Urteil des OLG Frankfurt vom 19.12.2008

OLG Frankfurt: baukosten, firma, ex tunc, teilweise abweisung der klage, negative feststellungsklage, wirkung ex nunc, adäquate gegenleistung, arglistige täuschung, ordentliche kündigung

Gericht:

OLG Frankfurt 19.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

19 U 233/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 723 Abs 23 BGB, § 312 BGB

Außerordentliche Kündigung einer BGB-Fondsgesellchaft

wegen prospekt- und vertragswidrigen Mittelentzugs

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 26. Zivilkammer des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.10.2007 abgeändert und die Klage auch

im Übrigen abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des

Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds (X Fonds Nr. 1) in der

Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Publikumsgesellschaft hat

mehr als 300 Gesellschafter, die über insgesamt 530 Anteile verfügen.

Gesellschaftszweck der von den Gesellschaftern AC und BC sowie D durch Vertrag

vom 24.2.1993 (Anlage 1 zur Klageschrift – Bl. 7 ff. d. A.) gegründeten Vereinigung

war die Errichtung und Vermietung eines Büro und Geschäftshauses auf einem

von der Gesellschaft zu erwerbenden Grundstück in O1. Zur Werbung von

Kapitalanlegern wurde ein Verkaufsprospekt (Anlage B 1 – Bl. 43 ff. d. A.)

verwendet. Darin heißt es, dass das Gebäude „auf gut 5.000 m2 Fläche Büros

beherbergen“ werde. Der Fonds hatte ein Volumen von 26.500.000,00 DM (530

Anteile á 50.000,00 DM). Nach dem im Verkaufsprospekt aufgeführten

„Investitionsplan/Mittelverwendung“ (ebenso Ziffer 7.2 des Gesellschaftsvertrages)

sollten auf den Erwerb des Grundstücks mit Erwerbsnebenkosten 2,277 Mio. DM,

auf Baukosten incl. Planungs u. Genehmigungs- u. sonstige Baunebenkosten 19,0

Mio. DM und auf eine Liquiditätsreserve 1,0 Mio. DM entfallen.(Anlage B 1 - Bl. 48

d. A.). Die von den Gründern des Fonds mit der Planung des neu zu errichtenden

Geschäftszentrums beauftragte E GmbH schätzte die Baukosten nach DIN 276

am 17.10.1993 einschließlich berechneter Grundstücksgestehungskosten in Höhe

von 2.514.500,00 DM auf insgesamt 16.995.500,00 DM (Anlage B 15 –

Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Davon entfielen auf die Baukosten,

einschl. der Außenanlagen insgesamt 14.276.000,00 DM. Nach der

Kostenzusammenstellung im Bauantrag vom 20.9.93/3.2.94 betrugen die

Baukosten 11,245 Mio. DM (Anlage B 4 – Bl. 75 ff. d. A.).

Nach Ziffer 2.2. des Gesellschaftsvertrages war vorgesehen war, dass die

Fondsgesellschaft „unter Berücksichtigung allgemeiner Grundsätze“ ein

überregional tätiges Bauunternehmen als Generalunternehmerin beauftragt. Die

Fondsgesellschaft schloss zunächst mit der zum Firmengeflecht der C-Gruppe

gehörenden Firma F GmbH i. Gr. am 8.11.1993 einen Baubetreuungsvertrag

(Anlage B 19 – Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.), in dem diese sich unter

anderem zur Zahlung der Differenz zwischen den tatsächlichen Nettobaukosten

und der garantierten Bausumme von 19 Mio. DM verpflichtete (§ 9 Abs.1). Als

Betreuungsentgelt wurde die Differenz zwischen den tatsächlichen

Nettobaukosten und der garantierten Bausumme (1,9 Mio. DM) vereinbart. Die

später als X Objektgesellschaft mbH (X GmbH) firmierende Baubetreuerin schloss

sodann am 20.5.1994 mit der Firma G einen Generalunternehmervertrag über die

schlüsselfertige Erstellung des Bürogebäudes (einschließlich Außenanlagen), in

dem unter 6.1 ein Pauschalpreis von 13.150.000,00 DM vereinbart wurde (Anlage

B 17 – Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Zuvor am 17.3.1994 schloss die

Fa. F mit der Firma H, deren Geschäftsführer die Gebrüder C waren, eine

Provisionsvereinbarung hinsichtlich der Vermittlung eines

Projektmanagementvertrages (Anlage B 18 – Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2

d. A.). Die vereinbarte Provision von 1,2 Mio. DM sollte nach rechtsgültiger

Unterzeichnung des Baubetreuungsvertrages fällig werden.

Mit Schreiben vom 10.9.2004 (Anlage 2 – Bl. 12 d. A.) ließ der Beklagte (sowie

zeitgleich weitere 52 Gesellschafter) seine Beteiligungserklärung widerrufen und

focht sie an. Er forderte die Klägerin zugleich auf, eine Abschichtungsbilanz zu

erstellen und das errechnete Auseinandersetzungsguthaben an ihn auszuzahlen.

