Urteil des OLG Frankfurt vom 13.03.2009

OLG Frankfurt: widerklage, allgemeine geschäftsbedingungen, besteller, vergütung, erstellung, verfügung, architekt, minderung, mitverschulden, prüfungspflicht

Gericht:

OLG Frankfurt 10.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 U 133/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 254 BGB, § 3 VOB B, § 13

VOB B

(Haftung des bauaufsichtsführenden Architekten bei

Übersehen von Planungsfehlern: Zurechenbarkeit der

Verschuldens des Planers)

Leitsatz

Der Besteller muss sich bei einer Inanspruchnahme des bauaufsichtsführenden

Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels das Verschulden des von ihm

eingesetzten Planers zurechnen lassen.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main –

26. Zivilkammer - vom 18.12.2007 abgeändert.

Die Klägerin wird auf die Widerklage der Beklagten zu 1) verurteilt, an diese

34.676,46 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 12.9.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage der Beklagten zu 1)

abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zu 1)

werden zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs werden wie folgt verteilt: Von den

Gerichtskosten haben die Klägerin 2/5 und die Beklagte zu 1) 3/5 zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte zu 1) 3/5 zu

tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sowie der Streithelfer zu

1) und 2) fallen der Klägerin zu 2/5, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu

2) fallen der Klägerin voll zur Last.

Die Kosten des zweiten Rechtszugs werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten haben die Klägerin 2/9, die Beklagte zu 1) 4/9 und die

Beklagte zu 2) 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin fallen zu

4/9 der Beklagten zu 1) und zu 1/3 der Beklagten zu 2) zur Last. Die

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) fallen der Klägerin zu 1/3 zur Last.

Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer zu 1) – 4) hat die Klägerin

jeweils 2/9 zu tragen.

Im Übrigen hat jeder Beteiligte die ihm entstandenen außergerichtlichen Kosten

selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils

abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils für den

jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrags, wenn nicht dieser vor

der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags

leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.100,46 €

festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin, Generalunternehmerin, hat die Beklagte zu 1) als Vertragspartnerin

und die Beklagte zu 2) als deren persönlich haftende Gesellschafterin auf restliche

Vergütung in Höhe von 7.939,54 € nebst Zinsen aus einem Nachtrag zu einem

Bauvorhaben der Beklagten (Neubau des Zentrums für …) in Anspruch

genommen. „Die Beklagte“ hat Widerklage auf Ersatz der von ihr bereits

geleisteten Vergütung in Höhe von 100.100,46 € nebst Zinsen erhoben. Die

Klägerin war neben der Errichtung auch mit Planungsleistungen bezüglich des

Neubaus beauftragt. So oblagen ihr nach § 1 des Generalunternehmervertrags

„die Erstellung der gesamten Ausführungsplanung des Gebäudes … auf der

Grundlage der bereits erarbeiteten Entwurfspläne und der vorliegenden Leitdetails,

die Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen sind“. In § 4 Abs. 2 des GU-

Vertrags ist das Folgende geregelt: „Der Unternehmer hat die ihm für die

Ausführung der Arbeiten übergebenen Pläne, Zeichnungen und sonstigen

Unterlagen ... auf ihre technische Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen und

bei der Überprüfung evtl. feststellbare Unstimmigkeiten dem Auftraggeber

schriftlich anzuzeigen. Mängel der Vorentwürfe, Entwurfspläne und sonstigen

Planunterlagen, die diesem Vertrage zugrunde liegen, sind vom Unternehmer zu

vertreten, sofern diese Fehler nicht schriftlich angezeigt wurden. Durch nicht

angezeigte fehlerhafte Planunterlagen verursachte Kostenerhöhungen,

Zeitverluste oder sonstige Nachteile gehen ausschließlich zulasten des

Unternehmers. ... Der Unternehmer erstellt auf der Grundlage der

Ausschreibungsunterlagen, die verbindlicher Bestandteil dieses Vertrages sind, die

ausführungsreife Planung...“. Mit den Planungsleistungen der Leistungsbilder 2 bis

4 i.S.v. § 15 HOAI waren die in der Berufungsinstanz beigetretenen Streithelfer zu

3) und 4) der Beklagten beauftragt. Ihnen oblag daneben auch die

Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) teilweise, nämlich die Erstellung der

Leitdetails und die Erarbeitung aller wesentlicher architektonischen Details.

