Urteil des OLG Frankfurt vom 22.11.2007, 5 U 193/04

Entschieden
22.11.2007
Schlagworte
Widerklage, Treu und glauben, Neues tatsächliches vorbringen, Neues vorbringen, Flachdach, Akte, Stadt, Anteil, Werklohn, Bestandteil
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 22.11.2007

Normen: § 633 BGB, Nr 4108 DIN, Nr 18164 DIN

Aktenzeichen: 5 U 193/04

Dokumenttyp: Urteil

(Bauvertrag: Vereinbarung der Wärmeleitfähigkeit der Dämmung durch Einbeziehung des

Wärmebedarfsausweises als Vertragsbestandteil)

Leitsatz

Die Sollbeschaffenheit eines Bauwerks kann sich abweichend vom Leistungsverzeichnis auch aus einem Wärmebedarfsausweis ergeben

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. August 2004 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.711,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.9.2000 zu zählen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 67.330,42 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.1.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 74 % und die Beklagte 26 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Zwangsvollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

1I. Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um Werklohn und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem von der A - GmbH durchgeführten Bauvorhaben „…“ O1 durch Beschluss des Insolvenzgerichts Erfurt vom 18.7.2005 wurde über das Vermögen der A - GmbH (nachfolgend Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestellt.

2Die Klägerin wurde von der Insolvenzschuldnerin mit Vertrag vom 12.5./17.5.1999 (Bl. 84 ff. d.A.), auf den wie auf alle im Folgenden bezeichneten Unterlagen

(Bl. 84 ff. d.A.), auf den wie auf alle im Folgenden bezeichneten Unterlagen verwiesen wird, nach vorangegangenem Angebot über 321.001,58 DM (Bl. 72 ff. d.A.) beauftragt, die Dachdecker - und Bauspenglerarbeiten an 15 zu errichtenden Niedrigenergiereihenhäusern durchzuführen.

3Im Wärmebedarfsausweis des Ingenieurbüros SV1 vom 31.6.1998 (Anlage B 23 - Bl. 211-213 d.A.) ist auf Seite 2 für das Bauteil Flachdach, also für die Terrassen, vermerkt: „B25 d = 16 cm + 16 cm 025“. Der gemäß Prüfungsanordnung der Stadt O1 (Anlage B 24 - Bl. 214 f. d.A.) durch den Prüfingenieur SV2 geprüfte Wärmebedarfsausweis ist Bestandteil der genehmigten Pläne.

4Die Insolvenzschuldnerin hat mit der Klageerwiderung ein Schreiben vom 14.5.1999 (Anlage B 3 - Bl. 97 d.A.) vorgelegt, nach dessen Inhalt die Ausführungspläne der Zeilen 1 + 2, incl. der Details, sowie der Auszug aus dem Wärmeschutznachweis übersandt werden und gebeten wird, darauf zu achten, dass bei den geforderten Dämmwerten (0,25) K-Wert 0,15 die entsprechenden Materialien in das Flachdach eingebaut werden. Mit Schriftsatz vom 20.2.2004 (Bl. 230 d.A.) hat die Klägerin vorgetragen, das Schreiben vom 14.5.1999 sei nicht bekannt. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 19.7.2004 hat die Klägerin vorgetragen, das Schreiben vom 14.5.1999 sei fingiert.

5Unter dem 2.11.1999 wies die Insolvenzschuldnerin schriftlich (Anlage B 26 - Bl. 255 d.A.) auf das Erfordernis des Wärmeleitfähigkeitswertes von 0,25 hin und erhielt darauf das Schreiben der Klägerin vom 3.11.1999 (Anlage B 16 - Bl. 128 d.A.), in dem es u. a. heißt:

6„Die von uns eingebaute Wärmedämmung entspricht genau den Vorgaben der LV Pos. 02.05. Um Kältebrücken zu vermeiden wurde die Dämmung in mehreren Lagen kreuzweise verlegt. Die Dämmstoffdicke beträgt 160 mm, mit einer Wärmeleitfähigkeit von 0,25."

