Urteil des OLG Frankfurt vom 23.05.2002

OLG Frankfurt: zahlungsunfähigkeit, anfechtung, zwangsvollstreckung, beitragsforderung, auszahlung, sicherheitsleistung, hauptsache, sozialversicherung, freiwilligkeit, aufrechnung

Gericht:

OLG Frankfurt 16.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 U 182/01

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 88 InsO, § 131 Abs 1 Nr 2

InsO, § 139 Abs 2 InsO

(Insolvenzverfahren: Vollstreckung vor

Verfahrenseröffnung; anfechtbare Verfügungen;

Beweislast für Wegfall der Zahlungsunfähigkeit;

Rückforderung der Arbeitnehmeranteile nach Anfechtung

gezahlter Sozialversicherungsbeiträge)

Leitsatz

1. § 88 InsO gilt nur für Sicherungsrechte, nicht für Maßnahmen, die unmittelbar zur

Befriedigung des Gläubigers führen.

2. Auch bei Leistungen des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung

handelt es sich um inkongruente Rechtshandlungen im Sinne von § 131 InsO.

3. Ein für erledigt erklärter Insolvenzantrag kann keine Grundlage für eine Anfechtung

von Rechtshandlungen des Schuldners innerhalb der kritischen Phase aufgrund des §

139 Abs. 2 InsO sein.

4. Im Rahmen des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO hat der Anfechtungsgegner, der sich auf

Wegfall der Zahlungsunfähigkeit beruft, nachzuweisen, dass der Insolvenzschuldner

seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat. Allein der Umstand, dass

der Schuldner Zahlungen an den Anfechtungsgegner geleistet hat, begründet noch

keine Vermutung für den Wegfall der Zahlungsunfähigkeit.

5. Ein Gläubiger, der einen Insolvenzantrag schlüssig auf Zahlungsunfähigkeit des

Schuldners gestützt hat, kann nicht später damit gehört werden, den Insolvenzgrund

nur zum Schein behauptet zu haben.

6. Ficht der Insolvenzverwalter eines Arbeitgebers von diesem gezahlte

Sozialversicherungsbeiträge an, so kann er grundsätzlich auch die Arbeitnehmeranteile

zurückfordern. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitgeber eine konkrete

Lohnabrechnung vorgenommen und in seiner Buchhaltung die Abzüge als Guthaben

des Arbeitnehmers ausgewiesen hat und diese Abzüge aus vorhandenen Barmitteln

abgeführt hat.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts

Frankfurt am Main vom 20. Juli 2001 - 2-04 O 359/00 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 29.602,56 nebst 4 Zinsen aus EUR

29.533,55 seit dem 1. März 2000 und 5 Zinsen aus EUR 69,01 seit dem 8. Mai

2001 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass eine Beitragsforderung der Beklagten

gegenüber dem Kläger für die Zeit von Dezember 1999 bis April 2000 in Höhe von

DM 19.865,03 (= EUR 10.156,83) erloschen ist. Von den Kosten des Rechtsstreits

tragen der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 des

aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger

vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120

des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von

Sozialversicherungsbeiträgen, die von der Insolvenzschuldnerin, der Firma

Baugeschäft K. Meisterbetrieb GmbH, gezahlt wurden, was allerdings in kritischer

Insolvenzphase in unwirksamer oder anfechtbarer Weise geschehen sein soll. Am

4. Februar 1999 stellte die Beklagte wegen rückständiger

Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von DM 40.107,52 Insolvenzantrag gegen die

Insolvenzschuldnerin. Während des Antragsverfahrens erhöhte die Beklagte ihre

Ansprüche für die Monate Januar bis Mai 1999. Zwischen Januar und Juni 1999

erbrachte die Insolvenzschuldnerin sechs Zahlungen per Scheck im

Gesamtumfange von DM 46.304,29. Wegen der Einzelaufstellung wird auf das

landgerichtliche Urteil (Bl. 211 d.A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 30. Juli 1999

erklärte die Beklagte daraufhin ihren Insolvenzantrag wegen Ausgleichs ihrer

Forderungen in der Hauptsache für erledigt. Am 13. August 1999 überwies die

Insolvenzschuldnerin der Beklagten an weiteren Sozialversicherungsbeiträgen

erneut einen Betrag von DM 57.772,60 (Bl. 187 d.A.). Durch Beschluss vom 19.

August 1999 stellte das Insolvenzgericht die Erledigung des Antrags der Beklagten

fest (Bl. 4-5 d.A.).

Bereits am 2. August 1999 hatte auch das Finanzamt O. einen Insolvenzantrag

wegen Steuerrückständen von etwa DM 150.000,- gestellt. Daraufhin bestellte das

Insolvenzgericht den Kläger zum Sachverständigen (Bl. 8-9 d.A.). Anschließend

wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Wegen Fortführung des Betriebs der

Insolvenzschuldnerin in der Zeit von Dezember 1999 bis April 2000 schuldet der

Kläger der Beklagten Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von DM 19.865,03. Mit

seiner Rückforderungsklage beruft sich der Kläger auf Unwirksamkeit der

Zahlungen der Insolvenzschuldnerin bzw. ficht diese Zahlungen an. Er hat die

Auffassung vertreten, die Scheckzahlungen seien zur Abwendung der drohenden

Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Die Beklagten sei spätestens seit ihrem

fruchtlos verlaufenen Pfändungsversuch vom 18. Januar 1999 über die

Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin informiert gewesen. Im Übrigen hat

er die zurückgeforderten Beträge aus den Scheckzahlungen mit den geschuldeten

Beiträgen verrechnet.