Daneben waren auch die Streithelfer zu 1) und 2) in die planerische Abwicklung

des Bauvorhabens eingebunden, wobei der genaue Umfang ihrer Beauftragung

streitig ist.

Das zunächst von den Streithelfern zu 3) und 4) für das Bauvorhaben

vorgesehene Treppengeländer aus Glas musste aus Kostengründen umgeplant

werden. Die daraufhin von ihnen vorgelegte Entwurfsplanung enthielt die Vorgabe

„Holzplatte Eiche geschliffen“. In der Ausführungsplanung der Streithelfer zu 3)

und 4) war als Material „Holzwerkstoffplatte mit Eiche furniert“ angegeben. Die

Klägerin wählte daraufhin ein dieser Vorgabe entsprechendes Geländer aus

Holzspanplatten aus. Das eingebaute Treppengeländer wurde wegen Verstoßes

gegen Bestimmungen des Brandschutzes bauaufsichtlich beanstandet, woraufhin

die Beklagte zu 1) das Geländer durch die Klägerin durch ein zulässiges Geländer

austauschen ließ.

Die zunächst in Höhe von 158.144,48 € (netto) gestellte Schlussrechnung kürzte

die Beklagte zu 1) auf einen Betrag von 115.058,65 € (netto)/133.468,03 €

(brutto). Hierauf zahlte sie einen Betrag von 100.100,46 (brutto), nachdem ein

Vergleich im Raum stand, demzufolge die Parteien und die beiden

Architekturbüros (Streithelfer zu 1 bis 4) jeweils ¼ der Mängelbeseitigungskosten

übernehmen sollten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche

Urteil Bezug genommen.

Die auf Vergütung ihrer Architektenleistungen i.H.v. 57.405 € gerichtete Klage der

Streithelfer zu 3) und 4) gegen die Beklagten ist durch Urteil des Senats vom

11.3.2008 (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 10 U 118/07; LG Frankfurt am

Main, 2-23 O 249/04) zwischenzeitlich rechtskräftig abgewiesen worden. Die

Beklagte zu 1) hatte mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet, der ihr

wegen der i.H.v. 100.100,46 € an die hiesige Klägerin erfolgten Vergütung des

Nachtrags für den Austausch des Geländers zustehe. Diesen Anspruch hat der

Senat wegen des Planungsverschuldens der Streithelfer zu 3) und 4) jedenfalls in

Höhe der Klageforderung für berechtigt angesehen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise

stattgegeben. Die Klägerin hafte zwar wegen eines Werkmangels nach den

Vorschriften der VOB/B auf Schadensersatz. Die Beklagte müsse sich jedoch das

Mitverschulden ihrer Architekten, der Streithelfer 3) und 4), als Erfüllungsgehilfen

zurechnen lassen. Dieses hat das Landgericht mit 60 % bewertet, so dass die

Beklagte lediglich Ersatz von 40 % des ihr entstandenen Schadens verlangen

könne. Auf der Grundlage einer unstreitigen Schadenshöhe von „109.460,- €“ (S.