7Mit Schriftsatz vom 20.2.2004 hat die Klägerin ein an die Insolvenzschuldnerin gerichtetes Schreiben vom 7.11.1999 (Anlage K 2 - Bl. 233 d.A.) zur Akte gereicht, dessen Zugang die Beklagte bestreitet, in dem die Klägerin mitteilt, die im Schreiben vom 3.11.1999 angegebene Wärmeleitfähigkeit von 0,25 beruhe auf einem Irrtum. Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Leistungen seien als mängelfrei am 6.4.2000 abgenommen worden und ihr stehe aus der Schlussrechnung vom 28.2.2000 und aus einem Zusatzauftrag (Klempnerarbeiten gemäß Rechnung vom 24.5.2000) noch der mit der Klage verfolgte Betrag von 21.718,56 zu.

8Die Klägerin hat beantragt,

9die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.718,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent seit dem 21.6.2000 zu zahlen.

10 Die Beklagte hat beantragt,

11die Klage abzuweisen und widerklagend mit der Klägerin am 28.1.2003 zugestelltem Schriftsatz - nach teilweiser Rücknahme der ursprünglich über 93.842,16 erhobenen Widerklage, die Klägerin zu verurteilen, an sie 83.144,96 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

12 Die Klägerin hat beantragt,

13die Widerklage abzuweisen.

14 Hinsichtlich der von der Klägerin in der Schlussrechnung angegebenen Positionen hat sich die Beklagte auf die im Schriftsatz vom 17.1.2003 (Seite 11 ff - Bl. 61 ff. d.A.) vorgetragenen Mängel und Unzulänglichkeiten, Nichtbeauftragungen für berechnete Nachtragsaufträge und auf Aufmassfehler, die nach ihrer Auffassung zu Kürzungen führen, berufen. Insbesondere habe die Klägerin die unterhalb der Terrassen liegenden Räumlichkeiten nicht wie vereinbart durch Material mit einer Wärmeleitfähigkeit von 0,25, sondern nur durch Material mit der Wärmeleitfähigkeit 0,40 gedämmt. Auf die Berechnung der Beklagten im Klageerwiderungsschriftsatz (Seite 15 ff. - Bl. 65 ff. d.A.) wird verwiesen. Wegen der nach Einholung des Sachverständigengutachtens geänderten Berechnung durch die Beklagte wird auf den Schriftsatzes vom 9.6.2004 (Seite 2 ff. - Bl. 266 ff. d.A.) verwiesen.

15 Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 3.3.2003 (Bl. 150 ff. d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV3 vom 20.11.2003 und das Ergänzungsgutachten vom 13.4.2004 wird Bezug genommen.

16 Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 336 bis 341 d. A.) Bezug genommen.

17 Das Landgericht, auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, hat die Insolvenzschuldnerin unter Zurückweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von Werklohn in Höhe von 3.711,84 an die Klägerin verurteilt. Die Klägerin wurde auf die Widerklage verurteilt, an die Insolvenzschuldnerin 83.144,96 zu zahlen.

18 Gegen dieses am 20.8.2004 (Bl. 357 d.A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin am 30.8.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.11.2004 mit Schriftsatz vom 4.11.2004, eingegangen bei Gericht am 5.11.2004, begründet. Die Klägerin hat mit der Berufung die Abweisung der Widerklage und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 21.718,56 [= über die vom Landgericht zugesprochenen 3.711,84 hinaus weitere 18.006,72 €] erstrebt.

19 Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde das bis dahin von der Insolvenzschuldnerin als Beklagte und Widerklägerin geführte Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Mit Schriftsatz vom 14.2.2007, der Klägerin zugestellt am 20.3.2007, hat die Insolvenzverwalterin den gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit gemäß §§ 250 ZPO, 85 InsO hinsichtlich der Widerklage aufgenommen. Die Klägerin hat ihrerseits mit Schriftsatz vom 13.9.2007, der Beklagten zugestellt am 24.9.2007, den unterbrochenen Rechtstreit gemäß §§ 179, 180 InsO hinsichtlich der Klage aufgenommen, nachdem die Beklagte die angemeldete Forderung gemäß dem Tabellenauszug vom 20.9.2005 (Bl. 582 d.A.) vorläufig bestritten hat.

