Urteil des OLG Frankfurt vom 19.12.2008, 19 U 233/07

Entschieden
19.12.2008
Schlagworte
Baukosten, Firma, Ex tunc, Teilweise abweisung der klage, Negative feststellungsklage, Wirkung ex nunc, Adäquate gegenleistung, Arglistige täuschung, Ordentliche kündigung, Wichtiger grund
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 19. Zivilsenat

Normen: § 723 Abs 23 BGB, § 312 BGB

Entscheidungsdatum: 19.12.2008

Aktenzeichen: 19 U 233/07

Dokumenttyp: Urteil

Außerordentliche Kündigung einer BGB-Fondsgesellchaft wegen prospekt- und vertragswidrigen Mittelentzugs

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.10.2007 abgeändert und die Klage auch im Übrigen abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1I. Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds (X Fonds Nr. 1) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Publikumsgesellschaft hat mehr als 300 Gesellschafter, die über insgesamt 530 Anteile verfügen. Gesellschaftszweck der von den Gesellschaftern AC und BC sowie D durch Vertrag vom 24.2.1993 (Anlage 1 zur Klageschrift Bl. 7 ff. d. A.) gegründeten Vereinigung war die Errichtung und Vermietung eines Büro und Geschäftshauses auf einem von der Gesellschaft zu erwerbenden Grundstück in O1. Zur Werbung von Kapitalanlegern wurde ein Verkaufsprospekt (Anlage B 1 Bl. 43 ff. d. A.) verwendet. Darin heißt es, dass das Gebäude „auf gut 5.000 m2 Fläche Büros beherbergen“ werde. Der Fonds hatte ein Volumen von 26.500.000,00 DM (530 Anteile á 50.000,00 DM). Nach dem im Verkaufsprospekt aufgeführten „Investitionsplan/Mittelverwendung“ (ebenso Ziffer 7.2 des Gesellschaftsvertrages) sollten auf den Erwerb des Grundstücks mit Erwerbsnebenkosten 2,277 Mio. DM, auf Baukosten incl. Planungs u. Genehmigungs- u. sonstige Baunebenkosten 19,0 Mio. DM und auf eine Liquiditätsreserve 1,0 Mio. DM entfallen.(Anlage B 1 - Bl. 48 d. A.). Die von den Gründern des Fonds mit der Planung des neu zu errichtenden Geschäftszentrums beauftragte E GmbH schätzte die Baukosten nach DIN 276 am 17.10.1993 einschließlich berechneter Grundstücksgestehungskosten in Höhe von 2.514.500,00 DM auf insgesamt 16.995.500,00 DM (Anlage B 15 Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Davon entfielen auf die Baukosten, einschl. der Außenanlagen insgesamt 14.276.000,00 DM. Nach der Kostenzusammenstellung im Bauantrag vom 20.9.93/3.2.94 betrugen die Baukosten 11,245 Mio. DM (Anlage B 4 Bl. 75 ff. d. A.).

2Nach Ziffer 2.2. des Gesellschaftsvertrages war vorgesehen war, dass die Fondsgesellschaft „unter Berücksichtigung allgemeiner Grundsätze“ ein überregional tätiges Bauunternehmen als Generalunternehmerin beauftragt. Die Fondsgesellschaft schloss zunächst mit der zum Firmengeflecht der C-Gruppe

Fondsgesellschaft schloss zunächst mit der zum Firmengeflecht der C-Gruppe gehörenden Firma F GmbH i. Gr. am 8.11.1993 einen Baubetreuungsvertrag (Anlage B 19 Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.), in dem diese sich unter anderem zur Zahlung der Differenz zwischen den tatsächlichen Nettobaukosten und der garantierten Bausumme von 19 Mio. DM verpflichtete 9 Abs.1). Als Betreuungsentgelt wurde die Differenz zwischen den tatsächlichen Nettobaukosten und der garantierten Bausumme (1,9 Mio. DM) vereinbart. Die später als X Objektgesellschaft mbH (X GmbH) firmierende Baubetreuerin schloss sodann am 20.5.1994 mit der Firma G einen Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Erstellung des Bürogebäudes (einschließlich Außenanlagen), in dem unter 6.1 ein Pauschalpreis von 13.150.000,00 DM vereinbart wurde (Anlage B 17 Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Zuvor am 17.3.1994 schloss die Fa. F mit der Firma H, deren Geschäftsführer die Gebrüder C waren, eine Provisionsvereinbarung hinsichtlich der Vermittlung eines Projektmanagementvertrages (Anlage B 18 Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Die vereinbarte Provision von 1,2 Mio. DM sollte nach rechtsgültiger Unterzeichnung des Baubetreuungsvertrages fällig werden.

3Mit Schreiben vom 10.9.2004 (Anlage 2 Bl. 12 d. A.) ließ der Beklagte (sowie zeitgleich weitere 52 Gesellschafter) seine Beteiligungserklärung widerrufen und focht sie an. Er forderte die Klägerin zugleich auf, eine Abschichtungsbilanz zu erstellen und das errechnete Auseinandersetzungsguthaben an ihn auszuzahlen. Durch Vertrag vom 30.10.2006 (Bl. 131 d. A.) übertrug der Gründungsgesellschafter AC seinen Gesellschaftsanteil an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. I, und setzte ihn als Geschäftsführer ein. Dieser führt, wie bereits zuvor, die Geschäfte der Klägerin von seinem Büro in O3 aus weiter, bevor der Gründungsgesellschafter AC bzw. eine als Geschäftsführerin eingesetzte GmbH (wieder) die Geschäftsführung übernahm.

