Urteil des OLG Frankfurt vom 13.03.2009, 10 U 133/08

Entschieden
13.03.2009
Schlagworte
Widerklage, Allgemeine geschäftsbedingungen, Besteller, Vergütung, Erstellung, Verfügung, Architekt, Minderung, Mitverschulden, Prüfungspflicht
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 10. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 13.03.2009

Normen: § 254 BGB, § 3 VOB B, § 13 VOB B

Aktenzeichen: 10 U 133/08

Dokumenttyp: Urteil

(Haftung des bauaufsichtsführenden Architekten bei Übersehen von Planungsfehlern: Zurechenbarkeit der Verschuldens des Planers)

Leitsatz

Der Besteller muss sich bei einer Inanspruchnahme des bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers zurechnen lassen.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main 26. Zivilkammer - vom 18.12.2007 abgeändert.

Die Klägerin wird auf die Widerklage der Beklagten zu 1) verurteilt, an diese 34.676,46 nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.9.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage der Beklagten zu 1) abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zu 1) werden zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten haben die Klägerin 2/5 und die Beklagte zu 1) 3/5 zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte zu 1) 3/5 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sowie der Streithelfer zu 1) und 2) fallen der Klägerin zu 2/5, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) fallen der Klägerin voll zur Last.

Die Kosten des zweiten Rechtszugs werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten haben die Klägerin 2/9, die Beklagte zu 1) 4/9 und die Beklagte zu 2) 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin fallen zu 4/9 der Beklagten zu 1) und zu 1/3 der Beklagten zu 2) zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) fallen der Klägerin zu 1/3 zur Last. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer zu 1) 4) hat die Klägerin jeweils 2/9 zu tragen.

Im Übrigen hat jeder Beteiligte die ihm entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrags, wenn nicht dieser vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.100,46

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.100,46 festgesetzt.

Gründe

1I. Die Klägerin, Generalunternehmerin, hat die Beklagte zu 1) als Vertragspartnerin und die Beklagte zu 2) als deren persönlich haftende Gesellschafterin auf restliche Vergütung in Höhe von 7.939,54 nebst Zinsen aus einem Nachtrag zu einem Bauvorhaben der Beklagten (Neubau des Zentrums für …) in Anspruch genommen. „Die Beklagte“ hat Widerklage auf Ersatz der von ihr bereits geleisteten Vergütung in Höhe von 100.100,46 nebst Zinsen erhoben. Die Klägerin war neben der Errichtung auch mit Planungsleistungen bezüglich des Neubaus beauftragt. So oblagen ihr nach § 1 des Generalunternehmervertrags „die Erstellung der gesamten Ausführungsplanung des Gebäudes auf der Grundlage der bereits erarbeiteten Entwurfspläne und der vorliegenden Leitdetails, die Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen sind“. In § 4 Abs. 2 des GU- Vertrags ist das Folgende geregelt: „Der Unternehmer hat die ihm für die Ausführung der Arbeiten übergebenen Pläne, Zeichnungen und sonstigen Unterlagen ... auf ihre technische Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen und bei der Überprüfung evtl. feststellbare Unstimmigkeiten dem Auftraggeber schriftlich anzuzeigen. Mängel der Vorentwürfe, Entwurfspläne und sonstigen Planunterlagen, die diesem Vertrage zugrunde liegen, sind vom Unternehmer zu vertreten, sofern diese Fehler nicht schriftlich angezeigt wurden. Durch nicht angezeigte fehlerhafte Planunterlagen verursachte Kostenerhöhungen, Zeitverluste oder sonstige Nachteile gehen ausschließlich zulasten des Unternehmers. ... Der Unternehmer erstellt auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen, die verbindlicher Bestandteil dieses Vertrages sind, die ausführungsreife Planung...“. Mit den Planungsleistungen der Leistungsbilder 2 bis 4 i.S.v. § 15 HOAI waren die in der Berufungsinstanz beigetretenen Streithelfer zu 3) und 4) der Beklagten beauftragt. Ihnen oblag daneben auch die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) teilweise, nämlich die Erstellung der Leitdetails und die Erarbeitung aller wesentlicher architektonischen Details. Daneben waren auch die Streithelfer zu 1) und 2) in die planerische Abwicklung des Bauvorhabens eingebunden, wobei der genaue Umfang ihrer Beauftragung streitig ist.