11 d. Urteils) hafte die Klägerin somit auf Schadensersatz i.H.v. 43.616 €. Sie sei

daher auf die Widerklage hin zur Zahlung von 44.036 € an die Beklagte zu

verurteilen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des

erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Gegen das Urteil haben sowohl die Klägerin sowie beide Beklagte Berufung

eingelegt. Die Klägerin wendet sich nur gegen die Verurteilung auf die Widerklage

hin. Sie ist der Auffassung, die Beklagte müsse im Hinblick auf die überwiegende

Planungsverantwortlichkeit ihrer Erfüllungsgehilfen den Schaden ganz oder

jedenfalls zum größten Teil tragen. Zudem habe die Beklagte der Klägerin einen

Teil des Schadens (1/4) erlassen. Die Schadenshöhe betrage nicht 109.040,- €,

sondern entsprechend der ursprünglichen Schlussrechnung 133.468,- €/115.058,-

€ netto. Außerdem berücksichtige das Urteil nicht, dass die Klägerin nicht die

vollen 109.040,- € erhalten habe, sondern nur 100.100,46 €.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.12.2007 aufzuheben

und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Darüber hinaus beantragt die Beklagte zu 1),

die Klägerin unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom

18.12.2007 die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, weitere 56.064,46 €

nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 12.9.2007 zu zahlen.

Die Streithelfer der Beklagten schließen sich dem Antrag der Beklagten zu 1) an.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) wendet sich gegen die Teilabweisung ihrer Widerklage. Sie

meint, die Parteien hätten die alleinige Planungsverantwortung der Klägerin in § 4

des Generalunternehmervertrags vertraglich festgelegt. Auch wenn das nicht der

Fall wäre, seien die Streithelfer keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten im

Verhältnis zur Klägerin, so dass sich die Beklagte deren Mitverschulden nicht

zurechnen lassen müssten.

Die Beklagte zu 2) hat aufgrund eines nach der mündlichen Verhandlung erfolgten

Hinweises des Senats ihre Berufung mit Schriftsatz vom 7.2.2009 (Bl. 704 d.A.)

zurückgenommen. Sie meint, auch die Widerklage sei nur für die Beklagte zu 1)

eingelegt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz

wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II. Nachdem die Beklagte zu 2) ihre Berufung zurückgenommen hat, ist in der

Sache nur noch über die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zu

entscheiden. Die Berufungen sind zulässig. Zwar hat die Beklagte zu 1) ihre

Berufung erst am 26.3.08 begründet (Bl. 444 d.A.), obwohl ihr das Urteil am

16.1.2008 zugestellt worden ist und sie keinen ersten Verlängerungsantrag

gestellt hat. Indes hat der die Sache zunächst bearbeitende Senat die

Begründungsfrist auf den nur von der Klägerin gestellten Antrag auch für die

Beklagte bis zum 27.3.08 verlängert (Bl. 441 d.A.). Darauf kann die Beklagte

vertrauen (s. BGH, 22.10.97, VIII RB 32/97: Verlängerung auch ohne Antrag

wirksam).

In der Sache hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, während die Berufung

der Beklagten zu 1) unbegründet ist. Zu Recht hat das Landgericht einen

Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1) wegen eines von der Klägerin zu

vertretenden Werkmangels nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B bejaht. In der Verfehlung

der Anforderungen der §§ 34 Abs. 3, 29 Abs. 1 HBO i.d.F. v. 17.12.1998 liegt ein

Mangel des Werks. Nach § 34 Abs. 3 a.F. HBO sind Verkleidungen und Einbauten

aus brennbaren Baustoffen in Treppenräumen unzulässig. Bei der verwendeten

Holzwerkstoffplatte handelte es sich um einen brennbaren Baustoff. Diesen

Mangel hat die Klägerin auch zu vertreten. Zwar traf sie keine eigene Pflicht zur

Ausführungsplanung hinsichtlich des Baustoffs des Treppengeländers, da sie nach

§ 1 des Generalunternehmervertrags nur zur Erstellung der Ausführungsplanung

„auf der Grundlage der bereits erarbeiteten Entwurfspläne und der vorliegenden

Leitdetails“ verpflichtet war. Die Leitdetails wiederum waren hinsichtlich des

Treppengeländers von den Streithelfern zu 3) und 4) festgelegt. Die Klägerin war

aber nach § 3 Nr. 3 VOB/B und nach § 4 des Vertrags zur Prüfung der Planung der

Vorplanerin verpflichtet. Auch nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Unternehmerin

Bedenken gegen gelieferte Stoffe oder Bauteile mitzuteilen, woraus eine

Prüfungspflicht hinsichtlich der Geeignetheit der zu verwendenden Stoff folgt.