4Die Klägerin verfolgt mit der Klage die Feststellung, dass das Gesellschaftsverhältnis nicht durch das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 beendet oder von Anfang an aufgelöst worden sei.

5Die Klägerin hat beantragt,

6festzustellen, dass das Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht und nicht durch Widerruf oder Anfechtung gemäß Schreiben des Rechtsanwalts J in O2 vom 10.9. 2004 beendet oder von Anfang an aufgelöst wurde.

7Der Beklagte hat beantragt,

8die Klage abzuweisen.

9Der Beklagte hat unter anderem geltend gemacht, dass die in dem Fondsprospekt und den entsprechenden Angaben der Vermittler über eine vermietbare Bürofläche von „gut 5000 m2“ unrichtig sei. Auch seien die Baukosten von 19,0 Mio. DM viel zu hoch veranschlagte worden, wobei die Differenz zu den tatsächlichen Baukosten, die mehrere Millionen DM betragen habe, den Gründungsgesellschaftern bewusst gewesen sei. Überdies habe die Klägerin im Fondsprospekt nicht vorgesehene, das Fondsvermögen ohne sachlichen Grund belastende Verträge mit von den Gesellschaftsgründern beherrschter Unternehmen abgeschlossen. Hinsichtlich des erklärten Widerrufs seines Beitritts hat der Beklagten vorgetragen, er sei am 3.11.1993 von einem befreundeten Versicherungsvertreter angerufen worden. Noch am selben Tag sei es zu einem Beratungsgespräch in seiner Wohnung gekommen. Auf Grund der Beratung habe er anschließend den Vermittlungsvertrag unterzeichnet. Am 20.11.1994 sei der Beitritt des Beklagten zur Klägerin notariell beurkundet worden. Bei dem Beratungsgespräch sei ihm erklärt worden, dass es sich um eine risikolose, zur Altersicherung geeignete, vollfinanzierte Geldanlage handele, mit der man Steuervorteile erzielen könne. Sie sei jederzeit verlustrisikofrei kündbar. Man habe nicht darauf hingewiesen, dass dann nicht etwa das eingesetzte Kapital, sondern nur das Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt werde und auch dies nur in Raten; das Risiko eines Totalverlusts sei ebenso wenig erwähnt worden, wie das Risiko einer über die Einlage hinausgehenden Haftung. Er hat ferner behauptet, er sei auch insoweit getäuscht worden, als statt der im Prospekt genannten 5000 qm als zur Vermietung zur Verfügung stehenden Bürofläche nur ca. 3.400 qm Gewerbefläche geplant und beantragt worden seien. Damit seien die Prognosen über zu erwartende Mieteinnahmen bewusst von falschen Werten abgeleitet worden. Eine Täuschung liege auch darin, dass die Differenz zwischen den prospektierten und von den Anlegern gezahlten und den tatsächlichen Baukosten

prospektierten und von den Anlegern gezahlten und den tatsächlichen Baukosten nicht offen gelegt und somit verschwiegen wurde, wohin ca. 7,7 Mio. DM der eingesammelten Gelder fließen sollten. Offensichtlich seien sie den Fondsinitiatoren zugute gekommen. Angesichts von Gestehungskosten von ca. 13,8 Mio. DM und einem Finanzierungsvolumen von ca. 26,5 Mio. DM sei die Anlage sittenwidrig überteuert. Bei Kenntnis dieser Umstände hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet. Hiervon habe er erst 2004 durch die Beklagtenvertreter erfahren. In der Anfechtungserklärung vom 10.9.2004 liege auch eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zum Jahresende.

10 Die Klägerin hat ihrerseits die Auffassung vertreten, die Angabe über die vermietbare Fläche von „gut 5000 m2“ sei zutreffend. Dadurch, dass nach Erwerb des Grundstücks der vorgesehene Generalmieter, für den Großraumbüros geplant waren, weggefallen sei, hätten viele kleine Büros errichtet werden müssen. Dies habe aber nur zu einer Verschiebung der Büroflächen, Nebennutzflächen und Verkehrsflächen geführt. Aus der Geschoßflächenzahl ergebe sich eine Gesamtfläche von 6.319,35 m2. Abzüglich der allgemein zugänglichen Treppenhäuser, Flure und der Tiefgarage verbleibe eine Gesamtnutzfläche von 5.207,649 qm (Nutzflächenberechnung Bl. 138 ff) bzw. eine Nettofläche von 5.345 qm (Stellungnahme N vom 12.5.2006 (Bl. 149 d. A.). Verkehrsflächen oder Nutzflächen innerhalb der Büroeinheiten wie Flure, Toiletten u. ä. seien als Bürofläche anzusetzen, da sie mitvermietet würden. Ausweislich einer Objektübersicht Stand 9.10.2006 seien 5.483,59 qm vermietet. Die Differenz zwischen den veröffentlichten und den im Bauantrag genannten Baukosten sei dadurch zu erklären, dass im Bauantrag die an den von den Initiatoren beherrschten Generalübernehmer zu zahlenden Gebühren nicht enthalten seien. Selbst wenn der Beklagte doch getäuscht worden sein sollten, sei dies der Klägerin nicht zurechenbar. Jedenfalls sei das Recht zur außerordentlichen Kündigung verjährt.