Durch Vertrag vom 30.10.2006 (Bl. 131 d. A.) übertrug der

Gründungsgesellschafter AC seinen Gesellschaftsanteil an den

Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. I, und setzte ihn als

Geschäftsführer ein. Dieser führt, wie bereits zuvor, die Geschäfte der Klägerin von

seinem Büro in O3 aus weiter, bevor der Gründungsgesellschafter AC bzw. eine als

Geschäftsführerin eingesetzte GmbH (wieder) die Geschäftsführung übernahm.

Die Klägerin verfolgt mit der Klage die Feststellung, dass das

Gesellschaftsverhältnis nicht durch das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004

beendet oder von Anfang an aufgelöst worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht

und nicht durch Widerruf oder Anfechtung gemäß Schreiben des Rechtsanwalts J in

O2 vom 10.9. 2004 beendet oder von Anfang an aufgelöst wurde.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat unter anderem geltend gemacht, dass die in dem Fondsprospekt

und den entsprechenden Angaben der Vermittler über eine vermietbare

Bürofläche von „gut 5000 m2“ unrichtig sei. Auch seien die Baukosten von 19,0

Mio. DM viel zu hoch veranschlagte worden, wobei die Differenz zu den

tatsächlichen Baukosten, die mehrere Millionen DM betragen habe, den

Gründungsgesellschaftern bewusst gewesen sei. Überdies habe die Klägerin im

Fondsprospekt nicht vorgesehene, das Fondsvermögen ohne sachlichen Grund

belastende Verträge mit von den Gesellschaftsgründern beherrschter

Unternehmen abgeschlossen. Hinsichtlich des erklärten Widerrufs seines Beitritts

hat der Beklagten vorgetragen, er sei am 3.11.1993 von einem befreundeten

Versicherungsvertreter angerufen worden. Noch am selben Tag sei es zu einem

Beratungsgespräch in seiner Wohnung gekommen. Auf Grund der Beratung habe

er anschließend den Vermittlungsvertrag unterzeichnet. Am 20.11.1994 sei der

Beitritt des Beklagten zur Klägerin notariell beurkundet worden. Bei dem

Beratungsgespräch sei ihm erklärt worden, dass es sich um eine risikolose, zur

Altersicherung geeignete, vollfinanzierte Geldanlage handele, mit der man

Steuervorteile erzielen könne. Sie sei jederzeit verlustrisikofrei kündbar. Man habe

nicht darauf hingewiesen, dass dann nicht etwa das eingesetzte Kapital, sondern

nur das Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt werde und auch dies nur in

Raten; das Risiko eines Totalverlusts sei ebenso wenig erwähnt worden, wie das

Risiko einer über die Einlage hinausgehenden Haftung. Er hat ferner behauptet, er

sei auch insoweit getäuscht worden, als statt der im Prospekt genannten 5000 qm

als zur Vermietung zur Verfügung stehenden Bürofläche nur ca. 3.400 qm

Gewerbefläche geplant und beantragt worden seien. Damit seien die Prognosen

über zu erwartende Mieteinnahmen bewusst von falschen Werten abgeleitet

worden. Eine Täuschung liege auch darin, dass die Differenz zwischen den

prospektierten und von den Anlegern gezahlten und den tatsächlichen Baukosten

nicht offen gelegt und somit verschwiegen wurde, wohin ca. 7,7 Mio. DM der

eingesammelten Gelder fließen sollten. Offensichtlich seien sie den

Fondsinitiatoren zugute gekommen. Angesichts von Gestehungskosten von ca.

13,8 Mio. DM und einem Finanzierungsvolumen von ca. 26,5 Mio. DM sei die

Anlage sittenwidrig überteuert. Bei Kenntnis dieser Umstände hätte er die

Beteiligung nicht gezeichnet. Hiervon habe er erst 2004 durch die

Beklagtenvertreter erfahren. In der Anfechtungserklärung vom 10.9.2004 liege

auch eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zum Jahresende.

Die Klägerin hat ihrerseits die Auffassung vertreten, die Angabe über die

vermietbare Fläche von „gut 5000 m2“ sei zutreffend. Dadurch, dass nach Erwerb

des Grundstücks der vorgesehene Generalmieter, für den Großraumbüros geplant

waren, weggefallen sei, hätten viele kleine Büros errichtet werden müssen. Dies

habe aber nur zu einer Verschiebung der Büroflächen, Nebennutzflächen und

Verkehrsflächen geführt. Aus der Geschoßflächenzahl ergebe sich eine

Gesamtfläche von 6.319,35 m2. Abzüglich der allgemein zugänglichen

Treppenhäuser, Flure und der Tiefgarage verbleibe eine Gesamtnutzfläche von

5.207,649 qm (Nutzflächenberechnung Bl. 138 ff) bzw. eine Nettofläche von 5.345

qm (Stellungnahme N vom 12.5.2006 (Bl. 149 d. A.). Verkehrsflächen oder

Nutzflächen innerhalb der Büroeinheiten wie Flure, Toiletten u. ä. seien als

Bürofläche anzusetzen, da sie mitvermietet würden. Ausweislich einer

Objektübersicht Stand 9.10.2006 seien 5.483,59 qm vermietet. Die Differenz

zwischen den veröffentlichten und den im Bauantrag genannten Baukosten sei

dadurch zu erklären, dass im Bauantrag die an den von den Initiatoren

beherrschten Generalübernehmer zu zahlenden Gebühren nicht enthalten seien.