20 Die Klägerin rügt, das Landgericht habe zu Unrecht den Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, dass die Schlussrechnung auf einem gemeinsamen Aufmaß beruht habe und dass die Dampfsperrschicht teilweise doppelt habe verlegt werden müssen. Der Sachverständige habe fehlerhaft für die Massen der Abdichtungsarbeiten die Randaufkantungen nicht mitgerechnet. Sie meint, das Landgericht hätte darauf hinweisen müssen, wenn es den Vortrag zu dem behaupteten gemeinsamen Aufmaß für unerheblich hält, die Klägerin hätte dann weiteren Vortrag gehalten, wie auf Seite 9 und 10 der Berufungsbegründung dargestellt.

21 Zur Widerklage macht die Klägerin geltend, eine Wärmeleitfähigkeit des Dämmmaterials der Terrassen von 0,25 sei nicht vereinbart worden, er ergäbe sich weder aus dem Leistungsverzeichnis noch aus den Ausführungsplänen, die auch nicht übersandt worden seien, es liege ein Ausschreibungsfehler vor, die Mangelbeseitigung sei unzumutbar, es sei auch kein Schaden entstanden, da keiner der Erwerber der Häuser Gewährleistungsansprüche wegen der unzureichenden Wärmeleitfähigkeit geltend gemacht und Zahlungen erhalten habe, jedenfalls seien „Sowieso-Kosten“ abzuziehen, da ein Dämmstoff mit einem Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 von Anfang an teurer gewesen wäre.

22 Die Klägerin beantragt,

23das Urteil des Landgerichts abzuändern, die Widerklage abzuweisen, und die Beklagte zu verurteilen, die Forderung der Klägerin i.H.v. 21.718,56 nebst 5 % Zinsen seit dem 21.6.2007 zur Insolvenztabelle festzustellen.

24 Der Beklagte beantragt,

25die Berufung zurückzuweisen.

26 Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

27 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien Bezug genommen, namentlich die Schriftsätze der Klägerin vom 4.11.2004 (Bl. 410-420 d.A.), vom

namentlich die Schriftsätze der Klägerin vom 4.11.2004 (Bl. 410-420 d.A.), vom 22.3.2007 (Bl. 531, 532 d.A.), vom 25.4.2007 (Bl. 555 d.A.) und vom 13.9.2007 (Bl. 577-581 d.A.) sowie der Beklagten vom 15.7.2005 (Bl. 470-492 d.A.), vom 14.2.2007 (Bl. 508-510 d.A.), vom 25.4.2007 (Bl. 545-547 d.A.), und vom 15.5.2007 (Bl. 559, 560 d.A.).

28 Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch den Schriftsatz vom 4.10.2007 (Bl. 588-593 d.A.) eingereicht.

29 II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Sie ist in der Sache nur teilweise begründet, weil das angefochtene Urteil nur insoweit auf einem Rechtsfehler 546 ZPO) beruht, als die Widerklage hinsichtlich eines über 67.330,42 hinausgehenden Betrages Erfolg hatte. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet, weil das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis nicht auf einem Rechtsfehler 546 ZPO) beruht und die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung nicht rechtfertigen 513 Abs. 1 ZPO).

30 1. Die Klägerin hat über die vom Landgericht zugesprochenen 3.711,84 hinaus keinen weiteren Anspruch gegen die Beklagte.