11 Die 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main hat mit am 16.10.2007 verkündeten und den Parteien jeweils am 22.10.2007 zugestellten Urteil die Klage wegen fehlenden Feststellungsinteresses insoweit als unzulässig abgewiesen, als die Klägerin die Feststellung der Nichtauflösung des Gesellschaftsverhältnisses im Zeitraum vor Zugang des Schreibens vom 10.9.2004 begehrt hat und hat der Feststellungsklage im Übrigen stattgegeben. Die teilweise Abweisung der Klage hat es damit begründet, dass eine Anfechtung nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nicht zu einer rückwirkenden Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses führen könne, sondern nur mit ex tunc-Wirkung erfolgen könne. Etwas anderes habe der Beklagte mit seinem Schreiben vom 10.9.2004 auch nicht begehrt, sondern nur die Auszahlung eines sich nach Aufstellung einer Abschichtungsbilanz ergebenden Auseinandersetzungsguthabens verlangt. Es hat sodann die Auffassung vertreten, dass das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 nicht zur Beendigung der Beteiligung geführt habe. Der Beklagte habe die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung nicht substantiiert vorgetragen. Auf den Anlageprospekt könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil ihm dieser nach eigenem Vortrag vor seiner Unterschrift nicht ausgehändigt worden sei.

12 Hiergegen richten sich die von der Klägerin am 7.11.2007 und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.1.2008 am 18.1.2008 begründete Berufung und die von dem Beklagten am 19.11.2007 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 24.1.2008 am 23.1.2008 begründete Berufung.

13 Die Klägerin beantragt,

14 das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.10.2007 abzuändern und festzustellen, dass das Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht und nicht durch Widerruf oder Anfechtung gemäß Schreiben des Rechtsanwalts J in O2 vom 10.9.2004 von Anfang an aufgelöst wurde.

15 Der Beklagte beantragt,

16 die Berufung zurückzuweisen.

17 Er beantragt seinerseits,

18 das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom

18 das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.10.2007 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

19 Die Klägerin beantragt,

20 die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

21 Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

22 Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

23 II. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist nicht begründet, die ebenfalls fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat hingegen Erfolg.

24 1. Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die negative Feststellungsklage der Klägerin wegen fehlenden Feststellungsinteresses nicht zulässig sei, soweit der Kläger auch die Feststellung begehrt („oder“), dass durch die Erklärungen des Schreibens des Beklagten vom 10.9.2004 das Gesellschaftsverhältnis auch vor Zustellung des Schreibens nicht beendet worden ist. Die Rechtsfolge einer Auflösung des Gesellschaftsverhältnisse von Anfang an hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Mit dem Schreiben macht der Beklagte die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses durch Widerruf oder Anfechtung des Gesellschaftsvertrages wegen arglistiger Täuschung geltend. In beiden Fällen aber führt die in Betracht kommende Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses nach den anzuwendenden Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einer Beendigung ex nunc. Nur eine solche hat der Beklagte auch geltend gemacht, wie sein Verlangen nach Auszahlung des ihm im Falle der Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses gemäß § 11.5 des Gesellschaftsvertrages zustehenden, auf der Grundlage einer zu erstellenden Abschichtungsbilanz zu berechnenden, Ausscheidungsguthabens zeigt.

25 Für eine weitergehende Negativfeststellung hinsichtlich einer nicht eingetretenen Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses ex tunc fehlt der Klägerin das erforderliche Feststellungsinteresse. Dieses kann die Klägerin auch nicht daraus herleiten, dass möglicherweise eine zukünftige Änderung der Rechtsprechung von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wieder Abstand nimmt. Entscheidend für die Frage des Vorliegens eines Feststellungsinteresses ist allein die gegenwärtige Rechtslage in Verbindung mit der von dem Beklagten geltend gemachten Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses ex nunc.

26 Das Feststellungsinteresse im Übrigen fehlt entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht bereits deshalb, weil der Beklagte auf die Auszahlung des Abfindungsguthabens bis zum Abschluss der mit der finanzierenden Kreissparkasse geführten Verhandlungen verzichtet haben. Die Klägerin hat auch in dieser Situation einer derzeit nicht bestehenden Fälligkeit eines etwaigen Auszahlungsanspruchs das berechtigte Interesse, klären zu lassen, ob das Gesellschaftsverhältnis mit dem Beklagten (und den weiteren 52 von ihrem Prozessbevollmächtigten vertretenen Gesellschaftern) fortbesteht und ob überhaupt ein Auszahlungsanspruch der jeweiligen Gesellschafter hinsichtlich des Auseinandersetzungsguthabens in Betracht kommt. Diese Frage kann der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft im Übrigen entsprechend den ihm in Ziffer 6.1 des Gesellschaftsvertrages eingeräumten Befugnissen auch einer gerichtlichen Klärung zuführen, ohne zuvor einen Gesellschafterbeschluss einzuholen.