Die Beklagte hat behauptet, ihr Insolvenzantrag habe nicht auf Kenntnissen über

die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin beruht, sondern sei nur als

Druckmittel gestellt worden. Auch aus der Anhörung des Geschäftsführers der

Insolvenzschuldnerin bzw. dessen Ehefrau habe sich eine Zahlungsunfähigkeit

nicht ergeben. Von dem späteren Insolvenzantrag habe sie nichts gewusst. Im

Übrigen könne der Kläger allenfalls die Arbeitgeberanteile der

Sozialversicherungsbeiträge zurückfordern; für die Arbeitnehmeranteile sei er nicht

aktivlegitimiert. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger

zunächst einmal nur zur Hälfte aktivlegitimiert sei; im Übrigen seien die Zahlungen

der Insolvenzschuldner weder unwirksam noch anfechtbar. Wegen der Einzelheiten

wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen (Bl. 210-

221 d.A.).

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Ansprüche

weiterverfolgt. Er rügt die landgerichtliche Entscheidung als rechtsfehlerhaft, was

er im Einzelnen, auch durch Verweis auf neuere Rechtsprechung, ausführt. Der

Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1. die Beklagte zu

verurteilen, an ihn DM 84.201,86 (= EUR 43.051,73) nebst 5

Zinsen aus DM 37.897,30 (= EUR 19.376,58) seit 1. 3. 2000 und aus DM

46.304,29 (= EUR 23.675,01) seit 8. 5. 2001 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die

Forderung der Beklagten in Höhe eines Betrages von DM 19.865,03 (= EUR

10.156,83) durch Aufrechnung erloschen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, ebenfalls durch Verweis auf neuere

Rechtsprechung. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird

auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

I. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger kann von der

Beklagten einen erheblichen Teil der verfahrensgegenständlichen Zahlungen der

Insolvenzschuldnerin zugunsten der Insolvenzmasse zurückverlangen.

1. Allerdings sind die von der Insolvenzschuldnerin erbrachten Leistungen nicht

schon gemäß § 88 InsO unwirksam. § 88 InsO gilt nicht nur nach dem eindeutigen

Wortlaut, sondern auch nach einhelliger Rechtsmeinung nur für Sicherungsrechte,

die gegen den Willen des Schuldners erlangt und im Zeitpunkt der Eröffnung des

Insolvenzverfahrens noch nicht abgeschlossen sind, nicht dagegen für

Maßnahmen, die zur (unmittelbaren) Befriedigung des Gläubigers führen (FK-

InsO/App, § 88 RN 6; Breuer in MünchKomm-InsO, § 88 RN 3; Smid, InsO, § 88 RN

10; Hess/Weis/Wienberg, InsO, § 88 RN 18, 21). Leistungen, die zur Befriedigung

des Gläubigers führen, können deshalb allenfalls nach den

Anfechtungsvorschriften angefochten werden (Breuer a.a.O.; Smid a.a.O. RN 10;

FK-InsO/App a.a.O.). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die ersten

Zahlungen der Insolvenzschuldnerin mittels Schecks erfolgten; denn diese wurden

noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingelöst.

2. Der Kläger kann jedoch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO - zunächst dem Grunde

nach - die von der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte im Mai, Juni und August

1999 gezahlten Sozialversicherungsbeiträge zurückfordern; denn diese Zahlungen

erfolgten insolvenzrechtlich in anfechtbarer Weise. Dabei handelt es sich um die

Scheckzahlungen vom 4. Mai und 1. Juni 1999 über je DM 10.000,- sowie um die

Überweisung vom 13. August 1999 über DM 57.772,60 (die der Kläger jedoch nur

in Höhe von DM 57.762,60 angefochten hat und zurückfordert).

2.1. Nach der Vorschrift des § 131 InsO begründet ist die Anfechtung allerdings nur

hinsichtlich der beiden genannten Scheckzahlungen.

2.1.1. In Bezug auf diese Vorschrift ist dem Kläger beizupflichten, dass auch

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen "inkongruente" Rechtshandlungen im Sinne

von § 131 InsO darstellen, weil ein Gläubiger keinen Anspruch darauf hat, im Wege

der Zwangsvollstreckung eine Sicherung oder Befriedigung zu erlangen. Dies gilt

auch, wenn der Schuldner "freiwillig", aber letztlich zur Abwendung der

Zwangsvollstreckung geleistet hat (BGH - 9.9.1997 - MDR 1997, 1140 [1141]).

a) Eine solche Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung liegt allerdings

hinsichtlich der nachweislich am 13. August 1999 vorgenommenen Überweisung

von DM 57.772,60 (Bl. 41 = 187 d.A.) schon deshalb nicht (mehr) vor, weil die

Beklagte bereits mit Schreiben vom 30. Juli 1999 aufgrund der vorausgegangenen

Zahlungen der Insolvenzschuldnerin in dem von ihr selber eingeleiteten

Insolvenzantragsverfahren die Hauptsache für erledigt erklärt hat. Auf den

Beschluss des Insolvenzgerichts, mit dem es die Erledigung (lediglich) festgestellt

und über die Kosten entschieden hat, kommt es nicht an; maßgebend ist allein, ob

die Zahlung (noch) "im Wege der Zwangsvollstreckung" erfolgte oder nicht. Wenn

die Beklagte aber keine Zwangsvollstreckung mehr betreibt, kann eine Zahlung

auch nicht mehr im Wege einer "Zwangsvollstreckung" oder zu deren Abwehr

erfolgen.