Selbst wenn der Beklagte doch getäuscht worden sein sollten, sei dies der Klägerin

nicht zurechenbar. Jedenfalls sei das Recht zur außerordentlichen Kündigung

verjährt.

Die 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main hat mit am 16.10.2007

verkündeten und den Parteien jeweils am 22.10.2007 zugestellten Urteil die Klage

wegen fehlenden Feststellungsinteresses insoweit als unzulässig abgewiesen, als

die Klägerin die Feststellung der Nichtauflösung des Gesellschaftsverhältnisses im

Zeitraum vor Zugang des Schreibens vom 10.9.2004 begehrt hat und hat der

Feststellungsklage im Übrigen stattgegeben. Die teilweise Abweisung der Klage

hat es damit begründet, dass eine Anfechtung nach der ständigen

Rechtsprechung des BGH nicht zu einer rückwirkenden Auflösung des

Gesellschaftsverhältnisses führen könne, sondern nur mit ex tunc-Wirkung erfolgen

könne. Etwas anderes habe der Beklagte mit seinem Schreiben vom 10.9.2004

auch nicht begehrt, sondern nur die Auszahlung eines sich nach Aufstellung einer

Abschichtungsbilanz ergebenden Auseinandersetzungsguthabens verlangt. Es hat

sodann die Auffassung vertreten, dass das Schreiben des Beklagten vom

10.9.2004 nicht zur Beendigung der Beteiligung geführt habe. Der Beklagte habe

die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung nicht substantiiert vorgetragen.

Auf den Anlageprospekt könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil

ihm dieser nach eigenem Vortrag vor seiner Unterschrift nicht ausgehändigt

worden sei.

Hiergegen richten sich die von der Klägerin am 7.11.2007 und nach Verlängerung

der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.1.2008 am 18.1.2008 begründete

Berufung und die von dem Beklagten am 19.11.2007 eingelegte und nach

Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 24.1.2008 am 23.1.2008

begründete Berufung.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom

16.10.2007 abzuändern und festzustellen, dass das Gesellschaftsverhältnis

zwischen den Parteien fortbesteht und nicht durch Widerruf oder Anfechtung

gemäß Schreiben des Rechtsanwalts J in O2 vom 10.9.2004 von Anfang an

aufgelöst wurde.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er beantragt seinerseits,

das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom

16.10.2007 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen

Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der

zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung

der Klägerin ist nicht begründet, die ebenfalls fristgerecht eingelegte und

begründete Berufung des Beklagten hat hingegen Erfolg.

1. Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Landgericht hat ohne

Rechtsfehler angenommen, dass die negative Feststellungsklage der Klägerin

wegen fehlenden Feststellungsinteresses nicht zulässig sei, soweit der Kläger auch

die Feststellung begehrt („oder“), dass durch die Erklärungen des Schreibens des

Beklagten vom 10.9.2004 das Gesellschaftsverhältnis auch vor Zustellung des

Schreibens nicht beendet worden ist. Die Rechtsfolge einer Auflösung des

Gesellschaftsverhältnisse von Anfang an hat der Beklagte nicht geltend gemacht.

Mit dem Schreiben macht der Beklagte die Beendigung des

Gesellschaftsverhältnisses durch Widerruf oder Anfechtung des

Gesellschaftsvertrages wegen arglistiger Täuschung geltend. In beiden Fällen aber

führt die in Betracht kommende Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses nach

den anzuwendenden Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einer

Beendigung ex nunc. Nur eine solche hat der Beklagte auch geltend gemacht, wie

sein Verlangen nach Auszahlung des ihm im Falle der Beendigung des

Gesellschaftsverhältnisses gemäß § 11.5 des Gesellschaftsvertrages zustehenden,

auf der Grundlage einer zu erstellenden Abschichtungsbilanz zu berechnenden,

Ausscheidungsguthabens zeigt.

Für eine weitergehende Negativfeststellung hinsichtlich einer nicht eingetretenen

Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses ex tunc fehlt der Klägerin das

erforderliche Feststellungsinteresse. Dieses kann die Klägerin auch nicht daraus

herleiten, dass möglicherweise eine zukünftige Änderung der Rechtsprechung von

den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wieder Abstand nimmt.

Entscheidend für die Frage des Vorliegens eines Feststellungsinteresses ist allein

die gegenwärtige Rechtslage in Verbindung mit der von dem Beklagten geltend

gemachten Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses ex nunc.

Das Feststellungsinteresse im Übrigen fehlt entgegen der Rechtsauffassung des

Beklagten nicht bereits deshalb, weil der Beklagte auf die Auszahlung des

Abfindungsguthabens bis zum Abschluss der mit der finanzierenden

Kreissparkasse geführten Verhandlungen verzichtet haben. Die Klägerin hat auch

in dieser Situation einer derzeit nicht bestehenden Fälligkeit eines etwaigen

Auszahlungsanspruchs das berechtigte Interesse, klären zu lassen, ob das

Gesellschaftsverhältnis mit dem Beklagten (und den weiteren 52 von ihrem

Prozessbevollmächtigten vertretenen Gesellschaftern) fortbesteht und ob

überhaupt ein Auszahlungsanspruch der jeweiligen Gesellschafter hinsichtlich des

Auseinandersetzungsguthabens in Betracht kommt. Diese Frage kann der

Geschäftsführer der Fondsgesellschaft im Übrigen entsprechend den ihm in Ziffer

6.1 des Gesellschaftsvertrages eingeräumten Befugnissen auch einer gerichtlichen

Klärung zuführen, ohne zuvor einen Gesellschafterbeschluss einzuholen.