27 2. Die Berufung des Beklagten hat hingegen Erfolg.

28 Soweit sich die Klage als negative Feststellungsklage auf die Feststellung der Nichtbeendigung des Gesellschaftsverhältnisses ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens des Beklagten vom 10.9.2004 bezieht, ist die Klage nicht begründet. Das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 hat als außerordentliche Kündigung zur Beendigung der Beteiligung des Beklagten an der Klägerin mit Wirkung ex nunc geführt.

29 Der Beklagte hat allerdings kein Recht zum Widerruf seiner Beitrittserklärung nach § 312 BGB, weil er zu den Voraussetzungen eines Haustürwiderrufsgeschäfts nicht hinreichend vorgetragen hat. Zwar hat das Beratungsgespräch, in dessen Folge

hinreichend vorgetragen hat. Zwar hat das Beratungsgespräch, in dessen Folge der Beklagte den Vermittlungsauftrag unterzeichnet hat, nach dem Vortrag des Beklagten in seiner Wohnung stattgefunden. Jedoch hat der Beklagte den Vermittlungsauftrag erst am 20.11.1993 unterzeichnet, ohne dass er vorgetragen hat, bei welcher Gelegenheit dies erfolgte. Überdies ist der eigentliche Fondsbeitritt notariell beurkundet worden 312 Abs. 3 Ziff. 3 BGB - § 1 Abs. 2 Ziffer 3 HTWiG). Schließlich dürfte das Widerrufsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HTWiG nach vollständiger Erfüllung der Leistungspflichten verfristet sein.

30 Dahingestellt bleiben kann, ob die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung nach § 123 BGB vorliegen, was deshalb nicht der Fall sein dürfte, weil die Klägerin selbst nicht arglistig getäuscht hat (vgl. vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006, Az.:7 U 54/05 - juris).

31 Das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 ist jedoch als außerordentliche Kündigung umzudeuten (vgl. BGHZ 153, 214 ff, 223). In einer Publikumsgesellschaft ist die Erklärung eines Gesellschafters, er fechte seinen Beitritt zu der Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung an, dahin aufzufassen, dass er sein Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos kündigen wolle (BGHZ 63, 338, 344 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006, Az.: 7 U 54/05 - juris). Dem Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 10.9.2004 ist eine solche Kündigung aus wichtigem Grund zu entnehmen. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist nach § 723 Abs. 3 BGB jederzeit zulässig. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist den Gesellschaftern auch nach § 11.3 des Gesellschaftsvertrages eröffnet. Das Verhalten der Gründungsgesellschafter nach dem Beitritt des Beklagten zur Fondsgesellschaft berechtigt den Beklagten zur außerordentlichen Kündigung. Dieses Verhalten bei der Durchführung der Fondsziele zur Erreichung des Gesellschaftszwecks ist dabei in Zusammenhang mit dem, dem Beitritt des Beklagten zur Klägerin zu Grunde liegenden, Fondsprospekt zu beurteilen. Dabei ist vorliegend insbesondere darauf abzustellen, dass die Durchführung der Maßnahmen zur Erfüllung des Gesellschaftszweckes in maßgeblichen Punkten von den Angaben im Fondsprospekt abweicht, ohne die Gesellschafter hierauf rechtzeitig hinzuweisen. Darauf, ob der Prospekt seinerseits bereits unrichtige Angaben enthält und die Gründungsgesellschafter bereits vor dem Beitritt auf aufklärungsbedürftige Umstände nicht hingewiesen haben, kommt es hingegen zur Beurteilung der Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung nicht an.

32 Der Prospekt kann in dem Rechtsstreit auch als Maßstab zur Beurteilung der Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung zu Grunde gelegt werden, obwohl dem Beklagten seinem eigenen Vortrag zu Folge der Prospekt vor seiner Beitrittserklärung nicht vorgelegt worden ist. Zu Recht hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass der Prospekt Grundlage der Beratungen des Beklagten vor seinem Beitritt zur Klägerin war, auch wenn dieser nicht vorgelegt wurde. Ein Prospekt ist auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung/Beitrittsentscheidung, wenn dieser entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft/Fondsgesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihr Beratungsgespräch benutzt wird. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten/Beitrittsinteressenten übergeben worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291 ff.). Dass der Prospekt Grundlage der Beratung durch die Anlagenvermittler des Fonds waren, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Dementsprechend wird auch in dem von dem Beklagten unterzeichneten Vermittlungsauftrag vom 21.12.1993 (Anlage B 8 - Bl. 191 d. A.) auf den Prospekt und die von den Prospektunterlagen ausgehenden Berechnungen verwiesen.

33 Dahingestellt bleiben kann, ob bereits die Angabe im Fondsprospekt zu der vermietbaren Fläche des zu errichtenden Objekts mit „gut 5000 m2“ evident unrichtig ist und dem Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung einräumt. Die Berufung des Beklagten auf diesen Umstand wäre jedenfalls verwirkt, nachdem den Gesellschaftern bereits in der Eigentümerversammlung vom 18.1.1996 (Bl. 134 ff. d. A.) Umplanungen und eine daraus resultierende Flächenreduzierung auf ca. 4.000 bekannt gegeben wurde.