Dass die Beklagte auf die Zahlung des vorgenannten Geldbetrages auch sonst

keinen Anspruch gehabt habe, behauptet aber der Kläger nicht, macht er doch

gerade deutlich, dass es neue Forderungen der Beklagten gegeben habe.

Ungeachtet dessen, was die Beklagte zuvor für Erklärungen abgegeben hat, hat

sie jedenfalls mit ihrer Erledigungserklärung eindeutig bekundet, - mindestens im

Augenblick - keine Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Insolvenzschuldnerin

betreiben zu wollen, die etwa durch eine weitere Zahlung abgewendet werden

müssten.

b) Demgegenüber ist es nicht von der Hand zu weisen, dass die früheren

Scheckzahlungen im Rahmen des Insolvenzantragsverfahrens zur Abwendung der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten. Soweit die Beklagte weiterhin auf die

"Freiwilligkeit" dieser Zahlungen abstellt, ist ihr nicht zu folgen. Zum einen liegt der

Zusammenhang mit der drohenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu nahe,

um eine ernsthafte "Freiwilligkeit" annehmen zu können. Zum anderen kann auch

der Verstoß gegen den insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in dieser

kritischen Phase nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH - 9.9.1997 - MDR 1997,

1140 [1141]).

2.1.2. Für diese Zahlungen gilt deshalb grundsätzlich § 131 InsO. Insoweit kommt

es auf den Zeitpunkt der Zahlung bezogen auf den Zeitpunkt des Antrags auf

Eröffnung des Insolvenzverfahrens an.

a) Mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist zunächst derjenige

gemeint, aufgrund dessen das Insolvenzverfahren tatsächlich eröffnet wird.

Eröffnet wurde das Insolvenzverfahren bezüglich der Insolvenzschuldnerin auf den

Antrag des Finanzamtes vom 27. Juli 1999 hin, beim (unzuständigen) Amtsgericht

Gelnhausen am 28. Juli 1999, beim Insolvenzgericht am 2. August 1999

eingegangen (Bl. 44 d.A.). Innerhalb der Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO

vor Antragstellung liegt keine der Scheckzahlungen; dagegen liegen innerhalb der

3-Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO die Zahlungen vom 4. Mai und 1.

Juni 1999.

b) Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 InsO ist aber auch ein früherer Antrag maßgeblich,

wenn er zulässig und begründet war, das Insolvenzverfahren aber gleichwohl

aufgrund eines später gestellten Antrags eröffnet wird. Im Zeitpunkt der Stellung

des (zweiten) Insolvenzantrags des Finanzamtes vom 27. Juli 1999 (Bl. 44 d.A.) war

das von der Beklagten eingeleitete Insolvenzantragsverfahren noch nicht

abgeschlossen; denn die Erledigungserklärung erfolgte erst mit Schreiben vom 30.

Juli 1999. Nun war zwar nach dem Inhalt des Beschlusses des Insolvenzgerichts

vom 19. August 1999 (Bl. 4-5 d.A.) der Insolvenzantrag der Beklagten bis zur

Erfüllung ihrer Forderungen "zulässig und begründet". Gleichwohl führt dies nicht zu

einer Vorverlagerung des maßgebenden Antragszeitpunktes auf denjenigen des

Antrags der Beklagten vom 4. Februar 1999. So hat bereits das Oberlandesgericht

Hamm in seinem Urteil vom 7. September 2000 - ZIP 2000, 2214 [2215] -

ausgeführt, dass ein für erledigt erklärter Antrag auf Konkurseröffnung einem

zurückgenommenen oder zurückgewiesenen Antrag gleich stehe; denn auch

damit komme zum Ausdruck, dass der Antrag nicht weiterverfolgt werde, für ein

Tätigwerden des Konkursgerichts mithin kein Anlass mehr bestehe. Dies hat der

Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 20. November 2001 - NJW 2002, 515 [516]

= MDR 2002, 416 - bekräftigt. Da ein wirksam für erledigt erklärter Insolvenzantrag

von sich aus nicht mehr zu einer Verfahrenseröffnung führen könnte, könne er

auch nach § 139 Abs. 2 InsO keine Grundlage einer Anfechtung sein.

Der Senat sieht keinen rechtfertigenden Anlass, von dieser Rechtsprechung

abzuweichen. Es kommt auch nicht auf die Motive des Antragstellers an, die seiner

Erledigungserklärung zugrunde liegen. Seinem Einwand, die Erledigungserklärung

der Beklagten vom 30. Juli 1999 sei unzulässig gewesen, muss sich der Kläger den

Beschluss des Insolvenzgerichts vom 19. August 1999 entgegenhalten lassen, mit

dem die Erledigung rechtsverbindlich im Verhältnis der Beklagten zur

Insolvenzschuldnerin festgestellt worden ist.