2. Die Berufung des Beklagten hat hingegen Erfolg.

Soweit sich die Klage als negative Feststellungsklage auf die Feststellung der

Nichtbeendigung des Gesellschaftsverhältnisses ab dem Zeitpunkt des Zugangs

des Schreibens des Beklagten vom 10.9.2004 bezieht, ist die Klage nicht

begründet. Das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 hat als außerordentliche

Kündigung zur Beendigung der Beteiligung des Beklagten an der Klägerin mit

Wirkung ex nunc geführt.

Der Beklagte hat allerdings kein Recht zum Widerruf seiner Beitrittserklärung nach

§ 312 BGB, weil er zu den Voraussetzungen eines Haustürwiderrufsgeschäfts nicht

hinreichend vorgetragen hat. Zwar hat das Beratungsgespräch, in dessen Folge

der Beklagte den Vermittlungsauftrag unterzeichnet hat, nach dem Vortrag des

Beklagten in seiner Wohnung stattgefunden. Jedoch hat der Beklagte den

Vermittlungsauftrag erst am 20.11.1993 unterzeichnet, ohne dass er vorgetragen

hat, bei welcher Gelegenheit dies erfolgte. Überdies ist der eigentliche

Fondsbeitritt notariell beurkundet worden (§ 312 Abs. 3 Ziff. 3 BGB - § 1 Abs. 2

Ziffer 3 HTWiG). Schließlich dürfte das Widerrufsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4

HTWiG nach vollständiger Erfüllung der Leistungspflichten verfristet sein.

Dahingestellt bleiben kann, ob die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung

nach § 123 BGB vorliegen, was deshalb nicht der Fall sein dürfte, weil die Klägerin

selbst nicht arglistig getäuscht hat (vgl. vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006,

Az.:7 U 54/05 - juris).

Das Schreiben des Beklagten vom 10.9.2004 ist jedoch als außerordentliche

Kündigung umzudeuten (vgl. BGHZ 153, 214 ff, 223). In einer

Publikumsgesellschaft ist die Erklärung eines Gesellschafters, er fechte seinen

Beitritt zu der Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung an, dahin aufzufassen,

dass er sein Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos kündigen wolle

(BGHZ 63, 338, 344 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006, Az.: 7 U 54/05 - juris).

Dem Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 10.9.2004 ist eine

solche Kündigung aus wichtigem Grund zu entnehmen. Die Kündigung aus

wichtigem Grund ist nach § 723 Abs. 3 BGB jederzeit zulässig. Das Recht zur

außerordentlichen Kündigung ist den Gesellschaftern auch nach § 11.3 des

Gesellschaftsvertrages eröffnet. Das Verhalten der Gründungsgesellschafter nach

dem Beitritt des Beklagten zur Fondsgesellschaft berechtigt den Beklagten zur

außerordentlichen Kündigung. Dieses Verhalten bei der Durchführung der

Fondsziele zur Erreichung des Gesellschaftszwecks ist dabei in Zusammenhang

mit dem, dem Beitritt des Beklagten zur Klägerin zu Grunde liegenden,

Fondsprospekt zu beurteilen. Dabei ist vorliegend insbesondere darauf

abzustellen, dass die Durchführung der Maßnahmen zur Erfüllung des

Gesellschaftszweckes in maßgeblichen Punkten von den Angaben im

Fondsprospekt abweicht, ohne die Gesellschafter hierauf rechtzeitig hinzuweisen.

Darauf, ob der Prospekt seinerseits bereits unrichtige Angaben enthält und die

Gründungsgesellschafter bereits vor dem Beitritt auf aufklärungsbedürftige

Umstände nicht hingewiesen haben, kommt es hingegen zur Beurteilung der

Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung nicht an.

Der Prospekt kann in dem Rechtsstreit auch als Maßstab zur Beurteilung der

Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung zu Grunde gelegt werden, obwohl

dem Beklagten seinem eigenen Vortrag zu Folge der Prospekt vor seiner

Beitrittserklärung nicht vorgelegt worden ist. Zu Recht hat der Beklagte darauf

hingewiesen, dass der Prospekt Grundlage der Beratungen des Beklagten vor

seinem Beitritt zur Klägerin war, auch wenn dieser nicht vorgelegt wurde. Ein

Prospekt ist auch dann ursächlich für die

Anlageentscheidung/Beitrittsentscheidung, wenn dieser entsprechend dem

Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft/Fondsgesellschaft von den

Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihr Beratungsgespräch benutzt

wird. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem

Anlageinteressenten/Beitrittsinteressenten übergeben worden ist (vgl. BGH WM

2008, 291 ff.). Dass der Prospekt Grundlage der Beratung durch die

Anlagenvermittler des Fonds waren, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt.

Dementsprechend wird auch in dem von dem Beklagten unterzeichneten

Vermittlungsauftrag vom 21.12.1993 (Anlage B 8 - Bl. 191 d. A.) auf den Prospekt

und die von den Prospektunterlagen ausgehenden Berechnungen verwiesen.