34 Die Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung folgt auch nicht bereits daraus, dass im Verkaufsprospekt sowie in Ziffer 7.2. des Gesellschaftsvertrages die Baukosten mit 19,0 Mio. DM dargestellt wurden, obgleich die tatsächlichen Baukosten erheblich niedriger lagen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob insoweit bereits von einer arglistigen Täuschung des Beklagten z. Zt. seines

insoweit bereits von einer arglistigen Täuschung des Beklagten z. Zt. seines Beitritts zur Gesellschaft auszugehen ist. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses ergibt sich jedenfalls daraus, dass zur Erreichung des Gesellschaftszweckes von den Gründungsgesellschaftern Verträge abgeschlossen wurden, die nicht im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und den Angaben im Fondsprospekt stehen und die Gesellschaftsinteressen erheblich gefährdeten oder verletzten. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Beteiligung von mit der C-Gruppe verbundenen Unternehmen an der Herstellung des Gebäudes mit Leistungen, die zum einen gesellschaftsvertragswidrig und im Fondsprospekt und im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen sind und deren Leistungen zum anderen überdies einen wertmäßigen Leistungsanteil nicht erkennen lassen, so dass schließlich dem Fondsvermögen durch die mit diesen Unternehmen getroffenen Vereinbarungen Fondsvermögen entzogen wurde, ohne dass den Gesellschaftern eine wertmäßig adäquate Gegenleistung durch deren Aktivitäten zugeflossen ist.

35 Durch die vorgenommene rechtliche und kostenmäßige Gestaltung der Objekterrichtung haben die Gründungsgesellschafter den Beklagten zur Zahlung überteuerter Anleihen veranlasst und dem Fondsvermögen Mittel entzogen durch Ausgaben, die zum einen im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen waren und denen zum anderen auch keine werthaltigen Leistungen gegenüberstehen (vgl. hierzu auch BGH vom 7.3.2006 (NStZ-RR 2006, 206 f).

36 Um einen solchen Entzug von Mitteln des Fonds, der im Beitrittsprospekt und in den Gesellschaftsverträgen nicht vorgesehen war, handelt es sich bereits bei dem Abschluss des Baubetreuungsvertrages mit der der C-Gruppe zugehörigen Firma F GmbH i. Gr., der dieser Gesellschaft gegen Übernahme einer Baukostengarantie (Festpreisgarantie) in Höhe von 19,0 Mio. DM ein Betreuungsentgelt in Höhe des Differenzbetrages zu den tatsächlichen Baukosten versprach. Da, wie noch zu zeigen sein wird, die tatsächlichen Baukosten wie auch aus Sicht der Gründungsgesellschafter nicht anders zu erwarten war - erheblich unter diesem Betrag lagen und auch bei Bauvorhaben dieser Größenordnung einkalkulierbare Kostensteigerungen einen möglichen und sodann als Betreuungsentgelt an die Baubetreuerin zu zahlenden Differenzbetrag von bis zu über 5,0 Mio. DM unter keinen Umständen rechtfertigen konnte, handelt es sich hierbei um sog. „weiche Kosten“ zu Gunsten eines verbundenen Unternehmens, die im Gesellschaftsvertrag und in dem Fondsprospekt nicht ausgewiesen waren. Zwar war bei der Konzeptionierung des Fonds eine entgeltliche Zusammenarbeit mit verschiedenen der C-Gruppe zugehörigen Gesellschaften und dieser nahe stehenden Personen vorgesehen und in Ziffer 6.2 auch in den Gesellschaftsvertrag eingeflossen, so der Abschluss von Finanzierungsvermittlungsverträgen, einem Mietgarantievertrag etc,. Nicht vorgesehen war jedoch die Einschaltung eines Baubetreuers. Vielmehr ist in Ziff. 2.2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass die Gesellschaft auf der Grundlage der in Auftrag gegebenen Planung einen Generalunternehmervertrag mit einem überregional tätigen Bauunternehmen abschließen werde. Dies ist in verständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass die Fondsgesellschaft den Bauauftrag ohne zwischengeschaltete Vermittler beauftragen wird. Damit suggerierte der Prospekt, dass im Zusammenhang mit der Beauftragung des Bauunternehmers weitere Kosten zu Lasten des Fonds nicht anfallen würden und solche auch insbesondere nicht an ein der C-Gruppe zugehöriges Unternehmen fließen würden.

