen, wenn die Baukosten erheblich höher als die
zunächst geschätzten und auch dem Generalunternehmervertrag zu Grunde
gelegten Baukosten waren.
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung unterliegt als Gestaltungsrecht nicht
der Verjährung. Es ist auch nicht verwirkt, weil – über den bloßen Zeitablauf hinaus
- keine Umstände vorliegen, die bei der Klägerin ein berechtigtes Vertrauen
begründen könnten, dass der Beklagte ein ihm zustehendes Recht zur Kündigung
aus wichtigem Grund nicht mehr geltend machen würde (vgl. auch BGH NJW 2003,
2821). Zwar ist zwischen der Kündigung und der Kenntniserlangung vom
Kündigungsgrund ein gewisser zeitlicher Zusammenhang erforderlich, da es
widersprüchlich wäre, einerseits einen Kündigungsgrund, der eine weitere
Zusammenarbeit nicht zumutbar erscheinen lässt, zu reklamieren, andererseits
aber das Gesellschaftsverhältnis, das eine vertrauensvolle Zusammenarbeit
voraussetzt, über längere Zeit fortzuführen.(vgl. BGH NJW 1966, 2160; OLG
Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006, Az.: 7 U 54/05 – juris). Vorliegend aber hat der
Beklagte vorgetragen, erst 2004 von den Baukostenberechnungen im Bauantrag
und den tatsächlichen Baukosten Kenntnis erlangt zu haben, ohne dass dies von
der Klägerin bestritten worden wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
nicht vorliegen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.