2.1.3. Wie oben festgestellt, lagen innerhalb des zweiten und dritten Monats vor

dem hier allein maßgebenden Eröffnungsantrag des Finanzamtes vom 27. Juli

1999 nur die Scheckzahlungen vom 4. Mai und 1. Juni 1999 über jeweils DM

10.000,-.

a) Nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist einzige Voraussetzung, dass der Schuldner zur

Zeit der Zahlung (eigentlich) zahlungsunfähig war.

aa) Nach § 17 Abs. 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn

der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu

erfüllen, indem er seine (freiwilligen) Zahlungen einstellt. Gegen eine - objektive -

Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin könnte zwar die Tatsache sprechen,

dass sie einige Zahlungen an die Beklagte geleistet hat. Das ist aber nicht

entscheidend; denn sonst könnten die Anfechtungsvoraussetzungen bei

Zahlungen des Insolvenzschuldners niemals vorliegen. Von der Anfechtbarkeit von

Zahlungen des Insolvenzschuldners geht das Gesetz jedoch gerade aus. Unstreitig

bestanden aber gegenüber dem Finanzamt erhebliche Zahlungsverpflichtungen in

einer Größenordnung (hier: von über DM 150.000,-), die nicht erst kurz vor dessen

Eröffnungsantrag am 27. Juli 1999 aufgelaufen sein können, sondern bereits seit

geraumer Zeit ohne Tilgung bestanden haben müssen. Zudem erfolgten - wie

oben ausgeführt - die Zahlungen an die Beklagte erkennbar nur zur Abwendung

der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund deren bereits anhängigen

Antrags. Auch hat der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bei seiner

Anhörung durch das Insolvenzgericht am 16. Juni 1999 (Bl. 52-53 d.A.) keinerlei

liquide Mittel anführen können. Das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bestand

danach aus älteren Gerätschaften und Material sowie aus Außenständen, deren

Realisierbarkeit zweifelhaft war. Dementsprechend erfolgten diese

Scheckzahlungen der Insolvenzschuldnerin zulasten eines ohnehin erheblich im

Soll geführten Bankkontos.

bb) Darüber hinaus wirkt eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit

grundsätzlich fort. Sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die

Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen werden. Dies hat derjenige

darzulegen und zu beweisen, der sich auf den Wegfall einer zuvor eingetretenen

Zahlungseinstellung beruft (BGH - 20.11.2001 - NJW 2002, 515 [517]; ders. -

25.10.2001 - BB 2002, 590 [591/92] = MDR 2002, 419). Dazu hat die insoweit

darlegungspflichtige Beklagte jedoch nichts vorgetragen. Insoweit muss sie sich

zudem ihren eigenen Insolvenzantrag entgegenhalten lassen, den sie auf den

Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gestützt hat. Darauf, dass sie diesen

Insolvenzgrund nur zum Schein behauptet habe, um die Insolvenzschuldnerin zu

"freiwilligen" Zahlungen zu bewegen, kann sich die Beklagte schon deshalb nicht

berufen, weil in dem für ihre Beziehungen zu der Insolvenzschuldnerin

rechtsverbindlich gewordenen Beschluss des Insolvenzgerichts vom 19. August

1999 (Bl. 4-5 d.A.) ausdrücklich festgestellt worden ist, dass ihr Antrag von Anfang

an zulässig und begründet gewesen sei. Somit ist von einer im Zeitpunkt der

Zahlungen (fort-)bestehenden objektiven Zahlungsunfähigkeit der

Insolvenzschuldnerin auszugehen, sodass die Beklagte jedenfalls die beiden

letzten Scheckzahlungen vom 4. Mai und vom 1. Juni 1999 in Höhe von zusammen

DM 20.000,- in anfechtbarer Weise erhalten hat.

b) Ob der Beklagten darüber hinaus nach Maßgabe des § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO

bekannt war, dass die an sie erfolgten Zahlungen die (übrigen) Insolvenzgläubiger

benachteiligten, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.

2.2. Die Anfechtung der Überweisung der Insolvenzschuldnerin vom 13. August

1999 über DM 57.762,60 ist demgegenüber nach § 130 InsO begründet.

a) Vom zeitlichen Rahmen her wird diese Zahlung sowohl von § 130 Abs. 1 Nr. 1

als auch von Nr. 2 InsO erfasst; denn sie erfolgte sogar nach Stellung desjenigen

Insolvenzantrages, der zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat.

b) In Bezug auf diese Zahlung ist die Anfechtungsvoraussetzung des § 130 Abs. 1

Nr. 1 InsO gegeben. Nach dieser Bestimmung ist für eine Anfechtung

Voraussetzung, dass der Insolvenzschuldner zur Zeit der Befriedigung des

Gläubigers zahlungsunfähig war und der Gläubiger zu dieser Zeit die

Zahlungsunfähigkeit kannte. Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht die

Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit

schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO).

aa) Dass die Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Zahlung vom 13. August 1999

