Urteil des OLG Frankfurt vom 17.07.2007, 11 U 53/06

Entschieden
17.07.2007
Schlagworte
Treu und glauben, Marke, Anteil, Händler, Provision, Beendigung, Hersteller, Unternehmer, Aufteilung, Handelsvertreter
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 1. Kartellsenat

Norm: § 89b HGB

Entscheidungsdatum: 17.07.2007

Aktenzeichen: 11 U 53/06 (Kart)

Dokumenttyp: Urteil

Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers: Berücksichtigung von Überführungskosten sowie Prämien

und Boni: Billigkeitsabzug wegen Nichtannahme eines Folgevertrages

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main 13. Kammer für Handelssachen - vom 26.07.2006 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten und der Berufung der Klägerin verurteilt, an die Klägerin 26.410,81 nebst 5% Zinsen vom 01.10.2003 bis 18.10.2004 sowie Zinsen in Höhe von 8% - Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.10.2004 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 77% und die Beklagte 23%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können eine Vollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1Die Parteien streiten über einen Ausgleichsanspruch der Klägerin als Vertragshändlerin.

2Die Beklagte ist Herstellerin von Y1-Neufahrzeugen und den dazugehörigen Ersatz- und Austauschteilen. Die Klägerin war seit Oktober 1992, zuletzt auf Grundlage des Y1-Vertragshändlervertrages vom 01.01.1997 (Anlage K 1) als Vertragshändlerin für die Beklagte im Bereich Pkw und Nutzfahrzeuge tätig.

3Mit Schreiben vom 20.03.2002 kündigte die Beklagte den Händlervertrag ordentlich zum 30.09.2003 (Anlage K 2). Den ihr angebotenen Abschluss eines neuen Vertragshändlervertrages ab 01.10.2003 lehnte die Klägerin ab. Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 01.10.2003 einen Vertrag für Y1-Service- Partner, auf dessen Grundlage die Klägerin einen autorisierten Servicebetrieb für die Beklagte fortführt.

4Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.10.2003 meldete die Klägerin einen Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB dem Grunde nach an (Anlage K 5). Mit Schreiben vom 26.02.2004 konkretisierte sie den Ausgleichsanspruch der Höhe nach (Anlage K 6). Die Beklagte verweigert eine Ausgleichszahlung, weil die Klägerin den Abschluss eines neuen Händlervertrages abgelehnt hat.

5Die Klägerin hat in der Vorinstanz zuletzt 113.362,96 nebst Zinsen gefordert.

6Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 43.505,75 nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zunächst die Summe der Einkaufspreise von der Summe der Verkaufspreise subtrahiert und hierauf den Anteil der berücksichtigungsfähigen Boni am Stammkundenumsatz addiert. Von dieser Zwischensumme II hat es die Anteile der auf der Basis der unverbindlichen Preisempfehlungen zu berechnenden Provisionen für Stammkundengeschäfte abgezogen, die handelsvertreteruntypisch sind (Zwischensumme III). Die Zwischensumme III hat es mit 5 auf die Dauer des Prognosezeitraums hochgerechnet und im Rahmen der Billigkeitsprüfung die so gewonnene Zwischensumme IV unter verschiedenen Gesichtspunkten, wie etwa der Sogwirkung der Marke, reduziert.

7Wegen der Einzelheiten zur Begründung und der tatsächlichen Feststellungen in erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 26.07.2006 Bezug genommen.

8Gegen das den Parteien am 27.07.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 07.08.2006 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung am 27.10.2006 begründet (Bl. 549). Die Beklagte hat am 14.08.2006 Berufung eingelegt und diese am 11.09.2006 begründet (Bl. 498).

9Die Klägerin begründet ihre Berufung im Wesentlichen wie folgt:

10 Das Landgericht habe den Kunden Z1 (Nr. ... Anlage K 42 ) zu Unrecht nicht als Mehrfachkunden anerkannt. Z1 sei der Bruder des Vorkäufers und aufgrund des Näheverhältnisses zum Erstkäufer als Mehrfachkunde anzuerkennen. Insoweit habe das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass sie, die Klägerin, für ihre Behauptung keinen Beweis angeboten habe (Rüge aus § 139 ZPO).Der nunmehr angebotene Zeugenbeweis sei daher nicht verspätet ( Bl. 561 d.A.).

11 In methodischer Hinsicht sei bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs die unverbindliche Preisempfehlung (UPE) zugrunde zulegen. Der insoweit ermittelte relative Rohertrag sei ins Verhältnis zum Mehrfachkunden UPE-Umsatz zu setzen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Umsatzes sei die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers. Denn der Anteil des übertragenen Kundenstammes, von dem Folgebestellungen zu erwarten seien, könne nur anhand der neutralen unverbindlichen Preisempfehlung ermittelt werden. Dem Umstand, dass die Klägerin den Kunden einen Nachlass auf die UPE eingeräumt hat, werde dadurch Rechnung getragen, dass der anhand der UPE abstrakt errechnete Mehrfachkundenanteil auf den individuell errechneten Rohertrag bezogen werde (Bl. 562).

12 Schließlich erhebt die Klägerin gegen die Berechnung des Landgerichts grundlegende Bedenken, soweit dieses eine Kürzung in Höhe von 2,5 % auf der Basis der unverbindlichen Preisempfehlung in Abzug gebracht hat. Richtigerweise habe nach Ansicht der Klägerin bei der Ermittlung des Abschlags in Höhe von 2,5 % allein der Mehrfachkunden-Verkaufsumsatz zugrunde gelegt werden dürfen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Umsatzes müsse die unverbindliche Preisempfehlung (UPE) des Hersteller sein. Nachlässe gegenüber der unverbindlichen Preisempfehlung seien im Rahmen der Bestimmung des Rabattsatzes zu berücksichtigen. Aus diesem unterschiedlichen Ansatz ergibt sich nach Darstellung der Klägerin bei der Mehrfachkundenprovision ein Unterschied von 10.282,91 (Bl. 562, 563 d. A.).