2Das zunächst von den Streithelfern zu 3) und 4) für das Bauvorhaben vorgesehene Treppengeländer aus Glas musste aus Kostengründen umgeplant werden. Die daraufhin von ihnen vorgelegte Entwurfsplanung enthielt die Vorgabe „Holzplatte Eiche geschliffen“. In der Ausführungsplanung der Streithelfer zu 3) und 4) war als Material „Holzwerkstoffplatte mit Eiche furniert“ angegeben. Die Klägerin wählte daraufhin ein dieser Vorgabe entsprechendes Geländer aus Holzspanplatten aus. Das eingebaute Treppengeländer wurde wegen Verstoßes gegen Bestimmungen des Brandschutzes bauaufsichtlich beanstandet, woraufhin die Beklagte zu 1) das Geländer durch die Klägerin durch ein zulässiges Geländer austauschen ließ.

3Die zunächst in Höhe von 158.144,48 (netto) gestellte Schlussrechnung kürzte die Beklagte zu 1) auf einen Betrag von 115.058,65 (netto)/133.468,03 (brutto). Hierauf zahlte sie einen Betrag von 100.100,46 (brutto), nachdem ein Vergleich im Raum stand, demzufolge die Parteien und die beiden Architekturbüros (Streithelfer zu 1 bis 4) jeweils ¼ der Mängelbeseitigungskosten übernehmen sollten.

4Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

5Die auf Vergütung ihrer Architektenleistungen i.H.v. 57.405 gerichtete Klage der Streithelfer zu 3) und 4) gegen die Beklagten ist durch Urteil des Senats vom 11.3.2008 (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 10 U 118/07; LG Frankfurt am Main, 2-23 O 249/04) zwischenzeitlich rechtskräftig abgewiesen worden. Die Beklagte zu 1) hatte mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet, der ihr wegen der i.H.v. 100.100,46 an die hiesige Klägerin erfolgten Vergütung des Nachtrags für den Austausch des Geländers zustehe. Diesen Anspruch hat der Senat wegen des Planungsverschuldens der Streithelfer zu 3) und 4) jedenfalls in Höhe der Klageforderung für berechtigt angesehen.

6Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben. Die Klägerin hafte zwar wegen eines Werkmangels nach den Vorschriften der VOB/B auf Schadensersatz. Die Beklagte müsse sich jedoch das

Vorschriften der VOB/B auf Schadensersatz. Die Beklagte müsse sich jedoch das Mitverschulden ihrer Architekten, der Streithelfer 3) und 4), als Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Dieses hat das Landgericht mit 60 % bewertet, so dass die Beklagte lediglich Ersatz von 40 % des ihr entstandenen Schadens verlangen könne. Auf der Grundlage einer unstreitigen Schadenshöhe von „109.460,- €“ (S. 11 d. Urteils) hafte die Klägerin somit auf Schadensersatz i.H.v. 43.616 €. Sie sei daher auf die Widerklage hin zur Zahlung von 44.036 an die Beklagte zu verurteilen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

7Gegen das Urteil haben sowohl die Klägerin sowie beide Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin wendet sich nur gegen die Verurteilung auf die Widerklage hin. Sie ist der Auffassung, die Beklagte müsse im Hinblick auf die überwiegende Planungsverantwortlichkeit ihrer Erfüllungsgehilfen den Schaden ganz oder jedenfalls zum größten Teil tragen. Zudem habe die Beklagte der Klägerin einen Teil des Schadens (1/4) erlassen. Die Schadenshöhe betrage nicht 109.040,- €, sondern entsprechend der ursprünglichen Schlussrechnung 133.468,- €/115.058,- netto. Außerdem berücksichtige das Urteil nicht, dass die Klägerin nicht die vollen 109.040,- erhalten habe, sondern nur 100.100,46 €.

8Die Klägerin beantragt,

9das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.12.2007 aufzuheben und die Widerklage abzuweisen.

10 Die Beklagte zu 1) beantragt,

11die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

12 Darüber hinaus beantragt die Beklagte zu 1),

13die Klägerin unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 18.12.2007 die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, weitere 56.064,46 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 12.9.2007 zu zahlen.