37 Die voraussichtlichen Baukosten für das Bürogebäude hat die von der Klägerin beauftragte Firma E mit etwa 14,5 Mio. DM veranschlagte. Dem entspricht auch in etwa die Baukostenangabe im Bauantrag mit 11.245.700,00 DM. Zwar wurde der Bauantrag von der vormaligen Grundstückseigentümerin gefertigt. Jedoch hat die Klägerin diesen Antrag unverändert übernommen und dies auch durch die Unterschriften der Gründungsgesellschafter unter den Bauantrag dokumentiert. Für eine mögliche Kostensteigerung bis zu 19,0 Mio. DM oder gar darüber hinaus nur dann macht die Festpreisgarantie der Baubetreuerin L bestanden zum Zeitpunkt der Projektierung des Objekts keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr war das Risiko der Kostensteigerung hinreichend durch die im Prospekt unter Ziffer 7.3 ausgewiesene und der Abdeckung unerwarteter Investitionen und nicht vorhersehbarer Kosten dienende Liquiditätsreserve von 1,0 Mio. DM abgesichert. Zwar mag es in Einzelfällen zu Baukostensteigerungen von etwa 30 % kommen, wie dies die Klägerin vorträgt. Jedoch war das Kostensteigerungsrisiko für den Fonds bereits deshalb nur in einem erheblich geringeren Umfange vorhanden, weil mit dem überregional tätigen Bauunternehmen ein pauschaler Festpreisvertrag für die schlüsselfertige Herstellung des Bürogebäudes vorgesehen war und auch

die schlüsselfertige Herstellung des Bürogebäudes vorgesehen war und auch umgesetzt wurde, wobei eine weitere Sicherheit auch durch die in den Vertrag aufgenommenen Vertragsstraferegelungen geschaffen wurde. Der Generalunternehmervertrag sah dabei einen den Kostenschätzungen im Bauvertrag entsprechenden Pauschalpreis von 13,150 Mio. DM vor. Eine angemessene Gegenleistung enthält der Baubetreuungsvertrag nach alledem nicht. Dass dennoch und entgegen der Regelung in Ziffer 2.2 des Gesellschaftsvertrages ein Baubetreuer eingeschaltet wurde, der im günstigsten Falle ein Betreuungsentgelt von über 5,5 Mio. DM erhalten sollte dies allein zur Absicherung von nicht erwartbaren Gesamtbaukosten von über 19,0 Mio. DM - erschließt sich nur dann, wenn angenommen wird, dass den mit der C-Gruppe verbundenen Unternehmen dem Fonds entzogene Werte zufließen sollten.

38 Wurde mit der konkreten Prospektgestaltung bei den Anlegern der Eindruck erweckt, dass über die im Prospekt offen ausgewiesenen weichen Kosten hinaus keine weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüber verbundenen Unternehmen eingegangen werden, die sich nicht in einer Werterhöhung des Objektes niederschlagen, so handelt es sich bei dem Abschluss eines zudem wirtschaftlich nicht gebotenen Baubetreuungsvertrages vom 8.11. 1993 mit der Firma F i. Gr. um einen wesentlichen und damit aufklärungsbedürftigen Umstand, wenn eine Fondsgesellschaft das von einem verbundenen Unternehmen übernommene Risiko einer Bausummenüberschreitung aus vorhersehbaren Gründen mit einem etwa 5,0 Mio. DM über den nach den damaligen Erkenntnissen zu erwartenden Baukosten liegenden Betrag abgilt und dabei, wenn nicht beabsichtigt, so doch in Kauf nimmt, dass dieser Betrag insgesamt, jedenfalls aber in Höhe eines wesentlichen Teils ohne entsprechend werthaltige Gegenleistungen dem verbundenen Unternehmen zufließt (so auch OLG Dresden, Urteil vom 15.6.2007, Seite 28 Bl. 286 ff., 296R d. A.). Die Aufklärungsbedürftigkeit besteht bereits dann, wenn sich das von dem verbundenen Unternehmen übernommene Risiko in der kalkulierten Größenordnung vertretbar begründen ließe, denn auch in diesem Falle hätten die Anleger auf die von den Vorgaben des Prospektes abweichende Verfahrensweise unter Einbeziehung einer soeben gegründeten "Schwestergesellschaft" hingewiesen werden müssen. Erst recht gilt dies, wenn wie hier die Risiken in erheblichem Umfange überbewertet wurden und in dieser Größenordnung nicht nachvollziehbar sind und mithin auch keine dem Betreuungshonorar entsprechende werthaltige Leistung vorliegt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass in gewissem Umfang der Baubetreuungsvertrag auch für das Bauvorhaben sinnvolle oder gar notwendige Einzelleistungen beinhaltet, wie etwa trotz der bereits vorhandenen Vorplanungen weitere Architektenkosten. Diese vermögen aber die aufgezeigte Differenz zwischen den tatsächlichen Baukosten und der Zahlung an die Firma F nicht zu rechtfertigen. Zweifelhaft ist hingegen im Hinblick auf die Auftragsvergabe zur schlüsselfertigen Objekterstellung die Notwendigkeit weiterer Projektsteuerungsleistungen der F, wie etwa die wirtschaftliche Betreuung, die Projektsteuerung selbst sowie die Baukostengarantie.

39 Diese vermögen aber jedenfalls die aufgezeigte Differenz zwischen den tatsächlichen Baukosten und der Zahlung an die Firma F nicht zu rechtfertigen.