13 Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht einen Billigkeitsabschlag in Höhe von insgesamt 55 % vorgenommen (Bl. 563 ff. d. A.).Die nach Ansicht der Klägerin insoweit darlegungspflichtige Beklagte sei jeglichen Beweis dafür schuldig geblieben, dass von der Marke Y1 eine Sogwirkung ausgehe. Ohne jede Grundlage habe das Landgericht daher eine Sogwirkung der Marke in Höhe von 25 % in Ansatz gebracht. Zu Unrecht habe das Landgericht einen Abschlag von 5 % mit der Begründung vorgenommen, dass die Klägerin weiterhin mit Neufahrzeugen der Marke Y1 handele. Konkrete Y1-Neufahrzeuge würden über die Homepage der Klägerin nicht angeboten. Für die Höhe des Ausgleichsanspruches könne es auch nicht darauf ankommen, ob die Klägerin weiterhin im Servicebereich für die Beklagte tätig sei. Ein Billigkeitsabschlag für den im Anschluss abgeschlossenen Servicevertrag sei daher durch das Landgericht ebenfalls zu Unrecht vorgenommen worden. Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich einen Billigkeitsabschlag von 15 % vorgenommen, weil sie, die Klägerin während der

Billigkeitsabschlag von 15 % vorgenommen, weil sie, die Klägerin während der Laufzeit des Vertrages bereits Fahrzeuge der Marke Y2 vertrieben und nach Beendigung des Händlervertrages die Fabrikate Y3 und Y4 aufgenommen habe. Zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung sei nicht absehbar gewesen, dass sie, die Klägerin, zwei weitere Fabrikate im Abstand von 4 bzw. 11 Monaten nach Vertragsbeendigung aufnehmen werde. Da einzig und allein auf die Umstände zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung abzustellen sei, könne dieser Umstand im Rahmen der Prognoseberechnung nicht berücksichtigt werden. Hinsichtlich des Fabrikats Y2 habe sie, die Klägerin, 6 Jahre lang einen Kundenstamm aufgebaut, der bereits gesättigt gewesen sei, so dass ein „Umhängen“ von Y1-Kunden auf das Fabrikat Y2 nicht möglich gewesen wäre. Darüber hinaus handele es sich bei dem Fabrikat um ein reines Nutzfahrzeug, während das Nutzfahrzeuggeschäft bei der Beklagten lediglich ein Nischenbereich sei. Daher sei nicht ersichtlich, inwieweit ihr aufgrund des fortgeführten Y2-Vertriebs weniger Nachteile im Bereich des Y1- Neufahrzeugvertriebs verbleiben sollten.

14 Schließlich sei der weitere Abschlag in Höhe von 5 % wegen Nichtannahme des Folgevertrages zu Unrecht vorgenommen worden. Wegen der aufgrund der Unzumutbarkeit des Folgevertrages kaufmännisch notwendigen Ablehnung des Vertragsangebotes könne kein Billigkeitsabschlag vorgenommen werden.

15 Die Klägerin beantragt,

16unter Abänderung des am 26.07.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt, Az. 3-13 O 127/04, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 68.507,21 nebst 5 % Zinsen p.a. hieraus seit dem 01.10.2003 bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung, Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem Zeitpunkt der Klageerhebung zu zahlen.

17 Die Beklagte beantragt,

18die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil insoweit unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags. Zu ihrer eigenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor:

19 Der Klägerin stehe ein Ausgleichsanspruch entsprechend § 89 b Abs. 3 Ziffer 1 HGB schon dem Grunde nach nicht zu, weil sie den Abschluss eines Händler- Folgevertrages abgelehnt habe. Zwar habe sie, die Beklagte, den früheren Händlervertrag gekündigt. Die Klägerin habe das Vertragsverhältnis aber aus freien Stücken nicht fortgesetzt, weshalb die Ablehnung der Fortsetzung mit einer den Ausgleichsanspruch ausschließenden Eigenkündigung gem. § 89 b Abs. 3 Ziffer 1 HGB gleichzusetzen sei.

20 Hinsichtlich der Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Höhe nach durch das Landgericht beanstandet die Beklagte, dass das Landgericht Überführungskosten als händlertypische Kosten nicht in die Berechnung des Ausgleichsanspruches habe einfließen lassen dürfen, so dass von Einkaufspreisen in Höhe von insgesamt 423.816,30 auszugehen sei. Dieser Betrag ergebe sich, wenn die um die Überführungskosten korrigierten Einkaufspreise (Anlage B 43) addiert würden (Bl. 503 d. A.).

21 Auch die Verkaufspreise habe das Landgericht nicht korrekt ermittelt. Hinsichtlich des Geschäfts mit dem Kunden Z2 (Kd.-Nr. ...) habe die Klägerin zusätzlich zu den werksseitig gelieferten Sportsitzen und Spoilern hinten weitere Sportsitze und Spoiler in Höhe von 392,24 geliefert. Dabei handele es sich um nachträglich verkauftes Zubehör, das nicht ausgleichsfähig sei. Denn sie, die Beklagte, schulde diesbezüglich keinen Rabatt (Bl. 504 d. A.).

