Urteil des OLG Frankfurt, Az. 5 U 193/04

OLG Frankfurt: widerklage, treu und glauben, neues tatsächliches vorbringen, neues vorbringen, flachdach, akte, stadt, anteil, werklohn, bestandteil
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 193/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 633 BGB, Nr 4108 DIN, Nr
18164 DIN
(Bauvertrag: Vereinbarung der Wärmeleitfähigkeit der
Dämmung durch Einbeziehung des
Wärmebedarfsausweises als Vertragsbestandteil)
Leitsatz
Die Sollbeschaffenheit eines Bauwerks kann sich abweichend vom Leistungsverzeichnis
auch aus einem Wärmebedarfsausweis ergeben
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. August 2004 verkündete Urteil der
1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise
abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.711,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.9.2000 zu zählen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 67.330,42 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.1.2003
zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 74 % und die
Beklagte 26 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die
Klägerin 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des
jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
I. Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um Werklohn und
Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem von der A - GmbH
durchgeführten Bauvorhaben „…“ O1 durch Beschluss des Insolvenzgerichts Erfurt
vom 18.7.2005 wurde über das Vermögen der A - GmbH (nachfolgend
Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zur
Insolvenzverwalterin bestellt.
Die Klägerin wurde von der Insolvenzschuldnerin mit Vertrag vom 12.5./17.5.1999
(Bl. 84 ff. d.A.), auf den – wie auf alle im Folgenden bezeichneten Unterlagen –
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(Bl. 84 ff. d.A.), auf den – wie auf alle im Folgenden bezeichneten Unterlagen –
verwiesen wird, nach vorangegangenem Angebot über 321.001,58 DM (Bl. 72 ff.
d.A.) beauftragt, die Dachdecker - und Bauspenglerarbeiten an 15 zu errichtenden
Niedrigenergiereihenhäusern durchzuführen.
Im Wärmebedarfsausweis des Ingenieurbüros SV1 vom 31.6.1998 (Anlage B 23 -
Bl. 211-213 d.A.) ist auf Seite 2 für das Bauteil Flachdach, also für die Terrassen,
vermerkt: „B25 d = 16 cm + 16 cm 025“. Der gemäß Prüfungsanordnung der
Stadt O1 (Anlage B 24 - Bl. 214 f. d.A.) durch den Prüfingenieur SV2 geprüfte
Wärmebedarfsausweis ist Bestandteil der genehmigten Pläne.
Die Insolvenzschuldnerin hat mit der Klageerwiderung ein Schreiben vom
14.5.1999 (Anlage B 3 - Bl. 97 d.A.) vorgelegt, nach dessen Inhalt die
Ausführungspläne der Zeilen 1 + 2, incl. der Details, sowie der Auszug aus dem
Wärmeschutznachweis übersandt werden und gebeten wird, darauf zu achten,
dass bei den geforderten Dämmwerten (0,25) K-Wert 0,15 die entsprechenden
Materialien in das Flachdach eingebaut werden. Mit Schriftsatz vom 20.2.2004 (Bl.
230 d.A.) hat die Klägerin vorgetragen, das Schreiben vom 14.5.1999 sei nicht
bekannt. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 19.7.2004 hat die Klägerin
vorgetragen, das Schreiben vom 14.5.1999 sei fingiert.
Unter dem 2.11.1999 wies die Insolvenzschuldnerin schriftlich (Anlage B 26 - Bl.
255 d.A.) auf das Erfordernis des Wärmeleitfähigkeitswertes von 0,25 hin und
erhielt darauf das Schreiben der Klägerin vom 3.11.1999 (Anlage B 16 - Bl. 128
d.A.), in dem es u. a. heißt:
„Die von uns eingebaute Wärmedämmung entspricht genau den Vorgaben der
LV Pos. 02.05. Um Kältebrücken zu vermeiden wurde die Dämmung in mehreren
Lagen kreuzweise verlegt. Die Dämmstoffdicke beträgt 160 mm, mit einer
Wärmeleitfähigkeit von 0,25."