Diese Pflichten zur Überprüfung der ihr zur Verfügung gestellten Vorplanung hat

die Klägerin versäumt. Eine Prüfungspflicht der Klägerin ist auch nicht etwa deshalb

zu verneinen, weil sie sich auf etwa überlegene Fachkenntnisse der Vorplaner, der

Streithelfer zu 3) und 4), verlassen durfte. Denn sie hat sich in § 4 des zwischen

den Parteien geschlossenen Vertrags gerade zur Überprüfung von deren Planung

verpflichtet. Aus demselben Grund entfällt ein zu vertretender Werkmangel nicht

deshalb, weil das Geländer aufgrund der Bemusterung vom 11.12.02, an der auch

fachkundige Vertreter der Beklagten teilgenommen haben, freigegeben wurde.

Dadurch wurden die eigenen Pflichten der Klägerin nicht berührt. Die Klägerin hätte

die Fehlerhaftigkeit der Planung auch erkennen können. Zu Recht verweist das

Landgericht darauf, dass es sich bei der Brennbarkeit von Holzwerkstoffplatten um

einen augenfälligen Fehler handelt. Das ist auch nicht im Hinblick darauf anders zu

beurteilen, als es Holzwerkstoffplatten gibt, die nicht brennbar sind. Denn der

Sachverständige SV1, auf dessen im Parallelverfahren eingeholtes Gutachten sich

die Klägerin selbst bezieht, hat dargelegt, dass derartige nicht brennbare

Holzwerkstoffplatten äußerst unüblich sind. Daher handelt es sich bei der

Verwendung von Holzwerkstoffplatten um einen Fehler, dessen Feststellung keiner

besonderen, über allgemeines Bauunternehmerwissen hinausgehenden

Fachkenntnisse bedarf. Hier hat die Klägerin zudem neben den Prüfungspflichten

auch eigene Planungspflichten i.S.d. HOAI übernommen, so dass sie insoweit die

Anforderungen eines Architekten erfüllen musste. Von einem Architekten indes ist

sowohl die Kenntnis der einschlägigen Vorschriften der HBO über die im Einzelfall

zulässigen Baustoffklassen zu erwarten als auch die Kenntnis darüber, welcher

Baustoffklasse das zu verwendende Material angehört.

Damit ist die Klägerin der Beklagten zu 1) grundsätzlich zu Schadensersatz

verpflichtet. Sie muss sich allerdings das Mitverschulden der Streithelfer zu 3) und

4) nach §§ 254 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen. Soweit die Beklagte

zu 1) die Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte, die die Zurechnung

mitwirkenden Verschuldens des bauplanenden Architekten im Verhältnis des

Bauherrn zum bauleitenden Architekten abgelehnt haben, auf die hier zu

beurteilende Konstellation im Wege eines Erst-recht-Schlusses übertragen will,

dringt sie damit nicht durch. Nach dieser Rechtsprechung scheitert die

Erfüllungsgehilfeneigenschaft des planenden Architekten daran, dass keine

Verpflichtung des Bauherrn bestehe, dem bauleitenden Architekten mangelfreie

Pläne zur Verfügung zu stellen, um Baumängel zu verhindern (z.B. OLG Köln, Urteil

vom 12.9.1996, 18 U 171/95; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.1997, 22 U 68/97,

jeweils zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat jedoch zwischenzeitlich

gegenteilig entschieden: Der Besteller muss sich bei einer Inanspruchnahme des

bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels

das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers zurechnen lassen (BGH, Urteil

vom 27.11.2008, VII ZR 206/07, zitiert nach ibr-online). Diese Entscheidung war

dem Senat im Zeitpunkt der Abfassung des am Schluss der Sitzung vom

27.1.2009 verkündeten Beschlusses nicht bekannt. Der BGH betont in seiner

Entscheidung zu Recht, dass es im Rahmen von § 254 BGB nicht um die

Verletzung von Leistungspflichten des Bestellers gehe, sondern um die Verletzung

von Obliegenheiten, die der Besteller im eigenen Interesse wahrzunehmen habe.