22 Zu korrigieren sei auch der Verkaufspreis betreffend das Verkaufsgeschäft Z3 (Kd.-Nr. ...) um 341,81 (Bl. 504). Danach ergebe sich ein Rohertrag in Höhe von lediglich 1.271,56 €.

23 Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Kunden Z4 R1 GmbH und Q1 GmbH um Großkunden handele und Großkundengeschäfte mittels Sonderkonditionen besonders subventioniert würden. Es entspreche nicht der Billigkeit, die mit diesen Kunden erzielten Beträge vollumfänglich in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs einfließen zu lassen. Insoweit überlasse sie, die Beklagte, es dem Ermessen des Senats, welchen Anteil der mit diesen Kunden erzielten Erträge er berücksichtige 287 ZPO).

24 Zu Unrecht erhöhe das Landgericht den Rohertrag um Zahlungen wie Verkaufshilfen, Prämien und Boni. Derartige Verkaufshilfen, Prämien und Boni seien nur zugunsten des Händlers zu berücksichtigen, wenn und soweit er einen vertraglichen Anspruch habe, sie nach ihrer Zweckbestimmung nicht an den Kunden weitergereicht werden müssten und sie sich als ein Entgelt gerade für die werbliche Leistung darstellten.

25 Insoweit ignoriere das Landgericht die Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main(OLG Frankfurt 5 U 227/02, 5 U 173/99). Der Händlervertrag hebe hinsichtlich der Zusatzleistungen eindeutig und unmissverständlich deren freiwilligen Charakter hervor. Auf die Branchenüblichkeit komme es dagegen nicht an. Selbst wenn die freiwillige Gewährung von Verkaufshilfen, Prämien und Boni branchenüblich sei, führe dieser Umstand nicht zu vertraglichen Ansprüchen im Verhältnis der Parteien.

26 Die geltend gemachten Prämien, Verkaufshilfen und Treueboni habe das Landgericht auch deshalb nicht ansetzen dürfen, weil die Beklagte sie der Klägerin ausdrücklich mit der Zweckbestimmung gewährt habe, sie im Rahmen der Verkaufsförderung als besonderen Rabatt an den Kunden weiterzureichen. Solche Leistungen aber stellten bereits denklogisch keine ausgleichspflichtige Vergütung des Händlers dar. Es sei anerkannt, dass ein Provisionsverlust im Sinne von § 89 b Abs. 1 Ziffer 2 HGB hinsichtlich abgrenzbarer durchlaufender Posten nicht vorliege (Bl. 508 d. A.). Zahlungen im Rahmen von zeitlich befristeten Sonderaktionen seien daher nicht ausgleichsfähig. Das Landgericht habe ferner übersehen, dass Verkaufshilfen, Prämien und Boni nach der Rechtsprechung nur dann ausgleichspflichtig seien, wenn und soweit sie gerade für die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des Vertragshändlers und nicht für händlertypische oder verwaltende Tätigkeiten gewährt würden (Bl. 510 d. A.).

27 Anders als das Landgericht gemeint habe, sei nach allem im Ergebnis nur ein unbereinigter Mehrfachkunden-Rohertrag in Höhe von 4.304,26 zu berücksichtigen.

28 Zutreffend gehe das Landgericht dem Grunde nach davon aus, dass der Rohertrag um den Vergütungsbestandteil für händlertypische und verwaltende Leistungen zu bereinigen sei. Der Kostenabzug in Höhe von 2,5 % des Stammkundenumsatzes sei indes zu niedrig. Bei richtiger Betrachtung sei festzustellen, dass die Klägerin im letzten Vertragsjahr mit Mehrfachkunden keine positiven Roherträge erzielt habe. Auch aus diesem Grund sei ein Ausgleichsanspruch nicht geschuldet. In der Rechtsprechung sei ein Kostenansatz von 8,7 % bzw. 6,61 % für zutreffend erachtet worden (Bl. 512 d. A.). Anzusetzen seien hier 5,86 % (Bl. 513 d. A.). Dabei habe das Landgericht die Abstufungen in der Darlegungs- und Beweislast nach der Rechtsprechung des BGH nicht berücksichtigt (Bl. 514 f. d. A.).

29 Zu Unrecht habe das Landgericht den bereinigten Mehrfachkunden-Rohertrag mit dem Faktor 5 multipliziert. Dabei sei die anzusetzende Abwanderungsquote unberücksichtigt geblieben. Sie sei entweder linear von 20 bis 25 % oder degressiv von 25 % im ersten bis jeweils 90 % im vierten und fünften Prognosejahr zu berücksichtigen. Etwas anderes gelte nur, wenn die Mehrfachkundenquote des jeweiligen Händlers über einen längeren Zeitraum vor Vertragsbeendigung annähernd konstant geblieben sei. Nur dann könne ohne Berücksichtigung einer konkreten Ab- und Zuwanderungsquote ein Prognosefaktor 5 angesetzt werden. Maßgeblich dafür seien aber die Mehrfachkundenerträge in den einzelnen Jahren. Mithin habe das Landgericht prüfen müssen, ob auch die Mehrfachkundenerträge in den letzten 5 Vertragsjahren annähernd konstant gewesen seien. Stattdessen habe das Landgericht auf die Mehrfachkundenumsätze abgestellt und dabei die von der Klägerin behaupteten Zahlen ungeprüft übernommen. Diese Zahlen wiesen keinerlei Konstanz auf, wie das Landgericht selbst (LGU 16) festgestellt habe. Stattdessen habe das Landgericht die Konstanz mit den Umsätzen der letzten 4 Vertragsjahre begründet, was der Rechtsprechung des BGH eindeutig widerspreche. Richtigerweise habe das Landgericht den in den Umsätzen zu erkennenden Abwärtstrend berücksichtigen und zusätzlich zu einer pauschal angesetzten Abwanderungsquote eine zu prognostizierende Umsatzminderung ansetzen müssen. Insoweit sei hier ein jährlicher Abzug von 8 % vorzusehen gewesen. Das Landgericht habe zumindest im Zuge einer Gegenrechnung eine Abwanderungsquote und zugleich eine Zuwanderungsquote entsprechend der Mehrfachkundenquote ansetzen müssen. Richtigerweise ergäbe sich daraus ein unbereinigter Rohertrag in Höhe von 7.526,93 (Bl. 522 d. A.).