Mit Schriftsatz vom 20.2.2004 hat die Klägerin ein an die Insolvenzschuldnerin
gerichtetes Schreiben vom 7.11.1999 (Anlage K 2 - Bl. 233 d.A.) zur Akte gereicht,
dessen Zugang die Beklagte bestreitet, in dem die Klägerin mitteilt, die im
Schreiben vom 3.11.1999 angegebene Wärmeleitfähigkeit von 0,25 beruhe auf
einem Irrtum. Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Leistungen seien als
mängelfrei am 6.4.2000 abgenommen worden und ihr stehe aus der
Schlussrechnung vom 28.2.2000 und aus einem Zusatzauftrag (Klempnerarbeiten
gemäß Rechnung vom 24.5.2000) noch der mit der Klage verfolgte Betrag von
21.718,56 € zu.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.718,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozent seit dem 21.6.2000 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und widerklagend mit der Klägerin am 28.1.2003
zugestelltem Schriftsatz - nach teilweiser Rücknahme der ursprünglich über
93.842,16 € erhobenen Widerklage,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 83.144,96 € nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Hinsichtlich der von der Klägerin in der Schlussrechnung angegebenen Positionen
hat sich die Beklagte auf die im Schriftsatz vom 17.1.2003 (Seite 11 ff - Bl. 61 ff.
d.A.) vorgetragenen Mängel und Unzulänglichkeiten, Nichtbeauftragungen für
berechnete Nachtragsaufträge und auf Aufmassfehler, die nach ihrer Auffassung
zu Kürzungen führen, berufen. Insbesondere habe die Klägerin die unterhalb der
Terrassen liegenden Räumlichkeiten nicht wie vereinbart durch Material mit einer
Wärmeleitfähigkeit von 0,25, sondern nur durch Material mit der Wärmeleitfähigkeit
0,40 gedämmt. Auf die Berechnung der Beklagten im Klageerwiderungsschriftsatz
(Seite 15 ff. - Bl. 65 ff. d.A.) wird verwiesen. Wegen der nach Einholung des
Sachverständigengutachtens geänderten Berechnung durch die Beklagte wird auf
den Schriftsatzes vom 9.6.2004 (Seite 2 ff. - Bl. 266 ff. d.A.) verwiesen.
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Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 3.3.2003 (Bl.
150 ff. d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Auf
das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV3 vom 20.11.2003 und das
Ergänzungsgutachten vom 13.4.2004 wird Bezug genommen.
Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird
auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 336 bis 341 d. A.) Bezug
genommen.
Das Landgericht, auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird
Bezug genommen, hat die Insolvenzschuldnerin unter Zurückweisung der Klage im
Übrigen zur Zahlung von Werklohn in Höhe von 3.711,84 € an die Klägerin
verurteilt. Die Klägerin wurde auf die Widerklage verurteilt, an die
Insolvenzschuldnerin 83.144,96 € zu zahlen.
Gegen dieses am 20.8.2004 (Bl. 357 d.A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin am
30.8.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.11.2004 mit Schriftsatz vom 4.11.2004,
eingegangen bei Gericht am 5.11.2004, begründet. Die Klägerin hat mit der
Berufung die Abweisung der Widerklage und die Verurteilung der Beklagten zur
Zahlung von 21.718,56 € [= über die vom Landgericht zugesprochenen 3.711,84 €
hinaus weitere 18.006,72 €] erstrebt.
Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde das bis dahin von der
Insolvenzschuldnerin als Beklagte und Widerklägerin geführte Verfahren gemäß §
240 ZPO unterbrochen. Mit Schriftsatz vom 14.2.2007, der Klägerin zugestellt am
20.3.2007, hat die Insolvenzverwalterin den gemäß § 240 ZPO unterbrochenen
Rechtsstreit gemäß §§ 250 ZPO, 85 InsO hinsichtlich der Widerklage
aufgenommen. Die Klägerin hat ihrerseits mit Schriftsatz vom 13.9.2007, der
Beklagten zugestellt am 24.9.2007, den unterbrochenen Rechtstreit gemäß §§
179, 180 InsO hinsichtlich der Klage aufgenommen, nachdem die Beklagte die
angemeldete Forderung gemäß dem Tabellenauszug vom 20.9.2005 (Bl. 582 d.A.)
vorläufig bestritten hat.