Der BGH führt aus: Auch wenn der bauaufsichtsführende Architekt keinen

durchsetzbaren Anspruch gegen den Besteller habe, ihm einwandfreie Pläne zur

Verfügung zu stellen, so treffe den Besteller regelmäßig doch eine entsprechende

Obliegenheit, da der bauaufsichtsführende Architekt seine Aufgabe nur auf der

Grundlage mangelfreier Pläne sinnvoll wahrnehmen könne. Daran ändere sich

nichts dadurch, dass der bauaufsichtsführende Architekt verpflichtet sei, die ihm

überlassenen Pläne auf Fehler und Widersprüche zu überprüfen. Das Interesse des

Bestellers, durch Übergabe einwandfreier Pläne die Tätigkeit des

bauaufsichtsführenden Architekten möglichst zu erleichtern und auch auf diese

Weise auf die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks hinzuwirken, werde dadurch

nicht geringer. In der Überlassung fehlerhafter Pläne liege daher ein Verschulden

gegen sich selbst.

Diese Überlegungen greifen auch im hier zu beurteilenden Fall ein. Entgegen der

Meinung der Beklagten zu 1) liegt hinsichtlich der Annahme eines Mitverschuldens

kein entscheidender Unterschied in dem Umstand, dass die Klägerin nach dem

Generalunternehmervertrag eigene Planungsaufgaben hatte und nicht nur mit der

Bauüberwachung betraut war. Denn die Klägerin hatte die Ausführungsplanung

nicht im vollen Umfang, sondern ausdrücklich auf der Grundlage der Leitdetails zu

erbringen, deren Erstellung zum Umfang des von den Streithelfern zu 3) und zu 4)

geschuldeten Teils der Ausführungsplanung gehörte. Die Beklagte zu 1) hatte

damit der Klägerin diese Grundlage zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin konnte

indes nur sinnvoll weiter planen, wenn die Grundlage fehlerfrei war. Die Übergabe

einer einwandfreien Grundlage lag daher im eigenen Interesse der Beklagten zu 1).

An diesem Interesse ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin zur

Überprüfung der Vorplanung verpflichtet war (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008,

unter III 2 c bb [3]). Die Überlassung einer fehlerhaften Leitdetailplanung stellt

daher ebenso wie im Verhältnis zum bauüberwachenden Architekten ein

Verschulden gegen sich selbst dar.

Diese Konstellation ist auch eine andere als die vom Bundesgerichtshof im Urteil

vom 18.5.2000 (VII ZR 436/98, zit. nach juris) entschiedene, auf die sich die

Beklagte zu 1) bezieht. Dort war die Ausführungsplanung nacheinander an zwei

verschiedene Architekten in vollem Umfang vergeben, ohne dass vertraglich eine

Abhängigkeit der zweiten Planung von der ersten festgelegt war. Zu Recht hat der

BGH daher entschieden, dass ein Mangel in der Planung des ersten Architekten

den zweiten Architekten nicht entlaste, da dieser die Ausführungsplanung als

eigene Leistung geschuldet habe. Hier schuldete die Klägerin indes nicht die

Erstellung der Leitdetails; diese wurden ihr vielmehr von der Beklagten zu 1) zur

Verfügung gestellt.