30 Soweit das Landgericht wegen der Sogwirkung der Marke einen Abzug von 25 % vorgenommen hat, greift die Beklagte das Urteil nicht an. Indessen, so meint die Beklagte, sei der Billigkeitsabzug für die Weiternutzung des Kundenstamms für die Konkurrenzmarken Y4, Y2 und Y3 in Höhe von 15 % zu niedrig ausgefallen. Aufgrund des Mehrmarkenhandels stelle sich die Frage, ob der Beklagten überhaupt noch Unternehmervorteile im Sinne von § 89 b Abs. 1 Ziffer 1 HGB verblieben. Denn es sei zu erwarten, dass die Klägerin ihre bisherigen Y1-Kunden „mitnehme“ und für die von ihr weitergeführten Marken akquiriere. Darüber hinaus stelle sich die Frage, ob der Händler überhaupt noch auszugleichende Nachteile erleide. In solchen Fällen sei der vollständige Entfall des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt (Bl. 523 d. A.). Denn es sei ein Billigkeitsabzug in Höhe von 10 25 % allein wegen der Nutzung des Kundenstamms im Servicebereich gerechtfertigt (Bl. 524 f. d. A.). Darüber hinaus sei der Billigkeitsabzug aufgrund des fortgesetzten unautorisierten Vertriebs von Y1-Neufahrzeugen durch die Klägerin zu gering ausgefallen. Sie, die Beklagte, habe belegt (Anlagen B 15, B 34), dass die Klägerin nach Beendigung des Händlervertrages Y1-Neufahrzeuge unautorisiert verkaufe.

31 Ein weiterer Billigkeitsabschlag sei wegen der überhöhten Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen im Zuge des Neuwagenverkaufes in Höhe von 10 15 % anzusetzen (Bl. 527 d. A.).

32 Zu Recht habe das Landgericht zwar der Ablehnung des Folgevertrages im Rahmen des Billigkeitsabzuges Bedeutung beigemessen, mit einem Billigkeitsabzug in Höhe von 5 % der Ausnahmesituation aber nicht ausreichend Rechnung getragen.

33 Abschließend stelle sich die Frage, ob der Ausgleichsanspruch nicht allein schon aus Billigkeitsgründen vollumfänglich zu versagen sei, weil die Klägerin ihren Kundenstamm im Service sowie beim Verkauf von Y1-Neufahrzeugen und auch der weiteren Vertragsmarken nutze. Sie führe einen gut eingerichteten Händlerbetrieb am gleichen Ort und unter gleichem Namen weiter. Wenigstens im Zusammenhang mit den weiteren Aspekten Sogwirkung der Marke, überhöhte Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen und Ablehnung des Folgevertrages sei ein vollständiger Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt.

34 Die Beklagte beantragt zu ihrer Berufung,

35das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.07.2006, zugestellt am 27.07.2006, 3/13 O 127/04, abzuändern und die Klage abzuweisen.

36 Die Klägerin beantragt insoweit

37die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

38 Sie tritt der Berufung der Beklagten im Einzelnen entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil in diesem Umfang, wobei sie zuletzt Abzüge von den Verkaufspreisen hinsichtlich der Kunden Z2 und Z3 unstreitig gestellt hat.

39 Ergänzend wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

40 II. Beide Berufungen sind zulässig. Diejenige der Beklagten hat teilweise Erfolg, die Berufung der Klägerin bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

41 A. Berufung der Beklagten

42 1.) Der Ausgleichsanspruch der Klägerin ist nicht in entsprechender Anwendung des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgeschlossen, weil die Klägerin den Abschluss eines Folgevertrages abgelehnt hat. Lehnt der Vertragshändler bei einer Änderungskündigung das Angebot des Unternehmers zur Fortsetzung des Vertrages zu geänderten Bedingungen ab, so steht dies einer Kündigung des Vertragshändlers im Sinne des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht gleich. Auf die Gründe, die den Unternehmer zur Änderungskündigung veranlasst haben, kommt es hierfür ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die angebotene Vertragsänderung für den Vertragshändler zumutbar war (BGH DB 2007, 1020).

43 2.) Zu Unrecht will die Beklagte bei der Ermittlung der Einkaufspreise der Klägerin die Überführungskosten in der Weise berücksichtigen, dass die

die Überführungskosten in der Weise berücksichtigen, dass die Überführungskosten zu den Einkaufspreisen hinzugerechnet werden und damit im Ergebnis den Rohertrag schmälern.