(noch immer) objektiv zahlungsunfähig war, ergibt sich aus den obigen

Ausführungen bei 2.1. zu a). Auch für diese weitere Zeit hat die Beklagte nichts

vorgetragen, was auf eine wieder eingetretene Zahlungsfähigkeit der

Insolvenzschuldnerin schließen lassen könnte, ist doch gerade um diese Zeit das

Insolvenzverfahren eröffnet worden. Immerhin hat die Insolvenzschuldnerin

gegenüber dem später antragstellenden Finanzamt Abgabenverbindlichkeiten in

Höhe von mehr als DM 150.000,- auflaufen lassen, also weit mehr, als sie der

Beklagten schuldete.

bb) In Bezug auf ihre (subjektive) Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der

Insolvenzschuldnerin muss sich die Beklagte - wie schon oben ausgeführt - ihren

eigenen auf Zahlungsunfähigkeit gestützten Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens entgegenhalten lassen. Zudem wird - wie ebenfalls schon

ausgeführt - eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit erst dann wieder

beseitigt, wenn die Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen werden.

Stand aber die Zahlungsunfähigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt einmal fest,

dann ist es Sache des Anfechtungsgegners, den Wegfall dieser Voraussetzung

darzulegen und zu beweisen (BGH - 20.11.2001 - NJW 2002, 515 [517]; ders. -

25.10.2001 - BB 2002, 590 [591/92] = MDR 2002, 419). Das hat die Beklagte nicht

getan. Eine etwaige, von der Beklagten noch nicht einmal behauptete, irrtümliche

Annahme des Wegfalls der Zahlungsunfähigkeit aufgrund der Zahlungen der

Insolvenzschuldnerin, die letztlich zur Erledigung des von der Beklagten

eingeleiteten Antragsverfahrens geführt haben, ändert daran nichts; denn allein

die Tilgung der eigenen Forderungen genügt regelmäßig auch dann nicht, wenn die

Gläubigerin nur diese Forderungen positiv kennt. Ein Gläubiger, der sich nach

einem Insolvenzantrag mit seinem Schuldner einigt, darf grundsätzlich nicht davon

ausgehen, dass der Schuldner auch andere Gläubiger in gleicher Weise bedienen

werde. Vielmehr entspricht es allgemeiner Lebenserfahrung, dass der Schuldner -

um sein wirtschaftliches Überleben zu sichern - unter dem Druck eines

Insolvenzantrags bevorzugt an den antragstellenden Gläubiger leisten werde, um

diesem zum Stillhalten zu bewegen, worauf sich die Beklagte ja sogar ausdrücklich

beruft. Solche an den am meisten drängenden Gläubiger erbrachte Leistungen

gehen typischerweise zulasten der abwartenden. Dies führt dazu, dass oft mit

mehr oder minder großer Verzögerung letztere erneut einen Insolvenzantrag

stellen werden, der dann zur Verfahrenseröffnung oder zur Abweisung mangels

Masse führt. Dieser Erfahrungssatz verbietet einen Schluss des antragstellenden

Gläubigers, dass der Schuldner auch anderen Gläubigern gegenüber seine

Zahlungen wieder aufgenommen habe. Dies gilt erst recht für einen

Sozialversicherungsträger, weil sich angesichts der partiellen Strafbewehrtheit

seiner Forderungen (§ 266a StGB) die allgemeine Erfahrung aufdrängt, dass

solche Ansprüche vorrangig vor anderen befriedigt werden (BGH - 20.11.2001 -

a.a.O. [518]; ders. - 25.10.2001 - a.a.O. [592]). Diese Grundsätze gelten auch hier.

Damit greift dieser Anfechtungstatbestand.

c) Auf den weiteren Tatbestand des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO kommt es unter diesen

Umständen nicht mehr an. Dies gilt umso mehr, als es mangels einer

Vorverlagerung des maßgebenden Zeitpunktes (siehe oben bei 2.1.2. zu b) nicht

auf die Kenntnis der Beklagten von ihrem eigenen Insolvenzantrag abgestellt

werden kann, sondern sie im Zeitpunkt der Zahlung am 13. August 1999 Kenntnis

von dem Insolvenzantrag des Finanzamtes vom 27. Juli 1999 gehabt haben

müsste. Das aber ist nicht ersichtlich.

3. Sind somit die Scheckzahlungen der Insolvenzschuldnerin vom 4. Mai und 1. Juni

1999 über je DM 10.000,- sowie ihre Überweisung vom 13. August 1999 über DM

57.772,60 in anfechtbarer Weise erfolgt, so kann der Kläger die vollen Beträge von

der Beklagten zurückverlangen - wobei er allerdings von dem letztgenannten

Betrag nur DM 57.762,60 geltend macht -, also nicht nur in Höhe der (hälftigen)

Arbeitgeber-Anteile, sondern auch in Höhe der Arbeitnehmer- Anteile (=

insgesamt DM 77.762,60).