14 Die Streithelfer der Beklagten schließen sich dem Antrag der Beklagten zu 1) an.

15 Die Klägerin beantragt,

16die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

17 Die Beklagte zu 1) wendet sich gegen die Teilabweisung ihrer Widerklage. Sie meint, die Parteien hätten die alleinige Planungsverantwortung der Klägerin in § 4 des Generalunternehmervertrags vertraglich festgelegt. Auch wenn das nicht der Fall wäre, seien die Streithelfer keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin, so dass sich die Beklagte deren Mitverschulden nicht zurechnen lassen müssten.

18 Die Beklagte zu 2) hat aufgrund eines nach der mündlichen Verhandlung erfolgten Hinweises des Senats ihre Berufung mit Schriftsatz vom 7.2.2009 (Bl. 704 d.A.) zurückgenommen. Sie meint, auch die Widerklage sei nur für die Beklagte zu 1) eingelegt worden.

19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

20 II. Nachdem die Beklagte zu 2) ihre Berufung zurückgenommen hat, ist in der Sache nur noch über die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zu entscheiden. Die Berufungen sind zulässig. Zwar hat die Beklagte zu 1) ihre Berufung erst am 26.3.08 begründet (Bl. 444 d.A.), obwohl ihr das Urteil am 16.1.2008 zugestellt worden ist und sie keinen ersten Verlängerungsantrag gestellt hat. Indes hat der die Sache zunächst bearbeitende Senat die Begründungsfrist auf den nur von der Klägerin gestellten Antrag auch für die Beklagte bis zum 27.3.08 verlängert (Bl. 441 d.A.). Darauf kann die Beklagte vertrauen (s. BGH, 22.10.97, VIII RB 32/97: Verlängerung auch ohne Antrag wirksam).

21 In der Sache hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, während die Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet ist. Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1) wegen eines von der Klägerin zu vertretenden Werkmangels nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B bejaht. In der Verfehlung

vertretenden Werkmangels nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B bejaht. In der Verfehlung der Anforderungen der §§ 34 Abs. 3, 29 Abs. 1 HBO i.d.F. v. 17.12.1998 liegt ein Mangel des Werks. Nach § 34 Abs. 3 a.F. HBO sind Verkleidungen und Einbauten aus brennbaren Baustoffen in Treppenräumen unzulässig. Bei der verwendeten Holzwerkstoffplatte handelte es sich um einen brennbaren Baustoff. Diesen Mangel hat die Klägerin auch zu vertreten. Zwar traf sie keine eigene Pflicht zur Ausführungsplanung hinsichtlich des Baustoffs des Treppengeländers, da sie nach § 1 des Generalunternehmervertrags nur zur Erstellung der Ausführungsplanung „auf der Grundlage der bereits erarbeiteten Entwurfspläne und der vorliegenden Leitdetails“ verpflichtet war. Die Leitdetails wiederum waren hinsichtlich des Treppengeländers von den Streithelfern zu 3) und 4) festgelegt. Die Klägerin war aber nach § 3 Nr. 3 VOB/B und nach § 4 des Vertrags zur Prüfung der Planung der Vorplanerin verpflichtet. Auch nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Unternehmerin Bedenken gegen gelieferte Stoffe oder Bauteile mitzuteilen, woraus eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Geeignetheit der zu verwendenden Stoff folgt. Diese Pflichten zur Überprüfung der ihr zur Verfügung gestellten Vorplanung hat die Klägerin versäumt. Eine Prüfungspflicht der Klägerin ist auch nicht etwa deshalb zu verneinen, weil sie sich auf etwa überlegene Fachkenntnisse der Vorplaner, der Streithelfer zu 3) und 4), verlassen durfte. Denn sie hat sich in § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags gerade zur Überprüfung von deren Planung verpflichtet. Aus demselben Grund entfällt ein zu vertretender Werkmangel nicht deshalb, weil das Geländer aufgrund der Bemusterung vom 11.12.02, an der auch fachkundige Vertreter der Beklagten teilgenommen haben, freigegeben wurde. Dadurch wurden die eigenen Pflichten der Klägerin nicht berührt. Die Klägerin hätte die Fehlerhaftigkeit der Planung auch erkennen können. Zu Recht verweist das Landgericht darauf, dass es sich bei der Brennbarkeit von Holzwerkstoffplatten um einen augenfälligen Fehler handelt. Das ist auch nicht im Hinblick darauf anders zu beurteilen, als es Holzwerkstoffplatten gibt, die nicht brennbar sind. Denn der Sachverständige SV1, auf dessen im Parallelverfahren eingeholtes Gutachten sich die Klägerin selbst bezieht, hat dargelegt, dass derartige nicht brennbare Holzwerkstoffplatten äußerst unüblich sind. Daher handelt es sich bei der Verwendung von Holzwerkstoffplatten um einen Fehler, dessen Feststellung keiner besonderen, über allgemeines Bauunternehmerwissen hinausgehenden Fachkenntnisse bedarf. Hier hat die Klägerin zudem neben den Prüfungspflichten auch eigene Planungspflichten i.S.d. HOAI übernommen, so dass sie insoweit die Anforderungen eines Architekten erfüllen musste. Von einem Architekten indes ist sowohl die Kenntnis der einschlägigen Vorschriften der HBO über die im Einzelfall zulässigen Baustoffklassen zu erwarten als auch die Kenntnis darüber, welcher Baustoffklasse das zu verwendende Material angehört.