44 Zwar sind nach der Rechtsprechung des BGH u.a. die Kosten für die Herbeiführung und das Herrichten der Fahrzeuge als variable Verkaufskosten bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen, weil es sich um nicht dem gesetzlichen Leitbild der Handelsvertretertätigkeit entsprechende Kostenfaktoren handelt (BGH NJW 96, 2302; vgl. auch Hollmann, BB 85, 1023; Thume, BB 98, 1425, 1431; Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag, 3. Aufl. Rn. 775). Gemeint ist damit aber, dass aus dem Händlerrabatt die sog. händlertypischen Bestandteile herauszurechnen sind. Beim Ansatz der Überführungskosten geht es aber nicht um Bestandteile des Händlerrabatts, sondern um durchlaufende Kosten. Die Transportkosten sind deshalb weder bei der Ermittlung des Einkaufsumsatzes noch bei der Ermittlung des Verkaufsumsatzes zu berücksichtigen. Insbesondere besteht kein Anlass, diese Kosten nur zu Lasten der Klägerin auf der Ausgaben-, nicht aber der Einnahmenseite zu berücksichtigen.

45 3.) Soweit die Beklagte hinsichtlich des Verkaufs Nr. ... an den Kunden Z2 gerügt hat, das Landgericht habe bei dem Verkaufserlös einen Betrag in Höhe von 392,24 wegen mitverkauften Zubehörs (Sportsitze, Spoiler) zu Unrecht berücksichtigt, hat die Klägerin diesen Einwand zuletzt akzeptiert. Auszugehen ist deshalb nur von einem Verkaufspreis in Höhe von 24.939,15 (Schriftsatz vom 18.05.2007, S. 3 = Bl.736 d. A). Damit ist der vom Landgericht ermittelte Rohertrag um 392,24 zu reduzieren. Entsprechendes gilt für den Verkauf Nr. ... (Z3), was zu einer weiteren Korrektur in Höhe von 341,81 führt. Daraus folgt eine Korrektur des vom Landgericht ermittelten Rohertrags um insgesamt 734,05 auf 5.650,99 €.

46 Hinsichtlich der Großkunden Z4 R1 GmbH und Q1l GmbH wendet sich die Beklagte nicht grundsätzlich gegen die Berücksichtigung der Erträge, sondern meint, es entspreche nicht der Billigkeit, die mit diesen Kunden erzielten Erträge vollumfänglich in den Ausgleichsanspruch einfließen zu lassen. Auch wenn sich ein Großkunde zunächst unmittelbar an den Hersteller gewendet hat, kann die Weiterbearbeitung Angebotserstellung, weitere Verhandlungen und sonstige Kundenkontakte unter dem Gesichtspunkt der Mitursächlichkeit für die Werbung der Kunden in Betracht kommen. In welchem Umfang der übertragene Kundenstamm für die Vorteile des Unternehmers ursächlich war und in welcher Weise die Wirkung der Marke, ist ggfs. bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen (BGH DB 86, 1069; NJW 83, 2877). Allerdings ermöglicht der nur pauschale Vortrag der Beklagten zu den beiderseitigen Verursachungsbeiträgen keine Schätzung des Werbungsanteils der Klägerin gem. § 287 ZPO.

47 4.) Der Betrag der vom Landgericht berücksichtigten Verkaufshilfen, Prämien und Boni (24.705,73 €) ist wie die Klägerin nunmehr ebenfalls einräumt - hinsichtlich der für den Kunden Z1 gewährten Verkaufshilfen um 1.331,65 zu reduzieren.

48 Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht und in Übereinstimmung mit der soweit ersichtlich überwiegenden Rechtsprechung alle Prämien und Boni bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs berücksichtigt. Dem folgt der Senat. Dafür spricht, dass der Händler diese Vergütungsbestandteile bei der Kalkulation seiner Verkaufspreise bereits berücksichtigt hat und die Einnahmen aus Bonuszahlungen und Prämien zur festen Kalkulation der Händler gehören. Es handelt sich dabei nicht um händlertypische Rabattanteile und nicht um Vergütungen, die dem Händler für verwaltende Tätigkeit freiwillig gewährt werden und die deshalb nicht berücksichtigungsfähig sind. Die Boni stellen vielmehr eine Vergütung für die dem Handelsvertreter vergleichbare werbende Tätigkeit des Händlers dar. Sie dienen dem Zweck, den Absatz im Allgemeinen oder im Besonderen zu fördern. Derartige Zusatzprovisionen werden auch Handelsvertretern aus derselben Motivationslage heraus seitens der Unternehmer gewährt. Auf die mangelnde vertragliche Festlegung, auf die die Beklagte abstellt, kommt es dabei nicht an. Derartige Bonuszahlungen sind nicht nur bei der Beklagten, sondern bei vielen anderen Kfz- Herstellern üblich. Diese jahrelange Übung hat zu mehr oder minder gesicherten Einkünften seitens des Händlers geführt, die für den Händler mit Beendigung des Vertrages entfallen. Aufgrund der jahrelangen Übung lässt sich auch mit der für die Prognoseentscheidung erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Klägerin Boni in annähernd gleichem Umfang auch in den folgenden fünf Jahren verdient hätte ( OLG Köln, Urteil v. 02.03.2001 19 U 120/00; Vogels/Köhnen, Hdb. Vertriebsrecht, Vertragshändlerrecht § 3 Rn. 515 m.w.N.). Ergänzend kann insofern

Vertriebsrecht, Vertragshändlerrecht § 3 Rn. 515 m.w.N.). Ergänzend kann insofern auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden, denen sich der Senat anschließt.

49 5.) Das Landgericht hat im Ansatz zutreffend - angenommen, der von ihm ermittelte Rohertrag sei um die in den Provisionen enthaltenen handelsvertreteruntypischen Anteile auf der Basis der unverbindlichen Preisempfehlung zu kürzen. Diese Kürzung sei erforderlich, um diejenigen Teile des Rabatts (Provision) herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund seiner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat. Die Beklagte rügt indes zu recht, dass der vom Landgericht vorgenommene Abzug in Höhe von 2,5 % des Stammkundenumsatzes auf der Basis der unverbindlichen Preisempfehlung zu niedrig ist.