Die Beklagte kann sich dem Mitverschuldenseinwand auch nicht unter Berufung

auf § 4 des Generalunternehmervertrags entziehen, wonach die Klägerin die

alleinige Verantwortung für Fehler auch der vorausgehenden Planung trifft. Denn

diese Regelung verstößt gegen §§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 1 BGB (vgl. OLG Karlsruhe,

Urteil vom 22.7.1982, 9 U 27/81, zit. nach juris). Bei der Klausel handelt es sich um

Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat

konkret unter Vorlage mehrerer Verträge vorgetragen, dass die Klausel durch den

Prozessbevollmächtigten der Beklagten entwickelt und mehrfach verwandt wurde

(Schriftsatz vom 22.8.2008). Das hat die Beklagte zu 1) nicht substantiiert

bestritten. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist ausreichend,

dass eine Partei die von einem Dritten für eine mehrfache Verwendung

formulierten Bedingungen benutzt (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 305, Rnr.

9). Das ist hier der Fall. Nach der Klausel würde den Unternehmer die alleinige

Haftung auch dann treffen, wenn der Besteller oder seine Erfüllungsgehilfen

vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben. Daher ist ein Verstoß gegen §

309 Nr. 7 BGB zu bejahen (s. OLG Karlsruhe, a.a.O. zum AGBG).

Die Bewertung des Mitverschuldensanteils der Beklagten zu 1) mit 60 % durch das

Landgericht begegnet keinen Bedenken. Die Streithelfer zu 3) und 4) haben mit

ihrer Fehlplanung die entscheidende Ursache für den Baumangel gesetzt; die

Verletzung der Überprüfungspflicht durch die Klägerin hat demgegenüber

geringeres Gewicht. Eine noch deutlichere Abstufung kommt indes im Hinblick auf

die Offenkundigkeit des Fehlers für beide Beteiligte und die ausdrücklich im Vertrag

verankerte Prüfungspflicht der Klägerin nicht in Betracht. Der Mithaftungsanteil der

Beklagten zu 1) ist auch nicht im Hinblick auf den Umstand zu erhöhen, dass die

von der Beklagten zu 1) eingesetzten Streithelfer zu 1) und 2) den

Planungsmangel ebenfalls nicht bemerkt haben. Dabei kann der zwischen den

Parteien streitige Umstand dahinstehen, ob die Streithelfer zu 1) und 2) auch die

Bauüberwachung schuldeten. Denn der bauüberwachende Architekt ist weder im

Verhältnis zum bauplanenden Architekten noch im Verhältnis zum Unternehmer

Erfüllungsgehilfe des Bauherrn (s. BGH, a.a.O., III 2 b). Nichts anderes gilt, wenn

die Streithelfer zu 1) und 2) lediglich mit den Leistungsphasen 6 und 7 betraut

gewesen sein sollten.

Der der Beklagten zu 1) anzulastende Mitverantwortungsanteil ist auch nicht

aufgrund eigenen Mitverschuldens weiter zu erhöhen. Solches meint die Klägerin

im Hinblick auf den Umstand, dass bei der Bemusterung vom 11.12.2002 ein

fachkundiger Vertreter der Beklagten zugegen gewesen sei, nämlich der

endvertretende Geschäftsführer der Beklagten zu 1), B, Fachhochschul-Professor

für Brandschutz. Im Zeitpunkt der Bemusterung waren die planerischen

Festlegungen indes bereits getroffen. Es bestand daher für die Beklagte zu 1)

keinerlei Veranlassung, auf Fragen der Zulässigkeit von Baustoffen überhaupt zu

achten. Zudem lassen Fachkenntnisse über die Brennbarkeit bestimmter

Baustoffe nicht zwingend auch auf entsprechende Kenntnisse in

bauordnungsrechtlicher Hinsicht schließen. Die Umplanung von Glasgeländern in

„konventionelle“ Geländer ist der Beklagten zu 1) bereits deshalb nicht als

Mitverschulden anzulasten, da diese in dem Zeitpunkt, als die Klägerin von der

Beklagten zu 1) beauftragt wurde, bereits lange erfolgt war.