40 Entgegen dem Vortrag der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass die tatsächlichen Baukosten und notwendigen Baunebenkosten annähernd den Betrag von 19 Mio. DM erreichen, der im Fondprospekt ausgewiesen ist und den der Fonds an die Firma F bezahlt hat. Auch nach dem Vortrag der Klägerin bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Baukosten, einschließlich Baunebenkosten, in Höhe von annähernd 19,0 Mio. DM entstanden sind. Der Vortrag der Klägerin dazu, dass tatsächlich Baukosten in Höhe von bis zu 19,0 Mio. DM entstanden sind, ist im Wesentlichen nicht nachvollziehbar.

41 Soweit die Klägerin vorträgt, bei den prospektierten 19,0 Mio. DM handele es sich um sämtliche Kosten, die mit der Errichtung der Gesellschaftsimmobilie zusammen hängen und dabei u. a. auch die Grundstücksgestehungskosten benennt, geht dieser Vortrag schon deshalb fehl, weil die Grundstücksgestehungskosten im Prospekt und im Gesellschaftsvertrag gesondert ausgewiesen sind, ebenso wie die Erschließungskosten. Soweit sich die Klägerin auf höhere Baukosten wegen notwendiger Umplanungen beruft, die dadurch entstanden seien, dass das Vorhaben, das Anwesen an einen Generalanmieter zu vermieten, gescheitert ist, ist der Vortrag schon deshalb unbeachtlich, weil der Bauvertrag über die schlüsselfertige Herstellung ersichtlich erst nach den Umplanungen geschlossen worden ist. Die Klägerin hat auch nichts

erst nach den Umplanungen geschlossen worden ist. Die Klägerin hat auch nichts dazu vorgetragen, dass es zu Nachtragsangeboten der Firma G gekommen sei. Der weitere Einwand, dass in diesen Kosten die Kosten eines Generalübernehmers nicht enthalten seien, ist im Hinblick auf die obigen Ausführungen hinsichtlich der nicht berechtigten Kosten für die eingeschaltete Baubetreuerin nicht erheblich.

42 Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.10.2008 eine Kostenaufstellung des bei den Beitritten der Gesellschafter als Treuhänder tätigen Rechtsanwalt M (Bl. 473 ff. d. A.) vorlegt, ist auch diese nicht geeignet, tatsächliche Kosten in Höhe der prospektierten Baukosten zu belegen. Soweit die Klägerin Kosten für Architekten und Ingenieure mit etwa 2,0 Mio. DM (abstrakt) berechnet, desweiteren Kosten für Statik und Haustechnik etc. mit einer weiteren Million veranschlagt, vermag auch dies nicht den Differenzbetrag zwischen den reinen Baukosten und der Baukostenangabe im Prospekt von etwa 5,5 Mio. DM aufzufüllen. Die Planungen waren bei Prospekterstellung durch die vormalige Eigentümerin bereits abgeschlossen, so dass zumindest zweifelhaft ist, ob der Klägerin entsprechende Planungskosten überhaupt entstanden sind. Hinsichtlich des berechneten theoretischen Generalunternehmerzuschlages von 1,3 Mio. ist deren Rechtfertigung nicht nachvollziehbar. Ein Gewährleistungsrisiko bestand in der Tat nur theoretisch und nur im Falle einer Insolvenz des Generalunternehmers, der Firma G. Dafür aber bestanden zum Zeitpunkt der Errichtung des Bürogebäudes keinerlei Anhaltspunkte, jedenfalls hat auch die Klägerin solche nicht dargetan. Überdies verkennt die Klägerin, dass etwaige Risiken durch die von den Gesellschaftern zu tragende Investitionsrücklage von 1,0 Mio. DM hätten aufgefangen werden können.

43 Insgesamt bedeutet dies, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedurft hätte, dass die an einem Baukostenbetrag von 19 Mio. DM ausgerichteten Vergütungsregelung für die Baubetreuerin unangemessen hoch ist, eine Unsicherheit bei der Kostenplanung, die eine solche Vereinbarung rechtfertigen könnte, nicht bestand und mithin die Vereinbarung eines Projektmanagementvertrages mit der Firma F in der vorgenommenen Weise auf eine Schädigung der Anleger ausgerichtet ist.