22 Damit ist die Klägerin der Beklagten zu 1) grundsätzlich zu Schadensersatz verpflichtet. Sie muss sich allerdings das Mitverschulden der Streithelfer zu 3) und 4) nach §§ 254 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen. Soweit die Beklagte zu 1) die Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte, die die Zurechnung mitwirkenden Verschuldens des bauplanenden Architekten im Verhältnis des Bauherrn zum bauleitenden Architekten abgelehnt haben, auf die hier zu beurteilende Konstellation im Wege eines Erst-recht-Schlusses übertragen will, dringt sie damit nicht durch. Nach dieser Rechtsprechung scheitert die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des planenden Architekten daran, dass keine Verpflichtung des Bauherrn bestehe, dem bauleitenden Architekten mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen, um Baumängel zu verhindern (z.B. OLG Köln, Urteil vom 12.9.1996, 18 U 171/95; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.1997, 22 U 68/97, jeweils zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat jedoch zwischenzeitlich gegenteilig entschieden: Der Besteller muss sich bei einer Inanspruchnahme des bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/07, zitiert nach ibr-online). Diese Entscheidung war dem Senat im Zeitpunkt der Abfassung des am Schluss der Sitzung vom 27.1.2009 verkündeten Beschlusses nicht bekannt. Der BGH betont in seiner Entscheidung zu Recht, dass es im Rahmen von § 254 BGB nicht um die Verletzung von Leistungspflichten des Bestellers gehe, sondern um die Verletzung von Obliegenheiten, die der Besteller im eigenen Interesse wahrzunehmen habe. Der BGH führt aus: Auch wenn der bauaufsichtsführende Architekt keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den Besteller habe, ihm einwandfreie Pläne zur Verfügung zu stellen, so treffe den Besteller regelmäßig doch eine entsprechende Obliegenheit, da der bauaufsichtsführende Architekt seine Aufgabe nur auf der Grundlage mangelfreier Pläne sinnvoll wahrnehmen könne. Daran ändere sich nichts dadurch, dass der bauaufsichtsführende Architekt verpflichtet sei, die ihm überlassenen Pläne auf Fehler und Widersprüche zu überprüfen. Das Interesse des

überlassenen Pläne auf Fehler und Widersprüche zu überprüfen. Das Interesse des Bestellers, durch Übergabe einwandfreier Pläne die Tätigkeit des bauaufsichtsführenden Architekten möglichst zu erleichtern und auch auf diese Weise auf die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks hinzuwirken, werde dadurch nicht geringer. In der Überlassung fehlerhafter Pläne liege daher ein Verschulden gegen sich selbst.

23 Diese Überlegungen greifen auch im hier zu beurteilenden Fall ein. Entgegen der Meinung der Beklagten zu 1) liegt hinsichtlich der Annahme eines Mitverschuldens kein entscheidender Unterschied in dem Umstand, dass die Klägerin nach dem Generalunternehmervertrag eigene Planungsaufgaben hatte und nicht nur mit der Bauüberwachung betraut war. Denn die Klägerin hatte die Ausführungsplanung nicht im vollen Umfang, sondern ausdrücklich auf der Grundlage der Leitdetails zu erbringen, deren Erstellung zum Umfang des von den Streithelfern zu 3) und zu 4) geschuldeten Teils der Ausführungsplanung gehörte. Die Beklagte zu 1) hatte damit der Klägerin diese Grundlage zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin konnte indes nur sinnvoll weiter planen, wenn die Grundlage fehlerfrei war. Die Übergabe einer einwandfreien Grundlage lag daher im eigenen Interesse der Beklagten zu 1). An diesem Interesse ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin zur Überprüfung der Vorplanung verpflichtet war (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, unter III 2 c bb [3]). Die Überlassung einer fehlerhaften Leitdetailplanung stellt daher ebenso wie im Verhältnis zum bauüberwachenden Architekten ein Verschulden gegen sich selbst dar.