3.1. Bekanntlich setzen sich die Sozialversicherungsbeiträge aus den vom

Einkommen der Arbeitnehmer berechneten Anteilen und gleich hohen Anteilen der

Arbeitgeber zusammen. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der

Kläger für eine Rückforderung des jeweiligen Arbeitnehmer-Anteils an den

Sozialversicherungsbeiträgen aufgrund Anfechtung nicht aktivlegitimiert sei, im

vorliegenden Falle nicht, weil hier die besonderen Voraussetzungen dafür nicht

vorliegen.

a) Es ist zwar im Grundsatz durchaus zutreffend, dass mit der Auszahlung der

Bruttogehälter an die Arbeitnehmer auch deren im Einzelnen berechnete und

einbehaltene Anteile an den Sozialversicherungsbeiträgen aus dem Vermögen des

Arbeitgebers ausgesondert werden. Die Auszahlung erfolgt insoweit durch

individualisierbare Zuführung auf ein buchhalterisches Treuhandkonto, das an dem

Charakter dieser Kontobestände als Gelder der Arbeitnehmer nichts ändert. Da

der Kläger als Insolvenzverwalter nur Ansprüche zur Insolvenzmasse geltend

machen kann, kann er mithin etwaige Rückzahlungsansprüche der Arbeitnehmer

nicht einklagen (BGH [9. Zivilsenat] - 15.2.1990 - MDR 1990, 915 = NJW 1990,

2687). Diese Auffassung scheint auch das Bundesarbeitsgericht zu stützen. Es hat

dem Arbeitgeber einen eigenen Rückforderungsanspruch gegenüber dem

Sozialversicherungsträger auf Arbeitnehmeranteile an den

Sozialversicherungsbeiträgen versagt. § 28e Abs. 1 SGB IV regele nur die aus

technischen Gründen gewählte direkte Zahlungspflicht des Arbeitgebers

gegenüber der Einzugsstelle, nicht dagegen, wer diesen Betrag letztlich "zu

tragen" habe. Das sei der Arbeitnehmer, der wirtschaftlich seine Beitragsanteile

aus dem ihm zustehenden Bruttoentgelt trage. Dementsprechend gehöre der

Arbeitnehmeranteil zum Bruttoentgelt des Arbeitnehmers, stamme also aus

dessen Einkommen (BAG - 29.3.2001 - Betr. 2001, 2659). Für diese Ansicht lässt

sich auch § 26 Abs. 3 SGB IV heranziehen. Nach dessen Satz 1 steht ein

Erstattungsanspruch demjenigen zu, der die Beiträge "getragen" hat.

Wirtschaftlich getragen werden die Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung

aber eben von den Arbeitnehmern; denn sie werden von ihrem Bruttolohn

einbehalten. Wollte man diese Bestimmung dennoch nicht in dem vorstehenden

Sinne verstehen, sondern auch die Arbeitnehmeranteile als vom Arbeitgeber

"getragen" ansehen, weil er unmittelbar die Zahlungen an die

Sozialversicherungsträger "leistet", so wäre deren Satz 2 zu beachten. Danach

entfällt ein Erstattungsanspruch (des Arbeitgebers), wenn ihm Beiträge von einem

Dritten ersetzt worden sind. Die Arbeitnehmeranteile der

Sozialversicherungsbeiträge sind dem Arbeitgeber aber regelmäßig durch Abzug

vom Bruttolohn der Arbeitnehmer in diesem Sinne "ersetzt" worden (§ 28g Satz 1

und 2 SGB IV).

b) Dem Kläger ist jedoch einzuräumen, dass der 9. Zivilsenat des

Bundesgerichtshofs seine Rechtsprechung, wie sie in dem vorgenannten Urteil

vom 15. Februar 1990 niedergelegt ist, nunmehr präzisiert hat. Der 9. Zivilsenat

ist dabei zunächst von dem Grundsatz ausgegangen, dass Zahlungen des

Arbeitgebers auf Sozialversicherungsbeiträge (effektiv) in vollem Umfange aus

seinem eigenen Vermögen erfolgen, an dem keine treuhänderische

Mitberechtigung der einzelnen Arbeitnehmer bestehe (BGH - 25.10.2001 - BB

2002, 590 [590, 591]). Eine solche treuhänderische Bindung könne aber - wobei

der 9. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gerade auch auf seine frühere

Entscheidung hinweist - dann begründet worden sein, wenn

- 1. der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer eine Lohnabrechnung vorgenommen

hat, in der bestimmte Beträge als Abzüge aufgeführt sind,

- 2. diese Abzüge in den Buchhaltungsunterlagen des Arbeitgebers als Guthaben

des einzelnen Arbeitnehmers ausgewiesen wurden,

- 3. diese bestimmten Abzüge an den Sozialversicherungsträger abgeführt wurden

und

- 4. diese Abführungen aus tatsächlich vorhandenen Barmitteln des Arbeitgebers

erfolgten. Insbesondere an dieser letzten Voraussetzung fehle es jedoch, wenn

dafür keine eigenen Barmittel mehr vorhanden seien, weil es an einem

allgemeinen Betriebskredit keine treuhänderische Berechtigung eines

Arbeitnehmers geben könne (a.a.O. [591]).

c) Die weiteren Entscheidungen, auf die sich die Parteien berufen haben, sind

demgegenüber nicht geeignet, zu einer Lösung dieser Rechtsfrage beizutragen.