31 Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.9.2007 den unterbrochenen Rechtstreit gemäß §§ 179, 180 InsO aufgenommen hat, nachdem die Beklagte die angemeldete Forderung gemäß dem Tabellenauszug vom 20.9.2005 vorläufig bestritten hat, ist ihr Feststellungsantrag dahin auszulegen, dass sie eine Änderung des angefochtenen Urteils dahin begehrt, dass über die vom Landgericht zugesprochenen 3.711,84 hinaus weitere 18.006,72 nebst Zinsen zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Hinsichtlich des Betrages von 3.711,84 €, ist es nämlich gemäß § 179 Abs. 2 InsO Aufgabe der Beklagten, ihren Widerspruch gegen die rechtskräftig titulierte Forderung zu verfolgen, den sie nach dem Inhalt des Tabellenauszugs auf die Aufrechnung mit Gewährleistungsrechten stützt. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aufgrund des Tabellenauszugs nicht angenommen werden, die Beklagte wolle dem weiteren mit der Klage geltend gemachten Anspruch im vorliegenden Prozess nur noch primär mit der Aufrechnung entgegentreten.

32 Die Angriffe der Berufung gegen die Entscheidung über Klageforderung greifen nicht durch.

33 Das Landgericht ist zu Titel 2 der Schlussrechnung mit Recht dem Gutachten des Sachverständigen SV3 gefolgt, der an Hand der Pläne eine Gesamtfläche von 389,31 festgestellt hat (Seite 19 des Gutachtens vom 20.11.2003). Die Beklagte hat sich diese vom Sachverständigen ermittelte Fläche mit Schriftsatz vom 9.6.2004 zu Eigen gemacht (Seite 3 zweiter Absatz - Bl. 267 d.A.). Der Flächenermittlung des Sachverständigen unter Absetzung der Randaufkantungen, ist die Klägerin erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr eingewandt, die Dampfsperrschicht habe in einigen Häusern doppelt verlegt werden müssen. Diesen pauschalen Vortrag hat das Landgericht mit Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen. Soweit die Beklagte erstmals mit der Berufungsbegründung ihren Vortrag zur Doppelverlegung und zu einer gemeinsamen Aufmaßprüfung näher substantiiert und Abschlagsrechnungen sowie Aufmaß-Skizzen vorlegt, handelt es sich um neues Vorbringen, das in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist. Zulassungstatsachen hat die Klägerin nicht vorgetragen. Eines Hinweises des Landgerichts auf die fehlende Substantiierung bedurfte es nicht, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 9.6.2004 (Seite 3 letzter Absatz - Bl. 267 d.A.) den Sachvortrag der Klägerin insoweit ausdrücklich als unzureichend gerügt hatte.

34 Auch hinsichtlich der Nachträge verbleibt es bei den unstreitig beauftragten Nachträgen, denn die Klägerin hat auch in zweiter Instanz weitere Aufträge nicht näher vorgetragen oder unter Beweis gestellt.

35 2. Die Widerklage ist nur in Höhe von 67.330,42 begründet. Die von der Klägerin ausgeführte Dämmung der Terrassen ist mangelhaft, denn sie erreicht den vertraglich geschuldeten Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 nicht. Dies hat die Klägerin zu vertreten, weshalb sie der Beklagten den dadurch entstanden Schaden zu ersetzen hat 635 BGB a.F.).

36 Das Landgericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags eine

Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags eine Wärmedämmung der Terrassen mit einer Wärmeleitfähigkeit von 0,25 geschuldet war.

37 Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Leistungsverzeichnis, das in Pos. 2.05 eine Wärmedämmschicht mit Wärmeleitfähigkeit nach DIN 4108 aus Schaumkunststoff DIN 18164, Polystyrol-Hartschaum Typ WD 20 mit einer Dämmschichtdicke von 160 mm vorsah. Auch in den zur Akte gereichten Ausführungsplänen (Bl. 178-192 d.A. und Anlage BK1a im Sonderband Anlagen zur Berufungsbegründung), auf die das Landgericht abgestellt hat, ist nur angegeben, dass die Dämmstoffdicke 160 mm beträgt.

