Urteil des OLG Frankfurt vom 17.07.2007

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

11 U 53/06

Entschieden

17.07.2007

Schlagworte

Treu und glauben , Marke , Anteil , Händler , Provision , Beendigung , Hersteller , Unternehmer , Aufteilung , Handelsvertreter

OLG Frankfurt: treu und glauben, marke, anteil, händler, provision, beendigung, hersteller, unternehmer, aufteilung, handelsvertreter

Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Kartellsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U 53/06 (Kart)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 89b HGB

Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers:

Berücksichtigung von Überführungskosten sowie Prämien

und Boni: Billigkeitsabzug wegen Nichtannahme eines

Folgevertrages

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main –

13. Kammer für Handelssachen - vom 26.07.2006 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der

Beklagten und der Berufung der Klägerin verurteilt, an die Klägerin 26.410,81 €

nebst 5% Zinsen vom 01.10.2003 bis 18.10.2004 sowie Zinsen in Höhe von 8% -

Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.10.2004 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 77% und die Beklagte 23%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können eine Vollstreckung des

jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu

vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner Sicherheit in

entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über einen Ausgleichsanspruch der Klägerin als

Vertragshändlerin.

Die Beklagte ist Herstellerin von Y1-Neufahrzeugen und den dazugehörigen

Ersatz- und Austauschteilen. Die Klägerin war seit Oktober 1992, zuletzt auf

Grundlage des Y1-Vertragshändlervertrages vom 01.01.1997 (Anlage K 1) als

Vertragshändlerin für die Beklagte im Bereich Pkw und Nutzfahrzeuge tätig.

Mit Schreiben vom 20.03.2002 kündigte die Beklagte den Händlervertrag

ordentlich zum 30.09.2003 (Anlage K 2). Den – ihr angebotenen – Abschluss eines

neuen Vertragshändlervertrages ab 01.10.2003 lehnte die Klägerin ab. Die

Parteien schlossen mit Wirkung zum 01.10.2003 einen Vertrag für Y1-Service-

Partner, auf dessen Grundlage die Klägerin einen autorisierten Servicebetrieb für

die Beklagte fortführt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.10.2003 meldete die Klägerin einen

Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB dem Grunde nach an (Anlage K 5). Mit

Schreiben vom 26.02.2004 konkretisierte sie den Ausgleichsanspruch der Höhe

nach (Anlage K 6). Die Beklagte verweigert eine Ausgleichszahlung, weil die

Klägerin den Abschluss eines neuen Händlervertrages abgelehnt hat.

Die Klägerin hat in der Vorinstanz zuletzt 113.362,96 € nebst Zinsen gefordert.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 43.505,75 € nebst Zinsen

verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat bei der Berechnung des

Ausgleichsanspruchs zunächst die Summe der Einkaufspreise von der Summe der

Verkaufspreise subtrahiert und hierauf den Anteil der berücksichtigungsfähigen

Boni am Stammkundenumsatz addiert. Von dieser Zwischensumme II hat es die

Anteile der auf der Basis der unverbindlichen Preisempfehlungen zu berechnenden

Provisionen für Stammkundengeschäfte abgezogen, die handelsvertreteruntypisch

sind (Zwischensumme III). Die Zwischensumme III hat es mit 5 auf die Dauer des

Prognosezeitraums hochgerechnet und im Rahmen der Billigkeitsprüfung die so

gewonnene Zwischensumme IV unter verschiedenen Gesichtspunkten, wie etwa

der Sogwirkung der Marke, reduziert.

Wegen der Einzelheiten zur Begründung und der tatsächlichen Feststellungen in

erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 26.07.2006 Bezug

genommen.

Gegen das den Parteien am 27.07.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am

07.08.2006 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung am

27.10.2006 begründet (Bl. 549). Die Beklagte hat am 14.08.2006 Berufung

eingelegt und diese am 11.09.2006 begründet (Bl. 498).

Die Klägerin begründet ihre Berufung im Wesentlichen wie folgt:

Das Landgericht habe den Kunden Z1 (Nr. ... Anlage K 42 ) zu Unrecht nicht als

Mehrfachkunden anerkannt. Z1 sei der Bruder des Vorkäufers und aufgrund des

Näheverhältnisses zum Erstkäufer als Mehrfachkunde anzuerkennen. Insoweit

habe das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass sie, die Klägerin, für ihre

Behauptung keinen Beweis angeboten habe (Rüge aus § 139 ZPO).Der nunmehr

angebotene Zeugenbeweis sei daher nicht verspätet ( Bl. 561 d.A.).