50 Dafür spricht schon, dass das Landgericht offenbar nicht zwischen den abzuziehenden Provisionsanteilen für händlertypische Leistungen und den von dem ausgleichspflichtigen Rabattkern abzuziehenden Verwaltungskosten unterscheidet.

51 Zwar ist der Abzug von 2,5 % wegen händlertypischer und verwaltender Leistungen in vergleichbaren Fällen durchaus verbreitet. Gemeint ist damit aber in der Regel der Anteil von Verwaltungskosten an der Kernprovision, der auch bei einem Handelsvertreter nicht berücksichtigt würde. Bei der vorab vorzunehmenden Bereinigung der Provision um händlertypische Bestandteile entfällt in aller Regel ein höherer Anteil des Rohertrags auf diese Vergütungsbestandteile ( vgl. etwa BGH Urteil v. 22.3.2006, VIII ZR 173/04). Zu Unrecht hat das Landgericht deshalb den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten als nicht ausreichend erachtet.

52 Ob und inwieweit in der Provision eines Handelsvertreters bzw. dem Rabatt eines Vertragshändlers auch Vergütungsanteile für vermittlungsfremde Tätigkeiten enthalten sind, richtet sich grundsätzlich nach der vertraglichen Vereinbarung, die der Tätigkeit des Vertragshändlers zugrunde liegt (BGH NJW-RR 03, 821 und ständige Rechtsprechung). Haben die Parteien wie hier keine Vereinbarungen darüber getroffen, mit welchem Anteil der zu zahlenden Provisionen werbende Tätigkeiten einerseits und verwaltende Tätigkeiten andererseits vergütet werden, so ist davon auszugehen, dass nach der Vorstellung der Parteien die Provisionsanteile dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten entsprechen sollen. Dabei obliegt es dem Unternehmer, darzulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist, wenn er von der Beurteilung seines Vertragspartners abweichen will. Er muss dann substantiiert darlegen, welche Aufteilung der an den Vertragshändler gezahlten Vergütung auf die vertraglich übernommenen verwaltenden Tätigkeiten und die durch die Provision abgegoltenen Betriebskosten einerseits und die werbende Tätigkeit des Händlers andererseits dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden Tätigkeiten zu verwaltenden Tätigkeiten entspricht (BGH a. a. O.).

53 Die Beklagte hat hierzu auf die Finanzberichtsdaten der Klägerin abgestellt und gemeint, nach der Rechtsprechung des BGH seien Vertriebskosten zu 100 %, Personalkosten zu 10 % und Blockkosten zu 80 % als händlertypische und verwaltende Leistungen abzugsfähig (Bl. 379 d.A.). Danach hat die Beklagte an anrechenbaren händlertypischen und verwaltenden Leistungen insgesamt einen Betrag von 115.275,00 errechnet, was bezogen auf das gesamte Neuwagengeschäft einem Margenanteil von 5,86% entspricht.

54 Die Klägerin hat diese Zahlen auch in zweiter Instanz nicht bestritten, sondern nur den Vortrag der Beklagten als unsubstantiiert gerügt. Dem ist nicht zu folgen. Allerdings meint die Beklagte zu Unrecht, in der Rechtsprechung des BGH sei anerkannt, dass bestimmte Kostenpositionen zu einem bestimmten Prozentsatz auf händlertypische und verwaltende Aufgaben entfielen. In der hierzu zitierten Entscheidung ( BGH NJW 96, 2302) wird insoweit lediglich auf ein Sachverständigengutachten Bezug genommen, dessen Ergebnis zwischen den dortigen Verfahrensbeteiligten nicht streitig war. Es handelt sich damit nicht um eine allgemein anerkannte oder ohne weiteres verallgemeinerungsfähige Berechnung. Der Senat hält es gleichwohl für zulässig, auf diese Werte in Verbindung mit den Kostenstrukturen im Betrieb der Klägerin als grobe Richtschnur abzustellen, um so die vermeintliche Provisionsaufteilung für händlertypische und händleruntypische Leistungen darzustellen, weil zumindest

händlertypische und händleruntypische Leistungen darzustellen, weil zumindest eine annähernde Vergleichbarkeit in Betrieben mit ähnlicher Struktur anzunehmen ist.

55 Auch wenn der Hersteller nach der Rechtsprechung die Darlegungs- und Beweislast für höhere als die von dem Händler behaupteten Kosten trägt, genügte die Beklagte diesen Anforderungen zunächst, indem sie zu den konkreten Kostenstrukturen im Betrieb der Klägerin vorgetragen hat. Sache der Klägerin wäre es dann gewesen, sich konkret zum Vortrag der Beklagten zu äußern und diesem entgegenzutreten, soweit die von der Beklagten zunächst plausibel dargelegte Kostenverteilung bei den Vertriebs-, Personal und Blockkosten nicht zutrifft. Denn mangels einer konkreten Aufteilung der Provisionen im Vertrag selbst fehlt es an näheren Anhaltspunkten zu einer Aufteilung und ist der Beklagten ein näherer Vortrag hierzu nicht zuzumuten, während die Klägerin zu den Kostenstrukturen in ihrem Betrieb ohne weiteres näher vortragen könnte. Der Senat legt seiner Berechnung daher im Folgenden eine Kostenmarge für händlertypische und verwaltende Kosten von 5,86 % zugrunde.