24 Diese Konstellation ist auch eine andere als die vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 18.5.2000 (VII ZR 436/98, zit. nach juris) entschiedene, auf die sich die Beklagte zu 1) bezieht. Dort war die Ausführungsplanung nacheinander an zwei verschiedene Architekten in vollem Umfang vergeben, ohne dass vertraglich eine Abhängigkeit der zweiten Planung von der ersten festgelegt war. Zu Recht hat der BGH daher entschieden, dass ein Mangel in der Planung des ersten Architekten den zweiten Architekten nicht entlaste, da dieser die Ausführungsplanung als eigene Leistung geschuldet habe. Hier schuldete die Klägerin indes nicht die Erstellung der Leitdetails; diese wurden ihr vielmehr von der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt.

25 Die Beklagte kann sich dem Mitverschuldenseinwand auch nicht unter Berufung auf § 4 des Generalunternehmervertrags entziehen, wonach die Klägerin die alleinige Verantwortung für Fehler auch der vorausgehenden Planung trifft. Denn diese Regelung verstößt gegen §§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 1 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.7.1982, 9 U 27/81, zit. nach juris). Bei der Klausel handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat konkret unter Vorlage mehrerer Verträge vorgetragen, dass die Klausel durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten entwickelt und mehrfach verwandt wurde (Schriftsatz vom 22.8.2008). Das hat die Beklagte zu 1) nicht substantiiert bestritten. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist ausreichend, dass eine Partei die von einem Dritten für eine mehrfache Verwendung formulierten Bedingungen benutzt (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 305, Rnr. 9). Das ist hier der Fall. Nach der Klausel würde den Unternehmer die alleinige Haftung auch dann treffen, wenn der Besteller oder seine Erfüllungsgehilfen vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben. Daher ist ein Verstoß gegen § 309 Nr. 7 BGB zu bejahen (s. OLG Karlsruhe, a.a.O. zum AGBG).

26 Die Bewertung des Mitverschuldensanteils der Beklagten zu 1) mit 60 % durch das Landgericht begegnet keinen Bedenken. Die Streithelfer zu 3) und 4) haben mit ihrer Fehlplanung die entscheidende Ursache für den Baumangel gesetzt; die Verletzung der Überprüfungspflicht durch die Klägerin hat demgegenüber geringeres Gewicht. Eine noch deutlichere Abstufung kommt indes im Hinblick auf die Offenkundigkeit des Fehlers für beide Beteiligte und die ausdrücklich im Vertrag verankerte Prüfungspflicht der Klägerin nicht in Betracht. Der Mithaftungsanteil der Beklagten zu 1) ist auch nicht im Hinblick auf den Umstand zu erhöhen, dass die von der Beklagten zu 1) eingesetzten Streithelfer zu 1) und 2) den Planungsmangel ebenfalls nicht bemerkt haben. Dabei kann der zwischen den Parteien streitige Umstand dahinstehen, ob die Streithelfer zu 1) und 2) auch die Bauüberwachung schuldeten. Denn der bauüberwachende Architekt ist weder im Verhältnis zum bauplanenden Architekten noch im Verhältnis zum Unternehmer Erfüllungsgehilfe des Bauherrn (s. BGH, a.a.O., III 2 b). Nichts anderes gilt, wenn die Streithelfer zu 1) und 2) lediglich mit den Leistungsphasen 6 und 7 betraut gewesen sein sollten.