Dahingestellt bleiben kann, ob bereits die Angabe im Fondsprospekt zu der

vermietbaren Fläche des zu errichtenden Objekts mit „gut 5000 m2“ evident

unrichtig ist und dem Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung

einräumt. Die Berufung des Beklagten auf diesen Umstand wäre jedenfalls

verwirkt, nachdem den Gesellschaftern bereits in der Eigentümerversammlung

vom 18.1.1996 (Bl. 134 ff. d. A.) Umplanungen und eine daraus resultierende

Flächenreduzierung auf ca. 4.000 m² bekannt gegeben wurde.

Die Berechtigung einer außerordentlichen Kündigung folgt auch nicht bereits

daraus, dass im Verkaufsprospekt sowie in Ziffer 7.2. des Gesellschaftsvertrages

die Baukosten mit 19,0 Mio. DM dargestellt wurden, obgleich die tatsächlichen

Baukosten erheblich niedriger lagen. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob

insoweit bereits von einer arglistigen Täuschung des Beklagten z. Zt. seines

Beitritts zur Gesellschaft auszugehen ist. Ein wichtiger Grund zur

außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses ergibt sich jedenfalls

daraus, dass zur Erreichung des Gesellschaftszweckes von den

Gründungsgesellschaftern Verträge abgeschlossen wurden, die nicht im Einklang

mit dem Gesellschaftsvertrag und den Angaben im Fondsprospekt stehen und die

Gesellschaftsinteressen erheblich gefährdeten oder verletzten. Dies gilt

insbesondere hinsichtlich der Beteiligung von mit der C-Gruppe verbundenen

Unternehmen an der Herstellung des Gebäudes mit Leistungen, die zum einen

gesellschaftsvertragswidrig und im Fondsprospekt und im Gesellschaftsvertrag

nicht vorgesehen sind und deren Leistungen zum anderen überdies einen

wertmäßigen Leistungsanteil nicht erkennen lassen, so dass schließlich dem

Fondsvermögen durch die mit diesen Unternehmen getroffenen Vereinbarungen

Fondsvermögen entzogen wurde, ohne dass den Gesellschaftern eine wertmäßig

adäquate Gegenleistung durch deren Aktivitäten zugeflossen ist.

Durch die vorgenommene rechtliche und kostenmäßige Gestaltung der

Objekterrichtung haben die Gründungsgesellschafter den Beklagten zur Zahlung

überteuerter Anleihen veranlasst und dem Fondsvermögen Mittel entzogen durch

Ausgaben, die zum einen im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen waren und

denen zum anderen auch keine werthaltigen Leistungen gegenüberstehen (vgl.

hierzu auch BGH vom 7.3.2006 (NStZ-RR 2006, 206 f).

Um einen solchen Entzug von Mitteln des Fonds, der im Beitrittsprospekt und in

den Gesellschaftsverträgen nicht vorgesehen war, handelt es sich bereits bei dem

Abschluss des Baubetreuungsvertrages mit der der C-Gruppe zugehörigen Firma F

GmbH i. Gr., der dieser Gesellschaft gegen Übernahme einer Baukostengarantie

(Festpreisgarantie) in Höhe von 19,0 Mio. DM ein Betreuungsentgelt in Höhe des

Differenzbetrages zu den tatsächlichen Baukosten versprach. Da, wie noch zu

zeigen sein wird, die tatsächlichen Baukosten – wie auch aus Sicht der

Gründungsgesellschafter nicht anders zu erwarten war - erheblich unter diesem

Betrag lagen und auch bei Bauvorhaben dieser Größenordnung einkalkulierbare

Kostensteigerungen einen möglichen und sodann als Betreuungsentgelt an die

Baubetreuerin zu zahlenden Differenzbetrag von bis zu über 5,0 Mio. DM unter

keinen Umständen rechtfertigen konnte, handelt es sich hierbei um sog. „weiche

Kosten“ zu Gunsten eines verbundenen Unternehmens, die im

Gesellschaftsvertrag und in dem Fondsprospekt nicht ausgewiesen waren. Zwar

war bei der Konzeptionierung des Fonds eine entgeltliche Zusammenarbeit mit

verschiedenen der C-Gruppe zugehörigen Gesellschaften und dieser nahe

stehenden Personen vorgesehen und in Ziffer 6.2 auch in den Gesellschaftsvertrag

eingeflossen, so der Abschluss von Finanzierungsvermittlungsverträgen, einem

Mietgarantievertrag etc,. Nicht vorgesehen war jedoch die Einschaltung eines

Baubetreuers. Vielmehr ist in Ziff. 2.2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass

die Gesellschaft auf der Grundlage der in Auftrag gegebenen Planung einen

Generalunternehmervertrag mit einem überregional tätigen Bauunternehmen

abschließen werde. Dies ist in verständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass

die Fondsgesellschaft den Bauauftrag ohne zwischengeschaltete Vermittler

beauftragen wird. Damit suggerierte der Prospekt, dass im Zusammenhang mit

der Beauftragung des Bauunternehmers weitere Kosten zu Lasten des Fonds nicht

anfallen würden und solche auch insbesondere nicht an ein der C-Gruppe

zugehöriges Unternehmen fließen würden.