56 6.) Zu Recht hat das Landgericht diesen Betrag mit dem Faktor 5 multipliziert. Die Beklagte wendet sich hiergegen mit der Begründung, da die Mehrfachkundenerträge in den letzten Vertragsjahren kontinuierlich gesunken seien, müsse eine Abwanderungsquote berücksichtigt werden, um nicht die Umsätze des letzten Vertragsjahres einzufrieren. Dem ist nicht zu folgen. Lässt sich anhand eines längeren Zeitraums feststellen, dass der Umsatz des Händlers mit Mehrfachkunden einen annähernd gleichbleibenden Anteil am gesamten Neuwagenumsatz ausgemacht hat, spricht alles dafür, dass dieser Anteil, wäre der Händlervertrag nicht beendet worden, auch innerhalb eines durchschnittlichen Nachbestellintervalls von fünf Jahren konstant geblieben wäre. Der statistisch ermittelte Mehrfachkundenanteil ist nichts anderes als der Saldo zwischen der Abwanderung bisheriger und dem Gewinnen neuer Mehrfachkunden. Da die Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungsquote für das nächste Kaufzeitintervall von fünf Jahren enthält, liefe die zusätzliche Berücksichtigung einer Abwanderungsquote auf einen doppelten Ansatz hinaus ( BGH ZIP 97, 841 ).

57 Zutreffend hat das Landgericht deshalb darauf abgestellt, ob der Mehrfachkundenumsatz der letzten fünf Jahre einen annähernd gleichbleibenden Anteil am gesamten Neuwagengeschäft ausgemacht hat. Dabei ist es zu der nicht zu beanstandenden Feststellung gelangt, dass lediglich das letzte Geschäftsjahr einen atypischen Verlauf genommen hat, weil dieses einen deutlich niedrigeren Stammkundenumsatz aufweist, so dass an sich eine Hochrechnung des Durchschnitts der letzten fünf Vertragsjahre auf fünf Prognosejahre in Betracht gekommen wäre ( BGH NJW 1997, 1503; OLG Frankfurt, Urteil v. 19.12.2003 5 U 227/02).

58 Wenn das Landgericht statt des höheren Durchschnittswertes der letzten fünf Vertragsjahre nur auf den Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres abgestellt hat, ist die Beklagte hierdurch jedenfalls nicht beschwert.

59 B. Berufung der Klägerin

60 1.) Die Klägerin rügt ohne Erfolg, dass das Landgericht den Kunden Z1 (Nr. …der Anlage K 43) nicht als Stammkunden anerkennt habe, weil es sich um den Bruder des Vorkäufers handele.

61 Bei personenverschiedenen Vorerwerbern kann die Stammkundeneigenschaft des Nacherwerbers nur anerkannt werden, wenn es sich dabei um in häuslicher Gemeinschaft lebende nahe Angehörige handelt. Für eine Einbeziehung sonstiger naher Angehöriger in den Kreis der stammkundenrelevanten Käufer besteht keine sachlich gebotene Veranlassung (OLG Frankfurt, Urteil v. 19.12.2003, 5 U 227/02).

62 Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Brüder und Z1 in häuslicher Gemeinschaft zusammen leben. Dagegen spricht auch, dass sie unter unterschiedlichen Adressen zu laden sind.

63 2.) Soweit sich die Berufung der Klägerin gegen einen Billigkeitsabschlag in Höhe von insgesamt 55 %.wendet, hat sie in geringem Umfang Erfolg:

64 C. Billigkeitsabzüge

65 Den vom Landgericht abgesetzten Billigkeitsabzug von 25 % wegen der

65 Den vom Landgericht abgesetzten Billigkeitsabzug von 25 % wegen der Sogwirkung der Marke nimmt die Beklagte hin, während die Klägerin meint, von der Marke Y1 gehe überhaupt keine Sogwirkung aus.

66 Der vom Landgericht angesetzte Abzug von 25 % entspricht der Rechtsprechung des Senats ( Senatsurteil v. 17.01.2006, 11 U 34/05 (Kart)). Zu einer abweichenden Beurteilung bietet der vorliegende Fall keinen Anlass. Die Frage, welche Auswirkung insbesondere eine lange Vertragsdauer auf die Sogwirkung hat ( ablehnend OLG Frankfurt, Urteil v. 19.12.2003, Az: 5 U 227/02, dagegen OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.10.2006, Az: 16 U 77/05) spielt hier keine gewichtige Rolle, weil die Klägerin noch nicht allzu lange Vertragshändlerin war.

67 Das Landgericht hat angesichts des von der Klägerin nach Beendigung des streitgegenständlichen Händlervertrages aufgenommenen Vertriebs von insgesamt drei weiteren Automarken, nämlich Y2, Y4 und Y3, einen weiteren Billigkeitsabzug von 15 Prozentpunkten vorgenommen. Die Beklagte hält einen Abzug von zumindest 25 % im Hinblick darauf für angemessen, dass es sich um drei Automarken handelt. Indes hat das Landgericht diesen Gesichtspunkt berücksichtigt, greifbare Anhaltspunkte dafür, diesen Abzug deutlich höher anzusetzen, sind nicht in ausreichendem Maße vorhanden. Umgekehrt führt der Umstand, dass die Aufnahme der Vertriebstätigkeit zum Teil erst 11 Monate nach Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses mit der Beklagten erfolgte, zu keiner Reduzierung dieses Abzugs. In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass auch eine erst Monate nach der Vertragsbeendigung aufgenommene Vertriebstätigkeit beim Billigkeitsabzug zu berücksichtigen sein kann.

68 Auch wegen der weiteren Abzüge für eine werbende Tätigkeit für Neufahrzeuge und wegen der Fortsetzung eines Servicevertrags verbleibt es beim Ergebnis der ersten Instanz.