44 Hinzu kommt die unter dem 17.3.1994 zwischen der Firma F, einem Unternehmen der C-Gruppe, das nach vorstehenden Ausführungen die Baubetreuung übernommen hat, und der Firma H, ebenfalls einem Unternehmen der C-Gruppe getroffene Provisionsvereinbarung, die die Vermittlung des Abschlusses eines Projektmanagementvertrages zum Gegenstand hat, wobei der Firma H GmbH eine Provision über 1,2 Mio. DM für die Vermittlung zugesagt wurde (Anlage B 18 Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Auch insoweit handelt es sich um Kosten, die im Gesellschaftsvertrag nicht aufgeführt sind und deren Notwendigkeit auch nicht nachvollziehbar ist. Letztlich wird durch diese vertragliche Regelung einem mit der C-Gruppe verbundenen Unternehmen eine Provision in erheblichem Umfange dafür gewährt, dass dieses einen Baubetreuungsvertrag mit einem ebenfalls der C-Gruppe angehörigen Unternehmen vermittelt. Auch insoweit wurden dem Gesellschaftsvermögen Gelder entzogen, ohne dass dem eine wertmäßige Gegenleistung gegenüberstand. Dies führt zu der Überzeugung des Senats, dass diese Regelung darauf abzielt, dem Gesellschaftsvermögen Gelder zu Gunsten der Gründungsmitglieder zu entziehen und dadurch die Anleger zu schädigen. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die schriftliche Provisionsvereinbarung nur von dem Geschäftsführer der Firma F, N, nicht jedoch von einem Vertreter der Firma H unterzeichnet worden sei. Dieser Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5.12.2008, mit der sie mit Nichtwissen bestreitet, dass eine Provisionszahlung an die Firma H erfolgt sei, ist zum einen nach § 296 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hat den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten zur Provisionsvereinbarung im Schriftsatz 4.10.2007 (Bl. 325 ff., 327 d. A.), der auch die Behauptung der erfolgten Provisionszahlung beinhaltete, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Überdies ist der Vortrag der Klägerin auch nicht erheblich. Die fehlende Unterschrift in der Unterschriftszeile ist schon deshalb nicht erheblich, weil die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die Parteien der Provisionsvereinbarung die Schriftform vereinbart haben. Überdies findet sich eine Unterschrift des als Geschäftsführer der Firma H benannten O links oben auf dem Schriftstück, eine Unterschrift, die nur dann relevant ist, wenn mit ihr die Annahme der Vereinbarung erklärt werden soll. Schließlich kann die Klägerin die Behauptung des Beklagten zur erfolgten Zahlung der Provision auch nicht in zulässiger Weise mit bloßem Nichtwissen bestreiten. Die Klägerin, von deren Fondsvermögen die Zahlung letztlich erfolgt ist, hätte hierzu substantiiert

Fondsvermögen die Zahlung letztlich erfolgt ist, hätte hierzu substantiiert vortragen müssen, dass entgegen der erklärten Absicht eine Zahlung nicht erfolgte. Dies hätte sie wegen der Verbundenheit der Parteien der Provisionsvereinbarung mit der C-Gruppe auch vortragen und belegen können.

45 Allein diese weder im Prospekt noch im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mittelverwendungen zu Gunsten verbundener Unternehmen begründen einen Umstand, der unabhängig davon, wie hoch sich die Baukosten tatsächlich bekaufen haben oder welche Kosten in der Projektplanung in verständiger Weise Berücksichtigung finden durften, ein Recht zur außerordentlichen Kündigung der Anleger rechtfertigen. Eine arglistige Täuschung der Anleger nimmt die Rechtsprechung auch dann an, wenn dem Fonds durch den Abschluss von Verträgen mit von den Fondsinitiatoren kontrollierten Gesellschaften Mittel entzogen werden, denen keine entsprechend werthaltigen Leistungen der jeweiligen Vertragspartner gegenüberstehen (BGH NStZ-RR 2006, 206 ff.). So liegt es hier. Die unverkennbare Absicht, zugunsten der Fondsinitiatoren dem Fondsvermögen durch Zahlung verdeckter Provisionen Kapital zu entziehen, damit letztlich den Wert der Immobilie zu hoch anzusetzen, lassen selbst dann eine Täuschung der Anleger erkennen, wenn die Baukosten erheblich höher als die zunächst geschätzten und auch dem Generalunternehmervertrag zu Grunde gelegten Baukosten waren.

46 Das Recht zur außerordentlichen Kündigung unterliegt als Gestaltungsrecht nicht der Verjährung. Es ist auch nicht verwirkt, weil über den bloßen Zeitablauf hinaus - keine Umstände vorliegen, die bei der Klägerin ein berechtigtes Vertrauen begründen könnten, dass der Beklagte ein ihm zustehendes Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nicht mehr geltend machen würde (vgl. auch BGH NJW 2003, 2821). Zwar ist zwischen der Kündigung und der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund ein gewisser zeitlicher Zusammenhang erforderlich, da es widersprüchlich wäre, einerseits einen Kündigungsgrund, der eine weitere Zusammenarbeit nicht zumutbar erscheinen lässt, zu reklamieren, andererseits aber das Gesellschaftsverhältnis, das eine vertrauensvolle Zusammenarbeit voraussetzt, über längere Zeit fortzuführen.(vgl. BGH NJW 1966, 2160; OLG Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006, Az.: 7 U 54/05 juris). Vorliegend aber hat der Beklagte vorgetragen, erst 2004 von den Baukostenberechnungen im Bauantrag und den tatsächlichen Baukosten Kenntnis erlangt zu haben, ohne dass dies von der Klägerin bestritten worden wäre.

47 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

48 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

OLG Frankfurt: unternehmen, wettbewerbsverhältnis, irreführung, gas, firma, zugehörigkeit, werbung, gemeinde, eigentümer, dokumentation

6 U 65/10 vom 24.06.2010

OLG Frankfurt: vergabeverfahren, auftragsvergabe, paket, gleis, ausschreibung, hessen, zivilprozessrecht, verwaltungsrecht, immaterialgüterrecht, quelle

11 Verg 6/08 vom 15.07.2008

OLG Frankfurt: aufrechnung, auszahlung, agio, betrug, vollstreckung, kapitalanlage, schneeballsystem, mahnung, verzicht, rendite

24 U 59/07 vom 04.07.2008

Anmerkungen zum Urteil