Die Klägerin rügt, das Landgericht habe zu Unrecht den Vortrag der Klägerin nicht
berücksichtigt, dass die Schlussrechnung auf einem gemeinsamen Aufmaß beruht
habe und dass die Dampfsperrschicht teilweise doppelt habe verlegt werden
müssen. Der Sachverständige habe fehlerhaft für die Massen der
Abdichtungsarbeiten die Randaufkantungen nicht mitgerechnet. Sie meint, das
Landgericht hätte darauf hinweisen müssen, wenn es den Vortrag zu dem
behaupteten gemeinsamen Aufmaß für unerheblich hält, die Klägerin hätte dann
weiteren Vortrag gehalten, wie auf Seite 9 und 10 der Berufungsbegründung
dargestellt.
Zur Widerklage macht die Klägerin geltend, eine Wärmeleitfähigkeit des
Dämmmaterials der Terrassen von 0,25 sei nicht vereinbart worden, er ergäbe
sich weder aus dem Leistungsverzeichnis noch aus den Ausführungsplänen, die
auch nicht übersandt worden seien, es liege ein Ausschreibungsfehler vor, die
Mangelbeseitigung sei unzumutbar, es sei auch kein Schaden entstanden, da
keiner der Erwerber der Häuser Gewährleistungsansprüche wegen der
unzureichenden Wärmeleitfähigkeit geltend gemacht und Zahlungen erhalten
habe, jedenfalls seien „Sowieso-Kosten“ abzuziehen, da ein Dämmstoff mit einem
Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 von Anfang an teurer gewesen wäre.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern, die Widerklage abzuweisen, und die
Beklagte zu verurteilen, die Forderung der Klägerin i.H.v. 21.718,56 € nebst 5 %
Zinsen seit dem 21.6.2007 zur Insolvenztabelle festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien Bezug genommen,
namentlich die Schriftsätze der Klägerin vom 4.11.2004 (Bl. 410-420 d.A.), vom
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namentlich die Schriftsätze der Klägerin vom 4.11.2004 (Bl. 410-420 d.A.), vom
22.3.2007 (Bl. 531, 532 d.A.), vom 25.4.2007 (Bl. 555 d.A.) und vom 13.9.2007 (Bl.
577-581 d.A.) sowie der Beklagten vom 15.7.2005 (Bl. 470-492 d.A.), vom
14.2.2007 (Bl. 508-510 d.A.), vom 25.4.2007 (Bl. 545-547 d.A.), und vom
15.5.2007 (Bl. 559, 560 d.A.).
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch den Schriftsatz
vom 4.10.2007 (Bl. 588-593 d.A.) eingereicht.
II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und
gerechtfertigt worden. Sie ist in der Sache nur teilweise begründet, weil das
angefochtene Urteil nur insoweit auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) beruht, als
die Widerklage hinsichtlich eines über 67.330,42 € hinausgehenden Betrages Erfolg
hatte. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet, weil das angefochtene Urteil
insoweit im Ergebnis nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) beruht und die nach
§ 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende
Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1. Die Klägerin hat über die vom Landgericht zugesprochenen 3.711,84 € hinaus
keinen weiteren Anspruch gegen die Beklagte.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.9.2007 den unterbrochenen Rechtstreit
gemäß §§ 179, 180 InsO aufgenommen hat, nachdem die Beklagte die
angemeldete Forderung gemäß dem Tabellenauszug vom 20.9.2005 vorläufig
bestritten hat, ist ihr Feststellungsantrag dahin auszulegen, dass sie eine
Änderung des angefochtenen Urteils dahin begehrt, dass über die vom
Landgericht zugesprochenen 3.711,84 € hinaus weitere 18.006,72 € nebst Zinsen
zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Hinsichtlich des Betrages von 3.711,84 €,
ist es nämlich gemäß § 179 Abs. 2 InsO Aufgabe der Beklagten, ihren Widerspruch
gegen die rechtskräftig titulierte Forderung zu verfolgen, den sie nach dem Inhalt
des Tabellenauszugs auf die Aufrechnung mit Gewährleistungsrechten stützt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aufgrund des Tabellenauszugs nicht
angenommen werden, die Beklagte wolle dem weiteren mit der Klage geltend
gemachten Anspruch im vorliegenden Prozess nur noch primär mit der
Aufrechnung entgegentreten.