69 Soweit sich die Klägerin gegen den Abzug von 5 % wegen der werbenden Tätigkeit für Neufahrzeuge wendet, hat ihre Berufung keinen Erfolg.

70 Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin bewerbe ausweislich ihrer Homepage nach wie vor den Erwerb von Neufahrzeugen, dass sie ihren bisherigen Kundenkontakt in vollem Umfang weiternutzen könne, verstehe sich von selbst. Die Berufung der Klägerin lässt nicht erkennen, inwieweit diese Würdigung des Landgerichts unrichtig oder unvollständig ist ( § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Der Hinweis darauf, dass die Klägerin zum Verkauf von Neufahrzeugen nicht berechtigt wäre, ersetzt nicht den erforderlichen konkreten Tatsachenvortrag, der zu Zweifeln an den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Anlass gibt.Der Abzug in Höhe von 5% entspricht der Billigkeit und ist nicht zu beanstanden. Die Fortsetzung des Handels mit Neufahrzeugen erhält dem Hersteller seinen Kundenstamm zumindest teilweise ( OLG Köln VersR 2002, 437; Senat a.a.O). Ein höherer Abzug hätte indes konkreteren Vortrag zum Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin erfordert.

71 Gleiches gilt für den Billigkeitsabzug für die Fortsetzung eines Servicevertrages. Dass bei der Berechnung des Ausgleichsanspruches eines Vertragshändlers die Umsätze durch Verwertung von Ersatzteilen im Werkstattbetrieb nicht zu berücksichtigen sind, hat mit der Frage, inwieweit der Vertragshändler bei Fortsetzung eines Servicevertrages nach Beendigung des Händlervertrages den selbst geschaffenen Kundenstamm weiterhin nutzen kann, nichts zu tun. Der Senat hat deshalb in seinem Urteil vom 17.01.2006 ( a.a.O.) einen Abzug gebilligt, wenn der Händler nach Beendigung des Vertragshändlervertrags einen Service Vertrag weiterführt.

72 Zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats wendet sich die Klägerin jedoch gegen den weiteren Billigkeitsabschlag von 5 % wegen der Nichtannahme des Folgevertrages. Insoweit kann ebenfalls auf die erwähnte Senatsentscheidung Bezug genommen werden. Zwar lässt der BGH im Rahmen der Billigkeitsprüfung grundsätzlich einen Abschlag zu, wenn die angebotene Vertragsänderung zumutbar und abgelehnt worden ist. Der Senat bleibt jedoch dabei, dass ein Abschlag unter diesem Gesichtspunkt allenfalls in Ausnahmefällen möglich ist. Wie das Landgericht festgestellt hat, führte der angebotene neue Vertrag zu völlig geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auf die sich ein Unternehmer nach Treu und Glauben nicht einlassen müsse (LGU 5). Unter diesen Umständen kann die Ablehnung eines Anschlussvertrags nicht zu einem Billigkeitsabzug führen, da der Händler andernfalls in seiner unternehmerischen Entscheidung nicht mehr frei wäre.

73 Ein Abzug wegen der angeblich überhöhten Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen im Zuge des Neuwagenverkaufs kommt von vornherein nicht in Betracht, weil es insoweit an konkretem Tatsachenvortrag fehlt. Der Umstand, dass die angeblich überhöhte Inzahlungnahme von Gebrauchtfahrzeugen nur noch unter erheblichem Aufwand festgestellt werden könnte, rechtfertigt für sich allein nicht einen pauschalen Billigkeitsabzug ohne jede Tatsachengrundlage, zumal die Klägerin den Vortrag der Beklagten bestritten hat.

74 Danach beträgt der Billigkeitsabzug 50%.

75 D. Abrechnung:

76 Teilweise abweichend vom Landgericht legt der Senat dabei die vom BGH gebilligte individuelle Rohertragsmethode ( BGH NJW 96, 2302 ), ausgerichtet am Gesamt - Neuwagengeschäft des letzten Vertragsjahres, zugrunde.

77 Daraus ergibt sich folgende Abrechnung:

78 UPE –Netto –Gesamtumsatz letztes Vertragsjahr 1.968.138,75 VK –Umsatz netto 1.756.287,69 EK –Umsatz netto 1.686,835,11 Prämien/Boni letztes Vertragsjahr 87.504,71 Rohertrag 156.957,29 In % (Rohertrag zu UPE Umsatz ) 7,97 % Bereinigte Provision ( - 5,86 %) 2,11% UPE MFK Umsatz letztes Vertragsjahr 488.699,93 Provision Mehrfachkunde letztes Vertragsjahr 488.699,93 x 2,11%10.311,57 Provisionsverluste ( 10.311,57 x 5 ) 51.557,85 Provisionsverlust Billigkeitsabzug 50% 25.778,92 Abzinsung nach Gillardon - 11,68% 22.767,94 Zzgl. 16% MwSt 26.410,81 Der Ausgleichsanspruch beträgt demnach 26.410,81 €.

79 Zinsen hierauf kann die Klägerin seit Fälligkeit mit Ende des Vertragsverhältnisses ab 1.10.2003 in Höhe von 5% ( §§ 352, 353 HGB) und seit Rechtshängigkeit in Höhe von 8% -Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beanspruchen ( §§ 288, 286 BGB).

80 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

81 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor ( § 543 ZPO). Die vom Senat angewandten Abrechnungsgrundsätze entsprechen anerkannten Rechtsgrundsätzen. Im Übrigen handelt es sich um eine Berechnung im Einzelfall.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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Anmerkungen zum Urteil