27 Der der Beklagten zu 1) anzulastende Mitverantwortungsanteil ist auch nicht aufgrund eigenen Mitverschuldens weiter zu erhöhen. Solches meint die Klägerin im Hinblick auf den Umstand, dass bei der Bemusterung vom 11.12.2002 ein fachkundiger Vertreter der Beklagten zugegen gewesen sei, nämlich der endvertretende Geschäftsführer der Beklagten zu 1), B, Fachhochschul-Professor für Brandschutz. Im Zeitpunkt der Bemusterung waren die planerischen Festlegungen indes bereits getroffen. Es bestand daher für die Beklagte zu 1) keinerlei Veranlassung, auf Fragen der Zulässigkeit von Baustoffen überhaupt zu achten. Zudem lassen Fachkenntnisse über die Brennbarkeit bestimmter Baustoffe nicht zwingend auch auf entsprechende Kenntnisse in bauordnungsrechtlicher Hinsicht schließen. Die Umplanung von Glasgeländern in „konventionelle“ Geländer ist der Beklagten zu 1) bereits deshalb nicht als Mitverschulden anzulasten, da diese in dem Zeitpunkt, als die Klägerin von der Beklagten zu 1) beauftragt wurde, bereits lange erfolgt war.

28 Die Gesamtschadenshöhe beträgt 109.040,- €. Das ist der Betrag, der nach dem im Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten zur Mängelbeseitigung erforderlich ist. Diesen Betrag hat die Klägerin ihrer Klageforderung auf restliche Vergütung zugrunde gelegt. Nach dem erstinstanzlichen Urteil ist diese Schadenshöhe auch zwischen den Parteien unstreitig gewesen (s. S. 11 d. Urteils). Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nicht gewandt. Daher ist sie mit ihrem neuen Vorbringen, die tatsächliche Schadenshöhe entspreche dem von den Parteien „konsentierten“ Betrag von 133.468 brutto, nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen liegt in der Mitteilung des Ergebnisses der Schlussrechnungsprüfung durch den Besteller in der Regel kein Anerkenntnis, so dass er die Richtigkeit der Rechnung weiterhin bestreiten kann. Erwiesen ist die Höhe der von der Beklagten zu 1) geschuldeten angemessenen Vergütung für den Nachtrag lediglich im Umfang von 109.040,- €. Dem widerspricht auch nicht die Erwägung des Senats im Parallelverfahren, dass die Beklagte zu 1) die (Teil- )Zahlung auf die Rechnung der Klägerin im Verhältnis zu den Streithelfern zu 3) und 4) grundsätzlich für erforderlich halten durfte, ohne gegen die ihr obliegende Schadensminderungspflicht zu verstoßen. In dem hier im Rahmen der Widerklage ausgetragenen Schadensersatzprozess zwischen den Parteien des Bauvertrags hingegen kann sich die Beklagte durchaus darauf berufen, dass die Vergütungsforderung der Klägerin zu hoch und der Gesamtschaden daher niedriger ist.

29 Die Beklagte zu 1) hat der Klägerin auch nicht einen Teil der Forderung erlassen. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag ist es zu dem angestrebten Vergleich unter Beteiligung aller Streithelfer nicht gekommen. Für einen Willen der Beklagten zu 1), unabhängig vom Zustandekommen des Vergleichs der Klägerin von vornherein einen Teil ihrer Schuld zu erlassen, gibt es keine Anhaltspunkte.

30 Ausgehend von einer Gesamtschadenshöhe von 109.040,- und einer Haftungsverteilung von 40 % zu 60 % zu Lasten der Beklagten zu 1) entfällt damit auf diese ein Anteil von 65.424,- €, den sie selbst tragen muss. Dieser Betrag ist von der bereits an die Klägerin geleistete Summe von 100.100,46 zu subtrahieren. Als Differenz ergibt sich ein Betrag von 34.676,46 €, den die Klägerin an die Beklagte zu 1) zurückzahlen muss. Dass das Landgericht zu hiervon verschiedenen Zahlen gelangt ist, beruht im Wesentlichen darauf, dass die Subtraktion von dem Gesamtschadensbetrag erfolgt ist.

31 Die an die Beklagte zu 1) zu zahlende Summe reduziert sich dabei nicht nochmals wegen des Betrags von 57.405,- €, in dessen Höhe sie im Parallelprozess den Streithelfern gegenüber die Aufrechnung erklärt hat. Denn dieser Betrag ist bereits in dem Anteil von 60 % enthalten, den sich die Beklagte zu 1) nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB aufgrund des ihr zuzurechnenden Mitverschuldens anrechnen lassen muss.