Die voraussichtlichen Baukosten für das Bürogebäude hat die von der Klägerin

beauftragte Firma E mit etwa 14,5 Mio. DM veranschlagte. Dem entspricht auch in

etwa die Baukostenangabe im Bauantrag mit 11.245.700,00 DM. Zwar wurde der

Bauantrag von der vormaligen Grundstückseigentümerin gefertigt. Jedoch hat die

Klägerin diesen Antrag unverändert übernommen und dies auch durch die

Unterschriften der Gründungsgesellschafter unter den Bauantrag dokumentiert.

Für eine mögliche Kostensteigerung bis zu 19,0 Mio. DM oder gar darüber hinaus –

nur dann macht die Festpreisgarantie der Baubetreuerin L – bestanden zum

Zeitpunkt der Projektierung des Objekts keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr war das

Risiko der Kostensteigerung hinreichend durch die im Prospekt unter Ziffer 7.3

ausgewiesene und der Abdeckung unerwarteter Investitionen und nicht

vorhersehbarer Kosten dienende Liquiditätsreserve von 1,0 Mio. DM abgesichert.

Zwar mag es in Einzelfällen zu Baukostensteigerungen von etwa 30 % kommen,

wie dies die Klägerin vorträgt. Jedoch war das Kostensteigerungsrisiko für den

Fonds bereits deshalb nur in einem erheblich geringeren Umfange vorhanden, weil

mit dem überregional tätigen Bauunternehmen ein pauschaler Festpreisvertrag für

die schlüsselfertige Herstellung des Bürogebäudes vorgesehen war und auch

umgesetzt wurde, wobei eine weitere Sicherheit auch durch die in den Vertrag

aufgenommenen Vertragsstraferegelungen geschaffen wurde. Der

Generalunternehmervertrag sah dabei einen den Kostenschätzungen im

Bauvertrag entsprechenden Pauschalpreis von 13,150 Mio. DM vor. Eine

angemessene Gegenleistung enthält der Baubetreuungsvertrag nach alledem

nicht. Dass dennoch – und entgegen der Regelung in Ziffer 2.2 des

Gesellschaftsvertrages – ein Baubetreuer eingeschaltet wurde, der im günstigsten

Falle ein Betreuungsentgelt von über 5,5 Mio. DM erhalten sollte – dies allein zur

Absicherung von nicht erwartbaren Gesamtbaukosten von über 19,0 Mio. DM -

erschließt sich nur dann, wenn angenommen wird, dass den mit der C-Gruppe

verbundenen Unternehmen dem Fonds entzogene Werte zufließen sollten.

Wurde mit der konkreten Prospektgestaltung bei den Anlegern der Eindruck

erweckt, dass über die im Prospekt offen ausgewiesenen weichen Kosten hinaus

keine weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüber verbundenen Unternehmen

eingegangen werden, die sich nicht in einer Werterhöhung des Objektes

niederschlagen, so handelt es sich bei dem Abschluss eines – zudem wirtschaftlich

nicht gebotenen – Baubetreuungsvertrages vom 8.11. 1993 mit der Firma F i. Gr.

um einen wesentlichen und damit aufklärungsbedürftigen Umstand, wenn eine

Fondsgesellschaft das von einem verbundenen Unternehmen übernommene

Risiko einer Bausummenüberschreitung aus vorhersehbaren Gründen mit einem

etwa 5,0 Mio. DM über den nach den damaligen Erkenntnissen zu erwartenden

Baukosten liegenden Betrag abgilt und dabei, wenn nicht beabsichtigt, so doch in

Kauf nimmt, dass dieser Betrag insgesamt, jedenfalls aber in Höhe eines

wesentlichen Teils ohne entsprechend werthaltige Gegenleistungen dem

verbundenen Unternehmen zufließt (so auch OLG Dresden, Urteil vom 15.6.2007,

Seite 28 – Bl. 286 ff., 296R d. A.). Die Aufklärungsbedürftigkeit besteht bereits

dann, wenn sich das von dem verbundenen Unternehmen übernommene Risiko in

der kalkulierten Größenordnung vertretbar begründen ließe, denn auch in diesem

Falle hätten die Anleger auf die von den Vorgaben des Prospektes abweichende

Verfahrensweise unter Einbeziehung einer soeben gegründeten

"Schwestergesellschaft" hingewiesen werden müssen. Erst recht gilt dies, wenn wie

hier die Risiken in erheblichem Umfange überbewertet wurden und in dieser

Größenordnung nicht nachvollziehbar sind und mithin auch keine dem

Betreuungshonorar entsprechende werthaltige Leistung vorliegt. Dabei verkennt

der Senat nicht, dass in gewissem Umfang der Baubetreuungsvertrag auch für das

Bauvorhaben sinnvolle oder gar notwendige Einzelleistungen beinhaltet, wie etwa

trotz der bereits vorhandenen Vorplanungen weitere Architektenkosten. Diese

vermögen aber die aufgezeigte Differenz zwischen den tatsächlichen Baukosten

und der Zahlung an die Firma F nicht zu rechtfertigen. Zweifelhaft ist hingegen im

Hinblick auf die Auftragsvergabe zur schlüsselfertigen Objekterstellung die

Notwendigkeit weiterer Projektsteuerungsleistungen der F, wie etwa die

wirtschaftliche Betreuung, die Projektsteuerung selbst sowie die

Baukostengarantie.