Die Gesamtschadenshöhe beträgt 109.040,- €. Das ist der Betrag, der nach dem

im Parallelverfahren eingeholten Sachverständigengutachten zur

Mängelbeseitigung erforderlich ist. Diesen Betrag hat die Klägerin ihrer

Klageforderung auf restliche Vergütung zugrunde gelegt. Nach dem

erstinstanzlichen Urteil ist diese Schadenshöhe auch zwischen den Parteien

unstreitig gewesen (s. S. 11 d. Urteils). Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrem

Antrag auf Tatbestandsberichtigung nicht gewandt. Daher ist sie mit ihrem neuen

Vorbringen, die tatsächliche Schadenshöhe entspreche dem von den Parteien

„konsentierten“ Betrag von 133.468 € brutto, nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO

ausgeschlossen. Im Übrigen liegt in der Mitteilung des Ergebnisses der

Schlussrechnungsprüfung durch den Besteller in der Regel kein Anerkenntnis, so

dass er die Richtigkeit der Rechnung weiterhin bestreiten kann. Erwiesen ist die

Höhe der von der Beklagten zu 1) geschuldeten angemessenen Vergütung für den

Nachtrag lediglich im Umfang von 109.040,- €. Dem widerspricht auch nicht die

Erwägung des Senats im Parallelverfahren, dass die Beklagte zu 1) die (Teil-

)Zahlung auf die Rechnung der Klägerin im Verhältnis zu den Streithelfern zu 3)

und 4) grundsätzlich für erforderlich halten durfte, ohne gegen die ihr obliegende

Schadensminderungspflicht zu verstoßen. In dem hier im Rahmen der Widerklage

ausgetragenen Schadensersatzprozess zwischen den Parteien des Bauvertrags

hingegen kann sich die Beklagte durchaus darauf berufen, dass die

Vergütungsforderung der Klägerin zu hoch und der Gesamtschaden daher

niedriger ist.

Die Beklagte zu 1) hat der Klägerin auch nicht einen Teil der Forderung erlassen.

Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag ist es zu dem angestrebten Vergleich

unter Beteiligung aller Streithelfer nicht gekommen. Für einen Willen der Beklagten

zu 1), unabhängig vom Zustandekommen des Vergleichs der Klägerin von

vornherein einen Teil ihrer Schuld zu erlassen, gibt es keine Anhaltspunkte.

Ausgehend von einer Gesamtschadenshöhe von 109.040,- € und einer

Haftungsverteilung von 40 % zu 60 % zu Lasten der Beklagten zu 1) entfällt damit

auf diese ein Anteil von 65.424,- €, den sie selbst tragen muss. Dieser Betrag ist

von der bereits an die Klägerin geleistete Summe von 100.100,46 € zu

subtrahieren. Als Differenz ergibt sich ein Betrag von 34.676,46 €, den die Klägerin

an die Beklagte zu 1) zurückzahlen muss. Dass das Landgericht zu hiervon

verschiedenen Zahlen gelangt ist, beruht im Wesentlichen darauf, dass die

Subtraktion von dem Gesamtschadensbetrag erfolgt ist.

Die an die Beklagte zu 1) zu zahlende Summe reduziert sich dabei nicht nochmals

wegen des Betrags von 57.405,- €, in dessen Höhe sie im Parallelprozess den

Streithelfern gegenüber die Aufrechnung erklärt hat. Denn dieser Betrag ist bereits

in dem Anteil von 60 % enthalten, den sich die Beklagte zu 1) nach §§ 254 Abs. 2

S. 2, 278 BGB aufgrund des ihr zuzurechnenden Mitverschuldens anrechnen

lassen muss.

Der Anspruch der Beklagten zu 1) ist entgegen der Meinung der Klägerin nicht

deshalb noch weiter zu kürzen, weil es sich bei den Mehrkosten für ein nicht

brennbares Geländer um Sowiesokosten handele. Bereits der Ansatz der Klägerin

ist unzutreffend, da die Mehrkosten von 70.000 DM nur das ursprünglich geplante

Glasgeländer betrafen. Sollte die Klägerin hingegen meinen, das konkret

eingebaute nicht brennbare Geländer habe derartige Mehrkosten verursacht, fehlt

es trotz des entsprechenden Bestreitens der Beklagten zu 1) an einem

hinreichend substantiierten Vortrag der Klägerin und auch an einem Beweisantritt.