32 Der Anspruch der Beklagten zu 1) ist entgegen der Meinung der Klägerin nicht deshalb noch weiter zu kürzen, weil es sich bei den Mehrkosten für ein nicht brennbares Geländer um Sowiesokosten handele. Bereits der Ansatz der Klägerin ist unzutreffend, da die Mehrkosten von 70.000 DM nur das ursprünglich geplante Glasgeländer betrafen. Sollte die Klägerin hingegen meinen, das konkret eingebaute nicht brennbare Geländer habe derartige Mehrkosten verursacht, fehlt es trotz des entsprechenden Bestreitens der Beklagten zu 1) an einem hinreichend substantiierten Vortrag der Klägerin und auch an einem Beweisantritt.

hinreichend substantiierten Vortrag der Klägerin und auch an einem Beweisantritt. Umgekehrt kann die Beklagte zu 1) keine weiteren Ansprüche gegen die Klägerin auf ihr Hilfsvorbringen stützen, aufgrund dessen sie nach der Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten Minderung hinsichtlich der Wertdifferenz zwischen dem geplanten Holzwerkstoffgeländer und dem ausgeführten Fermacellgeländer geltend macht. Bei einer auf Minderung gestützten Rückforderung handelt es sich im Vergleich zum Schadensersatzbegehren um einen anderen Streitgegenstand, damit um eine eventuelle Klagehäufung, die in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist. Aufgrund der rügelosen Einlassung der Klägerin ist deren Einwilligung zwar zu bejahen; entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) handelt es sich bei der Behauptung zu der Wertdifferenz aber um neues Tatsachenvorbringen. Dieses ist auch nicht dadurch bereits Gegenstand erster Instanz gewesen, dass sich Ausführungen zu den Kosten eines Fermacellgeländers in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 8.3.2006 finden. Für die Berufung ist dieser Streitstoff daher nicht „ohnehin“ nach § 529 ZPO zugrunde zu legen 533 Nr. 2 ZPO).

33 Ein derartiger Antrag, mit dem Minderung geltend gemacht werden soll, wäre im Übrigen auch unbegründet. Zum einen kann Minderung nicht neben Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht werden. Zum anderen handelt es sich bei der Verwendung von Fermacell nicht um einen Werkmangel i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB. Die Parteien haben sich vielmehr auf dieses Material geeinigt, so dass Fermacell nachträglich zur Sollbeschaffenheit bestimmt wurde. Möglicherweise hätte die Beklagte zu 1) einen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B auf nachträgliche Vereinbarung einer angemessenen Vergütung gehabt. Einen solchen Anspruch hat sie jedoch nicht geltend gemacht.

34 Die Entscheidung über die Zinspflicht folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

35 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97, 100 Abs. 1, 2, 101, 516 Abs. 1 ZPO. Der Senat ist dabei davon ausgegangen, dass nur die Beklagte zu 1), nicht aber die Beklagte zu 2) Widerklage gegen die Klägerin erhoben hat. So ist der Widerklageantrag ausweislich des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils darauf gerichtet, die Klägerin zu verurteilen, an „die Beklagte“ 100.100,46 zu zahlen (s.a. Widerklageschriftsatz vom 22.3.2007). Da die Beklagte zu 2) als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1) offenkundig keine eigenen Ansprüche gegen die Klägerin hat, konnte mit dem Singular „die Beklagte“ nur die Beklagte zu 1) gemeint sein. Diese Auslegung wird durch das erstinstanzliche Urteil nicht in Frage gestellt, da dieses insgesamt auch im Tenor nur von einer einzigen Beklagten ausgeht. Ungeachtet dessen ist die Beklagte zu 2) bis zur Rücknahme ihrer Berufung am Berufungsverfahren beteiligt gewesen. Denn ausweislich der Berufungsschrift vom 8.2.2008 hat ausdrücklich auch die Beklagte zu 2) (eine mangels Beschwer unzulässige) Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt, was indes an der oben erörterten Auslegung nichts ändert. Die Beteiligung der Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz ist jedoch auf den von ihr verfolgten Antrag (Verurteilung zur Zahlung von 56.064,46 €) beschränkt gewesen; an der Berufung der Klägerin war sie als Konsequenz der nur von der Beklagten zu 1) erhobenen Widerklage nicht beteiligt.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.Die Revision gegen das Urteil ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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