aa) So hat sich der 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung

vom 16. Mai 2000 - NJW 2000, 2993 [2995] - nicht mit der Rückzahlungsforderung

eines Arbeitgebers bzw. dessen Insolvenzverwalters von zu Unrecht gezahlten

Sozialversicherungsbeiträgen befasst, sondern im Rahmen eines deliktischen

Anspruchs des Sozialversicherungsträgers nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung

mit § 266a Abs. 1 StGB mit der Zahlungspflicht des Arbeitgebers. Dass dieser

gegenüber den Sozialversicherungsträgern für die gesamten

Sozialversicherungsbeiträge - Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile -

zahlungspflichtig ist (§ 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV), ist unbestritten. Das besagt

aber nichts darüber, ob gezahlte Arbeitnehmeranteile an den

Sozialversicherungsbeiträgen wirtschaftlich dem Vermögen des Arbeitgebers bzw.

dessen Insolvenzmasse zuzurechnen sind oder denjenigen der Arbeitnehmer. Der

Umstand, dass § 266a Abs. 1 StGB differenziert und nur die Nichtzahlung der

Arbeitnehmeranteile, nicht dagegen die Nichtzahlung der Arbeitgeberanteile,

strafbar sein lässt, reicht allein nicht aus, um eine treuhänderische Zuordnung der

gezahlten Sozialversicherungsbeiträge zum Vermögen der Arbeitnehmer zu

begründen. Diese Strafvorschrift will zwar verhindern, dass Arbeitnehmer den

(ausreichenden) Schutz der Sozialversicherung durch Nichtzahlung (wenigstens)

ihrer Beiträge verlieren, die die Arbeitgeber zuvor bereits von dem Bruttolohn der

Arbeitnehmer einbehalten haben. Der Gesetzgeber hat jedoch davon abgesehen,

den Arbeitnehmern einen eigenen im Insolvenzverfahren privilegierten Anspruch

auf Abführung der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen

einzuräumen. So, wie die Arbeitnehmer mit ihren fälligen Lohnansprüchen nur

(gewöhnliche) Insolvenzgläubiger sind (vgl. § 38 InsO) und damit auf eine etwaige

Insolvenzquote verwiesen werden, handelt es sich auch bei den Ansprüchen auf

Auszahlung bzw. Abführung der in den Bruttolöhnen enthaltenen

Arbeitnehmeranteilen an den Sozialversicherungsbeiträgen nur um gewöhnliche

Insolvenzforderungen. Es ist daher nur konsequent, wenn die zurückgewährten

Sozialversicherungsbeiträge insgesamt, also einschließlich der

Arbeitnehmeranteile, der Gesamtheit der Gläubiger des Arbeitgebers, zu denen

auch die Arbeitnehmer gehören, zur Befriedigung zur Verfügung gestellt werden,

also an die Insolvenzmasse fließen. Dies mag dazu führen, dass Arbeitnehmer

durch eine Insolvenz ihres Arbeitgebers doppelt benachteiligt werden, weil nicht

nur ihr sozialversicherungsrechtlicher Schutz durch die zurückgewährten

Beitragsanteile gemindert wird, sondern sie in der Regel auch noch ihren

Arbeitsplatz verlieren. Dies zu ändern ist jedoch allein Sache des Gesetzgebers.

bb) Allerdings hat derselbe 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einer

Entscheidung vom 14. November 2000 - ZIP 2001, 80 [82] -, in der es um einen

gleichen Schadensersatzanspruch ging, einen solchen verneint, "weil eine Zahlung

dieser … Arbeitnehmerbeiträge von dem Gesamtvollstreckungsverwalter mit der

Folge der Verpflichtung zur Rückgewähr der Leistung angefochten worden wäre".

Eine nähere Begründung hat der 6. Zivilsenat dazu nicht gegeben. Er hat sich

weder überhaupt mit der Problematik noch mit der (früheren) Entscheidung des 9.

Zivilsenates dazu befasst; ob er das Problem, ob der Insolvenzverwalter eines

Arbeitgebers Arbeitnehmeranteile an Sozialversicherungsbeiträgen im Wege der

Anfechtung zurückfordern kann oder nicht, nicht gesehen oder nicht für

entscheidungserheblich angesehen hat, lässt sich mangels näher ersichtlicher

Gründe nicht feststellen.

cc) Gleichwohl hat das Oberlandesgericht Hamburg in seinem Urteil vom 15.

Dezember 2000 - ZIP 2001, 708 [710] - allein aufgrund diesen eher beiläufigen

Ausführungen des 6. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus der alleinigen

Zahlungspflicht des Arbeitgebers auch für die Arbeitnehmeranteile an den

Sozialversicherungsbeiträgen den Schluss gezogen, dass dies auch für die

Anfechtung von Zahlungen und somit für die Rückforderung von

Arbeitnehmeranteilen gelten müsse. Dieser Schluss ist aus den genannten

Gründen keineswegs zwingend und deshalb wenig überzeugend. Dies gilt umso

mehr, als sich auch das Oberlandesgericht Hamburg nicht mit den Erwägungen

des 9. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs befasst hat. Das Landgericht Kiel

letztendlich hat sich in seinem Urteil vom 18. Juli 2001 - ZIP 2001, 1726 - lediglich

auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg gestützt, ohne eigene

Erwägungen anzustellen.

dd) Die Entscheidung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichts vom 7. März