Umgekehrt kann die Beklagte zu 1) keine weiteren Ansprüche gegen die Klägerin

auf ihr Hilfsvorbringen stützen, aufgrund dessen sie nach der Erklärung ihres

Prozessbevollmächtigten Minderung hinsichtlich der Wertdifferenz zwischen dem

geplanten Holzwerkstoffgeländer und dem ausgeführten Fermacellgeländer

geltend macht. Bei einer auf Minderung gestützten Rückforderung handelt es sich

im Vergleich zum Schadensersatzbegehren um einen anderen Streitgegenstand,

damit um eine eventuelle Klagehäufung, die in der Berufungsinstanz nur unter den

Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist. Aufgrund der rügelosen Einlassung

der Klägerin ist deren Einwilligung zwar zu bejahen; entgegen der Auffassung der

Beklagten zu 1) handelt es sich bei der Behauptung zu der Wertdifferenz aber um

neues Tatsachenvorbringen. Dieses ist auch nicht dadurch bereits Gegenstand

erster Instanz gewesen, dass sich Ausführungen zu den Kosten eines

Fermacellgeländers in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten des

Sachverständigen SV1 vom 8.3.2006 finden. Für die Berufung ist dieser Streitstoff

daher nicht „ohnehin“ nach § 529 ZPO zugrunde zu legen (§ 533 Nr. 2 ZPO).

Ein derartiger Antrag, mit dem Minderung geltend gemacht werden soll, wäre im

Übrigen auch unbegründet. Zum einen kann Minderung nicht neben

Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht werden. Zum anderen

handelt es sich bei der Verwendung von Fermacell nicht um einen Werkmangel

i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB. Die Parteien haben sich vielmehr auf dieses Material

geeinigt, so dass Fermacell nachträglich zur Sollbeschaffenheit bestimmt wurde.

Möglicherweise hätte die Beklagte zu 1) einen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B auf

nachträgliche Vereinbarung einer angemessenen Vergütung gehabt. Einen

solchen Anspruch hat sie jedoch nicht geltend gemacht.

Die Entscheidung über die Zinspflicht folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97, 100 Abs. 1, 2, 101, 516 Abs. 1 ZPO.

Der Senat ist dabei davon ausgegangen, dass nur die Beklagte zu 1), nicht aber

die Beklagte zu 2) Widerklage gegen die Klägerin erhoben hat. So ist der

Widerklageantrag ausweislich des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils darauf

gerichtet, die Klägerin zu verurteilen, an „die Beklagte“ 100.100,46 € zu zahlen

(s.a. Widerklageschriftsatz vom 22.3.2007). Da die Beklagte zu 2) als persönlich

haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1) offenkundig keine eigenen

Ansprüche gegen die Klägerin hat, konnte mit dem Singular „die Beklagte“ nur die

Beklagte zu 1) gemeint sein. Diese Auslegung wird durch das erstinstanzliche

Urteil nicht in Frage gestellt, da dieses insgesamt – auch im Tenor – nur von einer

einzigen Beklagten ausgeht. Ungeachtet dessen ist die Beklagte zu 2) bis zur

Rücknahme ihrer Berufung am Berufungsverfahren beteiligt gewesen. Denn

ausweislich der Berufungsschrift vom 8.2.2008 hat ausdrücklich auch die Beklagte

zu 2) (eine mangels Beschwer unzulässige) Berufung gegen das Urteil des

Landgerichts eingelegt, was indes an der oben erörterten Auslegung nichts ändert.

Die Beteiligung der Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz ist jedoch auf den von

ihr verfolgten Antrag (Verurteilung zur Zahlung von 56.064,46 €) beschränkt

gewesen; an der Berufung der Klägerin war sie als Konsequenz der nur von der

Beklagten zu 1) erhobenen Widerklage nicht beteiligt.Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.Die Revision gegen

das Urteil ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert

(§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.