Diese vermögen aber jedenfalls die aufgezeigte Differenz zwischen den

tatsächlichen Baukosten und der Zahlung an die Firma F nicht zu rechtfertigen.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass die

tatsächlichen Baukosten und notwendigen Baunebenkosten annähernd den

Betrag von 19 Mio. DM erreichen, der im Fondprospekt ausgewiesen ist und den

der Fonds an die Firma F bezahlt hat. Auch nach dem Vortrag der Klägerin

bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Baukosten, einschließlich

Baunebenkosten, in Höhe von annähernd 19,0 Mio. DM entstanden sind. Der

Vortrag der Klägerin dazu, dass tatsächlich Baukosten in Höhe von bis zu 19,0 Mio.

DM entstanden sind, ist im Wesentlichen nicht nachvollziehbar.

Soweit die Klägerin vorträgt, bei den prospektierten 19,0 Mio. DM handele es sich

um sämtliche Kosten, die mit der Errichtung der Gesellschaftsimmobilie

zusammen hängen und dabei u. a. auch die Grundstücksgestehungskosten

benennt, geht dieser Vortrag schon deshalb fehl, weil die

Grundstücksgestehungskosten im Prospekt und im Gesellschaftsvertrag

gesondert ausgewiesen sind, ebenso wie die Erschließungskosten. Soweit sich die

Klägerin auf höhere Baukosten wegen notwendiger Umplanungen beruft, die

dadurch entstanden seien, dass das Vorhaben, das Anwesen an einen

Generalanmieter zu vermieten, gescheitert ist, ist der Vortrag schon deshalb

unbeachtlich, weil der Bauvertrag über die schlüsselfertige Herstellung ersichtlich

erst nach den Umplanungen geschlossen worden ist. Die Klägerin hat auch nichts

dazu vorgetragen, dass es zu Nachtragsangeboten der Firma G gekommen sei.

Der weitere Einwand, dass in diesen Kosten die Kosten eines Generalübernehmers

nicht enthalten seien, ist im Hinblick auf die obigen Ausführungen hinsichtlich der

nicht berechtigten Kosten für die eingeschaltete Baubetreuerin nicht erheblich.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.10.2008 eine Kostenaufstellung des bei

den Beitritten der Gesellschafter als Treuhänder tätigen Rechtsanwalt M (Bl. 473 ff.

d. A.) vorlegt, ist auch diese nicht geeignet, tatsächliche Kosten in Höhe der

prospektierten Baukosten zu belegen. Soweit die Klägerin Kosten für Architekten

und Ingenieure mit etwa 2,0 Mio. DM (abstrakt) berechnet, desweiteren Kosten für

Statik und Haustechnik etc. mit einer weiteren Million veranschlagt, vermag auch

dies nicht den Differenzbetrag zwischen den reinen Baukosten und der

Baukostenangabe im Prospekt von etwa 5,5 Mio. DM aufzufüllen. Die Planungen

waren bei Prospekterstellung durch die vormalige Eigentümerin bereits

abgeschlossen, so dass zumindest zweifelhaft ist, ob der Klägerin entsprechende

Planungskosten überhaupt entstanden sind. Hinsichtlich des berechneten

theoretischen Generalunternehmerzuschlages von 1,3 Mio. ist deren

Rechtfertigung nicht nachvollziehbar. Ein Gewährleistungsrisiko bestand in der Tat

nur theoretisch und nur im Falle einer Insolvenz des Generalunternehmers, der

Firma G. Dafür aber bestanden zum Zeitpunkt der Errichtung des Bürogebäudes

keinerlei Anhaltspunkte, jedenfalls hat auch die Klägerin solche nicht dargetan.

Überdies verkennt die Klägerin, dass etwaige Risiken durch die von den

Gesellschaftern zu tragende Investitionsrücklage von 1,0 Mio. DM hätten

aufgefangen werden können.

Insgesamt bedeutet dies, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedurft hätte, dass

die an einem Baukostenbetrag von 19 Mio. DM ausgerichteten

Vergütungsregelung für die Baubetreuerin unangemessen hoch ist, eine

Unsicherheit bei der Kostenplanung, die eine solche Vereinbarung rechtfertigen

könnte, nicht bestand und mithin die Vereinbarung eines

Projektmanagementvertrages mit der Firma F in der vorgenommenen Weise auf

eine Schädigung der Anleger ausgerichtet ist.