38 Im Wärmebedarfsausweis des Ingenieurbüros SV1 vom 31.6.1998 (Anlage 23 - Bl. 211-213 d.A.) ist jedoch auf Seite 2 für das Bauteil Flachdach, also für die Terrassen, vermerkt: „B25 d = 16 cm + 16 cm 025“. Der gemäß Prüfungsanordnung der Stadt O1 (Anlage B 24 - Bl. 214 f. d.A.) durch den Prüfingenieur SV2 geprüfte Wärmebedarfsausweis ist Bestandteil der genehmigten Pläne, die ebenso wie die Ausführungspläne gemäß § 2.4 des Bauwerkvertrages Vertragsbestandteil sind. Da diese Pläne Vertragsinhalt werden sollten, hätte sich die Klägerin die Pläne vor der Vertragsunterzeichnung beschaffen müssen, so dass sie nicht einwenden kann, sie habe von dem Inhalt dieser Pläne keine Kenntnis gehabt.

39 Die genehmigten Pläne und die Ausführungspläne sind zwar nach der Geltungsreihenfolge von § 2 des Werkvertrags dem Angebot der Klägerin nachrangig. Dies führt aber nicht dazu, dass keine Wärmedämmung der Terrassen mit einer Wärmeleitfähigkeit von 0,25 geschuldet war, denn das Angebot der Klägerin nennt keinen Wert der Wärmeleitfähigkeit des verwendeten Dämmmaterials. Dem steht nicht entgegen, dass mit dem von der Klägerin auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses angebotenen Dämmmaterial (Wärmedämmschicht Schaumkunststoff PS Block WD 20 -Bl. 73 d.A.) ein Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 nicht erreicht werden kann. Da die Klägerin vor der Unterzeichnung des Vertrages die Beklagte nicht darauf hingewiesen hat, dass der vertraglich vorgesehene Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 mit dem von ihr angebotenen Dämmmaterial nicht erreicht werden kann, durfte die Insolvenzschuldnerin davon ausgehen, dass eine Dämmung der Terrassen mit dem Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 vertraglich vereinbart ist.

40 Es kommt danach nicht darauf an, ob das Schreiben vom 14.5.1999 (Anlage B 3 - Bl. 97 d.A.) nach dessen Inhalt die Ausführungspläne der Zeilen 1 + 2, incl. der Details, sowie der Auszug aus dem Wärmeschutznachweis übersandt werden und gebeten wird, darauf zu achten, dass bei den geforderten Dämmwerten (0,25) K- Wert 0,15 die entsprechenden Materialien in das Flachdach eingebaut werden, der Klägerin zugegangen ist, bevor sie den Vertrag unterzeichnete.

41 Die nach der erfolgten Abnahme von der Beklagten zu beweisende Mangelhaftigkeit der Dämmung der Terrassen steht fest aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen SV3 in seinem Gutachten vom 20.11.2003, wonach der Wärmeleitfähigkeitswert der Terrassendämmung nur 0,35 bis 0,40 statt 0,25 beträgt.

42 Die Klägerin, die unstreitig von der Insolvenzschuldnerin unter Fristsetzung vergeblich zur Beseitigung der behaupteten Mängel aufgefordert worden ist, hat diesen Mangel zu vertreten, denn sie hat einen Dämmstoff verwendet, mit dem der vertraglich geschuldete Wert nicht erreicht wird. Der Umstand, dass dieses Material in der Ausschreibung genannt wird, entlastet sie nicht, denn sie hätte prüfen müssen, ob mit diesem Material der vertraglich geschuldete Erfolg erreicht werden kann und die Beklagte auf ein negatives Prüfergebnis hinweisen müssen. Hieran fehlt es, weshalb der Schadensersatzanspruch auch nicht durch ein planerisches Mitverschulden der Beklagten oder ihrer Erfüllungsgehilfen vermindert wird. Auf die Anfrage der Beklagten vom 2.11.1999 (Anlage B26 - Bl. 255 d.A.) hat die Klägerin mit Schreiben vom 3.11.1999 (Anlage B 16 - Bl. 128 d.A.) eine Wärmeleitfähigkeit des Dämmmaterials von 0,25 bestätigt. Sie ging damit zu diesem Zeitpunkt zumindest irrtümlich wie sie mit Hinweis auf ein zur Akte gereichtes Schreiben vom 7.11.1999 (Anlage K 2 Bl. 233 d.A.), dessen Zugang die Beklagte bestreitet, darlegt von einer unrichtigen Wärmeleitfähigkeit des verwendeten Dämmstoffs aus.