Die Angriffe der Berufung gegen die Entscheidung über Klageforderung greifen
nicht durch.
Das Landgericht ist zu Titel 2 der Schlussrechnung mit Recht dem Gutachten des
Sachverständigen SV3 gefolgt, der an Hand der Pläne eine Gesamtfläche von
389,31 m² festgestellt hat (Seite 19 des Gutachtens vom 20.11.2003). Die
Beklagte hat sich diese vom Sachverständigen ermittelte Fläche mit Schriftsatz
vom 9.6.2004 zu Eigen gemacht (Seite 3 zweiter Absatz - Bl. 267 d.A.). Der
Flächenermittlung des Sachverständigen unter Absetzung der Randaufkantungen,
ist die Klägerin erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr
eingewandt, die Dampfsperrschicht habe in einigen Häusern doppelt verlegt
werden müssen. Diesen pauschalen Vortrag hat das Landgericht mit Recht als
nicht hinreichend substantiiert angesehen. Soweit die Beklagte erstmals mit der
Berufungsbegründung ihren Vortrag zur Doppelverlegung und zu einer
gemeinsamen Aufmaßprüfung näher substantiiert und Abschlagsrechnungen
sowie Aufmaß-Skizzen vorlegt, handelt es sich um neues Vorbringen, das in
zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist.
Zulassungstatsachen hat die Klägerin nicht vorgetragen. Eines Hinweises des
Landgerichts auf die fehlende Substantiierung bedurfte es nicht, nachdem die
Beklagte mit Schriftsatz vom 9.6.2004 (Seite 3 letzter Absatz - Bl. 267 d.A.) den
Sachvortrag der Klägerin insoweit ausdrücklich als unzureichend gerügt hatte.
Auch hinsichtlich der Nachträge verbleibt es bei den unstreitig beauftragten
Nachträgen, denn die Klägerin hat auch in zweiter Instanz weitere Aufträge nicht
näher vorgetragen oder unter Beweis gestellt.
2. Die Widerklage ist nur in Höhe von 67.330,42 € begründet. Die von der Klägerin
ausgeführte Dämmung der Terrassen ist mangelhaft, denn sie erreicht den
vertraglich geschuldeten Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 nicht. Dies hat die
Klägerin zu vertreten, weshalb sie der Beklagten den dadurch entstanden Schaden
zu ersetzen hat (§ 635 BGB a.F.).
Das Landgericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass nach dem
Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags eine
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Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags eine
Wärmedämmung der Terrassen mit einer Wärmeleitfähigkeit von 0,25 geschuldet
war.
Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Leistungsverzeichnis, das in Pos. 2.05 eine
Wärmedämmschicht mit Wärmeleitfähigkeit nach DIN 4108 aus Schaumkunststoff
DIN 18164, Polystyrol-Hartschaum Typ WD 20 mit einer Dämmschichtdicke von
160 mm vorsah. Auch in den zur Akte gereichten Ausführungsplänen (Bl. 178-192
d.A. und Anlage BK1a – im Sonderband Anlagen zur Berufungsbegründung), auf
die das Landgericht abgestellt hat, ist nur angegeben, dass die Dämmstoffdicke
160 mm beträgt.
Im Wärmebedarfsausweis des Ingenieurbüros SV1 vom 31.6.1998 (Anlage 23 - Bl.
211-213 d.A.) ist jedoch auf Seite 2 für das Bauteil Flachdach, also für die
Terrassen, vermerkt: „B25 d = 16 cm + 16 cm 025“. Der gemäß
Prüfungsanordnung der Stadt O1 (Anlage B 24 - Bl. 214 f. d.A.) durch den
Prüfingenieur SV2 geprüfte Wärmebedarfsausweis ist Bestandteil der genehmigten
Pläne, die ebenso wie die Ausführungspläne gemäß § 2.4 des Bauwerkvertrages
Vertragsbestandteil sind. Da diese Pläne Vertragsinhalt werden sollten, hätte sich
die Klägerin die Pläne vor der Vertragsunterzeichnung beschaffen müssen, so dass
sie nicht einwenden kann, sie habe von dem Inhalt dieser Pläne keine Kenntnis
gehabt.