Hinzu kommt die unter dem 17.3.1994 zwischen der Firma F, einem Unternehmen

der C-Gruppe, das nach vorstehenden Ausführungen die Baubetreuung

übernommen hat, und der Firma H, ebenfalls einem Unternehmen der C-Gruppe

getroffene Provisionsvereinbarung, die die Vermittlung des Abschlusses eines

Projektmanagementvertrages zum Gegenstand hat, wobei der Firma H GmbH

eine Provision über 1,2 Mio. DM für die Vermittlung zugesagt wurde (Anlage B 18 –

Anlagenkonvolut Aktendecke Band 2 d. A.). Auch insoweit handelt es sich um

Kosten, die im Gesellschaftsvertrag nicht aufgeführt sind und deren Notwendigkeit

auch nicht nachvollziehbar ist. Letztlich wird durch diese vertragliche Regelung

einem mit der C-Gruppe verbundenen Unternehmen eine Provision in erheblichem

Umfange dafür gewährt, dass dieses einen Baubetreuungsvertrag mit einem

ebenfalls der C-Gruppe angehörigen Unternehmen vermittelt. Auch insoweit

wurden dem Gesellschaftsvermögen Gelder entzogen, ohne dass dem eine

wertmäßige Gegenleistung gegenüberstand. Dies führt zu der Überzeugung des

Senats, dass diese Regelung darauf abzielt, dem Gesellschaftsvermögen Gelder

zu Gunsten der Gründungsmitglieder zu entziehen und dadurch die Anleger zu

schädigen. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen,

dass die schriftliche Provisionsvereinbarung nur von dem Geschäftsführer der

Firma F, N, nicht jedoch von einem Vertreter der Firma H unterzeichnet worden

sei. Dieser Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom

5.12.2008, mit der sie mit Nichtwissen bestreitet, dass eine Provisionszahlung an

die Firma H erfolgt sei, ist zum einen nach § 296 Abs. 2 ZPO nicht zu

berücksichtigen. Die Klägerin hat den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten zur

Provisionsvereinbarung im Schriftsatz 4.10.2007 (Bl. 325 ff., 327 d. A.), der auch

die Behauptung der erfolgten Provisionszahlung beinhaltete, bis zum Schluss der

mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Überdies ist der Vortrag der Klägerin

auch nicht erheblich. Die fehlende Unterschrift in der Unterschriftszeile ist schon

deshalb nicht erheblich, weil die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die Parteien

der Provisionsvereinbarung die Schriftform vereinbart haben. Überdies findet sich

eine Unterschrift des als Geschäftsführer der Firma H benannten O links oben auf

dem Schriftstück, eine Unterschrift, die nur dann relevant ist, wenn mit ihr die

Annahme der Vereinbarung erklärt werden soll. Schließlich kann die Klägerin die

Behauptung des Beklagten zur erfolgten Zahlung der Provision auch nicht in

zulässiger Weise mit bloßem Nichtwissen bestreiten. Die Klägerin, von deren

Fondsvermögen die Zahlung letztlich erfolgt ist, hätte hierzu substantiiert

vortragen müssen, dass entgegen der erklärten Absicht eine Zahlung nicht

erfolgte. Dies hätte sie wegen der Verbundenheit der Parteien der

Provisionsvereinbarung mit der C-Gruppe auch vortragen und belegen können.

Allein diese weder im Prospekt noch im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen

Mittelverwendungen zu Gunsten verbundener Unternehmen begründen einen

Umstand, der unabhängig davon, wie hoch sich die Baukosten tatsächlich

bekaufen haben oder welche Kosten in der Projektplanung in verständiger Weise

Berücksichtigung finden durften, ein Recht zur außerordentlichen Kündigung der

Anleger rechtfertigen. Eine arglistige Täuschung der Anleger nimmt die

Rechtsprechung auch dann an, wenn dem Fonds durch den Abschluss von

Verträgen mit von den Fondsinitiatoren kontrollierten Gesellschaften Mittel

entzogen werden, denen keine entsprechend werthaltigen Leistungen der

jeweiligen Vertragspartner gegenüberstehen (BGH NStZ-RR 2006, 206 ff.). So liegt

es hier. Die unverkennbare Absicht, zugunsten der Fondsinitiatoren dem

Fondsvermögen durch Zahlung verdeckter Provisionen Kapital zu entziehen, damit

letztlich den Wert der Immobilie zu hoch anzusetzen, lassen selbst dann eine

Täuschung der Anleger erkennen, wenn die Baukosten erheblich höher als die

zunächst geschätzten und auch dem Generalunternehmervertrag zu Grunde

gelegten Baukosten waren.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung unterliegt als Gestaltungsrecht nicht

der Verjährung. Es ist auch nicht verwirkt, weil – über den bloßen Zeitablauf hinaus

- keine Umstände vorliegen, die bei der Klägerin ein berechtigtes Vertrauen

begründen könnten, dass der Beklagte ein ihm zustehendes Recht zur Kündigung

aus wichtigem Grund nicht mehr geltend machen würde (vgl. auch BGH NJW 2003,

2821). Zwar ist zwischen der Kündigung und der Kenntniserlangung vom

Kündigungsgrund ein gewisser zeitlicher Zusammenhang erforderlich, da es

widersprüchlich wäre, einerseits einen Kündigungsgrund, der eine weitere

Zusammenarbeit nicht zumutbar erscheinen lässt, zu reklamieren, andererseits

aber das Gesellschaftsverhältnis, das eine vertrauensvolle Zusammenarbeit

voraussetzt, über längere Zeit fortzuführen.(vgl. BGH NJW 1966, 2160; OLG

Frankfurt, Urteil vom 5.4.2006, Az.: 7 U 54/05 – juris). Vorliegend aber hat der

Beklagte vorgetragen, erst 2004 von den Baukostenberechnungen im Bauantrag

und den tatsächlichen Baukosten Kenntnis erlangt zu haben, ohne dass dies von

der Klägerin bestritten worden wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO

nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.