43 Die Klägerin ist danach verpflichtet, der Beklagten den zur Mangelbeseitigung notwendigen Betrag zu bezahlen, der ihr unabhängig davon zusteht, ob sie die

notwendigen Betrag zu bezahlen, der ihr unabhängig davon zusteht, ob sie die Mängel beseitigen lassen will und der auch nicht erlischt, wenn das Grundstück, auf dem sich das mangelhafte Bauwerk befindet, veräußert wird, bevor der zur Mängelbeseitigung erforderliche Geldbetrag gezahlt ist (vgl. BGH NJW 1987, 645).

44 Der Schadensersatzanspruch der Beklagten, den das Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständige SV3 in Höhe von 83.144,96 zugesprochen hat, ist jedoch insoweit zu kürzen, als der Sachverständige seiner Schadensberechnung bei den Positionen 3, 4, 6, 7 und 12 jeweils eine Fläche von 482,79 zugrunde gelegt hat. Der Schadensberechnung ist insoweit ebenfalls die vom Sachverständigen an Hand der Pläne ermittelte Fläche von 389,31 m², die sich die Beklagte zu eigen gemacht hat und der die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, zugrunde zu legen. Der vom Sachverständigen errechnete Schaden reduziert sich damit um 8.525,38 netto (44.030,45 [482,79 x 91,20 €] minus 35.505,072 [389,31 x 91,20 €] = 8.525,38) Hierzu ist der auf diesen Betrag entfallende Anteil der Architektenkosten von 12%, dies sind 1.023,05 netto, zu addieren. Es ergibt sich damit ein Gesamtnettobetrag von 9.548,42 und zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 1.527,75 ein Betrag von 11.076,17 um den der Schadensersatzbetrag zu vermindern ist.

45 Der Schadensersatzanspruch ist ferner um die Mehrkosten zu kürzen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (vgl. BGH BauR 1990, 84, 360 u. 468). Dies ist hier die Differenz zwischen den Kosten für den Dämmstoff Polyurethan, die der Sachverständige SV3 in seinem Gutachten vom 13.4.2004 aufgrund seiner Erkundigungen mit netto 9.499,16 (24,40 x 389,31 m²) angegeben hat, und den Kosten von 11.445,71 DM (29,40 DM x 389,31 m²) = 5.852,10 netto für den Dämmstoff Polystyrol. Diese Differenz beträgt 3.647,06 netto. Hierzu ist der auf diesen Betrag entfallende Anteil der Architektenkosten von 12%, dies sind 437,65 netto, zu addieren. Es ergibt sich damit ein Gesamtnettobetrag von 4.084,71 und zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 653,55 ein Betrag von 4.738,26 um den der Schadensersatzbetrag zu vermindern ist. Die Widerklage ist danach nur in Höhe von 67.330,42 (83.144,85 - 11.076,17 - 4.738,26 €) begründet.

46 Die Geltendmachung der Kosten der Erneuerungen der Wärmedämmung der Terrassen verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, weil diese im Verhältnis zum Schaden nicht grob unverhältnismäßig sind. Unbeschadet der weiteren Frage, ob dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, ist bei dem Vergleich zwischen Schaden und Mangelbeseitigungskosten nämlich nicht nur auf die Energiemehrkosten der einzelnen Nutzer abzustellen. Es ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Bauwerke gerade als Niedrigenergiehäuser eine besonders verbesserte Wärmedämmung erfordern, auf deren Vorhandensein einzelne Erwerber besonderen Wert legen können.

47 Zinsen ab Rechtshängigkeit stehen der Beklagten aus diesem Betrag nur gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, weil es sich bei der Widerklageforderung nicht um eine Entgeltforderung handelt.

48 Neues tatsächliches Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 4.10.2007, der keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietet, bleibt gemäß §§ 296 a, 525 ZPO unberücksichtigt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert 543 Abs. 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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