2001 - MDR 2001, 1360 -, auf die die Beklagte verwiesen hat, ist schon deshalb

nicht einschlägig, weil sie sich lediglich mit der Frage befasst, ob der Arbeitgeber

Verzugszinsen aus dem Bruttolohn einschließlich des Arbeitgeberanteils an den

Sozialversicherungsbeiträgen oder ausschließlich dieses Anteils oder gar nur aus

dem Nettolohn schuldet.

d) Im vorliegenden Fall fehlt es, um nach Maßgabe der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs eine treuhänderische Bindung der gezahlten

Sozialversicherungsbeiträge annehmen zu können, in jedem Falle bereits an der

letzten der vier oben genannten Voraussetzungen. Die beiden hier betroffenen

Scheckzahlungen erfolgten nachweislich aus einem erheblich im Soll geführten

Bankkonto der Insolvenzschuldnerin (Bl. 147, 148 d.A.). Aber auch die

Überweisung vom August 1999 erfolgte von ebendiesem Konto. Es kann unter den

gegebenen Verhältnissen ausgeschlossen werden, dass dieses Konto der

Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Vornahme der Überweisung ein Guthaben

aufwies. Dafür bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Beklagte behauptet

dies nicht. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob in Bezug auf

die Arbeitnehmeranteile an den gezahlten Sozialversicherungsbeiträgen eine

förmliche Abrechnung gegenüber den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin

erfolgt ist. Auf den fehlenden Vortrag hierzu kommt es deshalb nicht an. 3.2.

Damit kann der Kläger von den anfechtbaren Zahlungen der Insolvenzschuldnerin

in Höhe von (geltend gemacht) insgesamt DM 77.762,60 den vollen Betrag zur

Insolvenzmasse ziehen. Hiervon abzuziehen ist allerdings der Betrag, den der

Kläger der Beklagten unstreitig an Sozialversicherungsbeiträgen geschuldet und

selber in Anrechnung gebracht hat, nämlich DM 19.865,03. Somit verbleibt ein

Betrag von DM 57.897,57 = EUR 29.602,56 zugunsten des Klägers.

4. Zinsen auf diese Forderung stehen dem Kläger nicht in der vollen geltend

gemachten Höhe zu.

a) Die Zahlung vom 13. August 1999 hat der Kläger bereits mit Schreiben vom 17.

Februar 2000 zurückgefordert und dafür eine Zahlungsfrist bis 29. Februar 2000

gesetzt (Bl. 42-43 d.A.). Dementsprechend fordert der Kläger gemäß § 284 Abs. 1

Satz 1 BGB zu Recht Verzugszinsen ab 1. März 2000. Dies gilt für einen Betrag von

DM 57.762,60 = EUR 29.533,55. Die Rückforderung der per Scheck erfolgten

Zahlungen im Wege der Anfechtung hat der Kläger erst mit der Klageerweiterung

vom 27. April 2001 geltend gemacht. Insoweit verlangt er (Prozess-)Zinsen erst ab

Rechtshängigkeit (§ 291 BGB). Diese trat am 8. Mai 2001 durch Zustellung ein (Bl.

149 d.A.). Abzüglich der verrechneten Gegenforderung gilt dies für einen Betrag

von (DM 20.000,- ÷ DM 19.865,03 = DM 134,97 =) EUR 69,01.

b) Allerdings kann der Kläger Zinsen nur zu einem geringen Teil in der begehrten

Höhe von 5

, im Übrigen jedoch nur in Höhe von 4

verlangen. Wegen Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB in Verbindung mit den §§ 291,

288 Abs. 1 BGB n.F. hält sich ein Zinssatz von 5

für den vorgenannten Betrag von EUR 69,01 im gesetzlichen Rahmen. Wegen

derselben Überleitungsvorschrift in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt

dies jedoch nicht für den weiteren Betrag von EUR 29.533,55; denn dieser Betrag

ist vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Mai 2000 durch die aufgrund

Anfechtung geltend gemachte Rückforderung fällig geworden. Für diesen Teil

verbleibt es deshalb bei der früheren gesetzlichen Regelung von 4

. Einen höheren Zinssatz hat der Kläger nicht begründet.

5. Soweit der Kläger Feststellung begehrt, dass eine Beitragsforderung der

Beklagten in Höhe der von ihm vorgenommenen Verrechnung (Aufrechnung)

gemäß § 389 BGB erloschen sei, ist die Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig;

denn die Beklagte berühmt sich mangels Anerkennung der Klageforderung

weiterhin ihrer fortbestehenden Beitragsforderung. Die begehrte Feststellung ist

aber auch begründet; denn der Kläger hat mit einer berechtigten Rückforderung

die Beitragsforderung der Beklagten zum Erlöschen gebracht.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 92 Abs.

1 Satz 1 ZPO. Sie berücksichtigt das beiderseitige Obsiegen und Unterliegen der

Parteien in den beiden Rechtszügen. Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit mit Vollstreckungsschutz ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711

Satz 1 bis 3, 709 Satz 2 ZPO n.F.. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1

ZPO n.F. zuzulassen. Die Rechtssache hat durchaus grundsätzliche Bedeutung,

die über den Einzelfall hinaus geht. Auch erscheint eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs in dieser Sache zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung angebracht.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.