Die genehmigten Pläne und die Ausführungspläne sind zwar nach der
Geltungsreihenfolge von § 2 des Werkvertrags dem Angebot der Klägerin
nachrangig. Dies führt aber nicht dazu, dass keine Wärmedämmung der Terrassen
mit einer Wärmeleitfähigkeit von 0,25 geschuldet war, denn das Angebot der
Klägerin nennt keinen Wert der Wärmeleitfähigkeit des verwendeten
Dämmmaterials. Dem steht nicht entgegen, dass mit dem von der Klägerin auf
der Grundlage des Leistungsverzeichnisses angebotenen Dämmmaterial
(Wärmedämmschicht Schaumkunststoff PS Block WD 20 -Bl. 73 d.A.) ein
Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 nicht erreicht werden kann. Da die Klägerin vor
der Unterzeichnung des Vertrages die Beklagte nicht darauf hingewiesen hat, dass
der vertraglich vorgesehene Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 mit dem von ihr
angebotenen Dämmmaterial nicht erreicht werden kann, durfte die
Insolvenzschuldnerin davon ausgehen, dass eine Dämmung der Terrassen mit
dem Wärmeleitfähigkeitswert von 0,25 vertraglich vereinbart ist.
Es kommt danach nicht darauf an, ob das Schreiben vom 14.5.1999 (Anlage B 3 -
Bl. 97 d.A.) nach dessen Inhalt die Ausführungspläne der Zeilen 1 + 2, incl. der
Details, sowie der Auszug aus dem Wärmeschutznachweis übersandt werden und
gebeten wird, darauf zu achten, dass bei den geforderten Dämmwerten (0,25) K-
Wert 0,15 die entsprechenden Materialien in das Flachdach eingebaut werden, der
Klägerin zugegangen ist, bevor sie den Vertrag unterzeichnete.
Die nach der erfolgten Abnahme von der Beklagten zu beweisende
Mangelhaftigkeit der Dämmung der Terrassen steht fest aufgrund der
überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen SV3 in seinem Gutachten
vom 20.11.2003, wonach der Wärmeleitfähigkeitswert der Terrassendämmung nur
0,35 bis 0,40 statt 0,25 beträgt.
Die Klägerin, die unstreitig von der Insolvenzschuldnerin unter Fristsetzung
vergeblich zur Beseitigung der behaupteten Mängel aufgefordert worden ist, hat
diesen Mangel zu vertreten, denn sie hat einen Dämmstoff verwendet, mit dem
der vertraglich geschuldete Wert nicht erreicht wird. Der Umstand, dass dieses
Material in der Ausschreibung genannt wird, entlastet sie nicht, denn sie hätte
prüfen müssen, ob mit diesem Material der vertraglich geschuldete Erfolg erreicht
werden kann und die Beklagte auf ein negatives Prüfergebnis hinweisen müssen.
Hieran fehlt es, weshalb der Schadensersatzanspruch auch nicht durch ein
planerisches Mitverschulden der Beklagten oder ihrer Erfüllungsgehilfen vermindert
wird. Auf die Anfrage der Beklagten vom 2.11.1999 (Anlage B26 - Bl. 255 d.A.) hat
die Klägerin mit Schreiben vom 3.11.1999 (Anlage B 16 - Bl. 128 d.A.) eine
Wärmeleitfähigkeit des Dämmmaterials von 0,25 bestätigt. Sie ging damit zu
diesem Zeitpunkt zumindest irrtümlich – wie sie mit Hinweis auf ein zur Akte
gereichtes Schreiben vom 7.11.1999 (Anlage K 2 Bl. 233 d.A.), dessen Zugang die
Beklagte bestreitet, darlegt – von einer unrichtigen Wärmeleitfähigkeit des
verwendeten Dämmstoffs aus.
Die Klägerin ist danach verpflichtet, der Beklagten den zur Mangelbeseitigung
notwendigen Betrag zu bezahlen, der ihr unabhängig davon zusteht, ob sie die
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notwendigen Betrag zu bezahlen, der ihr unabhängig davon zusteht, ob sie die
Mängel beseitigen lassen will und der auch nicht erlischt, wenn das Grundstück, auf
dem sich das mangelhafte Bauwerk befindet, veräußert wird, bevor der zur
Mängelbeseitigung erforderliche Geldbetrag gezahlt ist (vgl. BGH NJW 1987, 645).
Der Schadensersatzanspruch der Beklagten, den das Landgericht auf der
Grundlage der Feststellungen des Sachverständige SV3 in Höhe von 83.144,96 €
zugesprochen hat, ist jedoch insoweit zu kürzen, als der Sachverständige seiner
Schadensberechnung bei den Positionen 3, 4, 6, 7 und 12 jeweils eine Fläche von
482,79 m² zugrunde gelegt hat. Der Schadensberechnung ist insoweit ebenfalls
die vom Sachverständigen an Hand der Pläne ermittelte Fläche von 389,31 m², die
sich die Beklagte zu eigen gemacht hat und der die Klägerin nicht substantiiert
entgegengetreten ist, zugrunde zu legen. Der vom Sachverständigen errechnete
Schaden reduziert sich damit um 8.525,38 € netto (44.030,45 € [482,79 x 91,20 €]
minus 35.505,072 € [389,31 x 91,20 €] = 8.525,38) Hierzu ist der auf diesen
Betrag entfallende Anteil der Architektenkosten von 12%, dies sind 1.023,05 €
netto, zu addieren. Es ergibt sich damit ein Gesamtnettobetrag von 9.548,42 €
und zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 1.527,75 € ein Betrag von 11.076,17 €
um den der Schadensersatzbetrag zu vermindern ist.
Der Schadensersatzanspruch ist ferner um die Mehrkosten zu kürzen, um die das
Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (vgl.
BGH BauR 1990, 84, 360 u. 468). Dies ist hier die Differenz zwischen den Kosten
für den Dämmstoff Polyurethan, die der Sachverständige SV3 in seinem
Gutachten vom 13.4.2004 aufgrund seiner Erkundigungen mit netto 9.499,16 €
(24,40 € x 389,31 m²) angegeben hat, und den Kosten von 11.445,71 DM (29,40
DM x 389,31 m²) = 5.852,10 € netto für den Dämmstoff Polystyrol. Diese Differenz
beträgt 3.647,06 € netto. Hierzu ist der auf diesen Betrag entfallende Anteil der
Architektenkosten von 12%, dies sind 437,65 € netto, zu addieren. Es ergibt sich
damit ein Gesamtnettobetrag von 4.084,71 € und zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe
von 653,55 € ein Betrag von 4.738,26 € um den der Schadensersatzbetrag zu
vermindern ist. Die Widerklage ist danach nur in Höhe von 67.330,42 € (83.144,85
€ - 11.076,17 € - 4.738,26 €) begründet.
Die Geltendmachung der Kosten der Erneuerungen der Wärmedämmung der
Terrassen verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, weil diese im Verhältnis
zum Schaden nicht grob unverhältnismäßig sind. Unbeschadet der weiteren Frage,
ob dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, ist bei dem Vergleich
zwischen Schaden und Mangelbeseitigungskosten nämlich nicht nur auf die
Energiemehrkosten der einzelnen Nutzer abzustellen. Es ist auch der Umstand zu
berücksichtigen, dass die Bauwerke gerade als Niedrigenergiehäuser eine
besonders verbesserte Wärmedämmung erfordern, auf deren Vorhandensein
einzelne Erwerber besonderen Wert legen können.
Zinsen ab Rechtshängigkeit stehen der Beklagten aus diesem Betrag nur gemäß
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu,
weil es sich bei der Widerklageforderung nicht um eine Entgeltforderung handelt.
Neues tatsächliches Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 4.10.2007, der
keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietet,
bleibt gemäß §§ 296 a, 525 ZPO unberücksichtigt. Die Kostenentscheidung beruht
auf §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache
weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.