In methodischer Hinsicht sei bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs die

unverbindliche Preisempfehlung (UPE) zugrunde zulegen. Der insoweit ermittelte

relative Rohertrag sei ins Verhältnis zum Mehrfachkunden – UPE-Umsatz zu

setzen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Umsatzes sei die unverbindliche

Preisempfehlung des Herstellers. Denn der Anteil des übertragenen

Kundenstammes, von dem Folgebestellungen zu erwarten seien, könne nur

anhand der neutralen unverbindlichen Preisempfehlung ermittelt werden. Dem

Umstand, dass die Klägerin den Kunden einen Nachlass auf die UPE eingeräumt

hat, werde dadurch Rechnung getragen, dass der anhand der UPE abstrakt

errechnete Mehrfachkundenanteil auf den individuell errechneten Rohertrag

bezogen werde (Bl. 562).

Schließlich erhebt die Klägerin gegen die Berechnung des Landgerichts

grundlegende Bedenken, soweit dieses eine Kürzung in Höhe von 2,5 % auf der

Basis der unverbindlichen Preisempfehlung in Abzug gebracht hat. Richtigerweise

habe nach Ansicht der Klägerin bei der Ermittlung des Abschlags in Höhe von 2,5

% allein der Mehrfachkunden-Verkaufsumsatz zugrunde gelegt werden dürfen.

Ausgangspunkt für die Bestimmung des Umsatzes müsse die unverbindliche

Preisempfehlung (UPE) des Hersteller sein. Nachlässe gegenüber der

unverbindlichen Preisempfehlung seien im Rahmen der Bestimmung des

Rabattsatzes zu berücksichtigen. Aus diesem unterschiedlichen Ansatz ergibt sich

nach Darstellung der Klägerin bei der Mehrfachkundenprovision ein Unterschied

von 10.282,91 € (Bl. 562, 563 d. A.).

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht einen Billigkeitsabschlag in Höhe von

insgesamt 55 % vorgenommen (Bl. 563 ff. d. A.).Die – nach Ansicht der Klägerin

insoweit darlegungspflichtige – Beklagte sei jeglichen Beweis dafür schuldig

geblieben, dass von der Marke Y1 eine Sogwirkung ausgehe. Ohne jede Grundlage

habe das Landgericht daher eine Sogwirkung der Marke in Höhe von 25 % in

Ansatz gebracht. Zu Unrecht habe das Landgericht einen Abschlag von 5 % mit

der Begründung vorgenommen, dass die Klägerin weiterhin mit Neufahrzeugen

der Marke Y1 handele. Konkrete Y1-Neufahrzeuge würden über die Homepage der

Klägerin nicht angeboten. Für die Höhe des Ausgleichsanspruches könne es auch

nicht darauf ankommen, ob die Klägerin weiterhin im Servicebereich für die

Beklagte tätig sei. Ein Billigkeitsabschlag für den im Anschluss abgeschlossenen

Servicevertrag sei daher durch das Landgericht ebenfalls zu Unrecht

vorgenommen worden. Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich einen

Billigkeitsabschlag von 15 % vorgenommen, weil sie, die Klägerin während der

Laufzeit des Vertrages bereits Fahrzeuge der Marke Y2 vertrieben und nach

Beendigung des Händlervertrages die Fabrikate Y3 und Y4 aufgenommen habe.

Zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung sei nicht absehbar gewesen, dass sie, die

Klägerin, zwei weitere Fabrikate im Abstand von 4 bzw. 11 Monaten nach

Vertragsbeendigung aufnehmen werde. Da einzig und allein auf die Umstände

zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung abzustellen sei, könne dieser Umstand im

Rahmen der Prognoseberechnung nicht berücksichtigt werden. Hinsichtlich des

Fabrikats Y2 habe sie, die Klägerin, 6 Jahre lang einen Kundenstamm aufgebaut,

der bereits gesättigt gewesen sei, so dass ein „Umhängen“ von Y1-Kunden auf

das Fabrikat Y2 nicht möglich gewesen wäre. Darüber hinaus handele es sich bei

dem Fabrikat um ein reines Nutzfahrzeug, während das Nutzfahrzeuggeschäft bei

der Beklagten lediglich ein Nischenbereich sei. Daher sei nicht ersichtlich, inwieweit

ihr aufgrund des fortgeführten Y2-Vertriebs weniger Nachteile im Bereich des Y1-

Neufahrzeugvertriebs verbleiben sollten.

Schließlich sei der weitere Abschlag in Höhe von 5 % wegen Nichtannahme des

Folgevertrages zu Unrecht vorgenommen worden. Wegen der aufgrund der

Unzumutbarkeit des Folgevertrages kaufmännisch notwendigen Ablehnung des

Vertragsangebotes könne kein Billigkeitsabschlag vorgenommen werden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 26.07.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts

Frankfurt, Az. 3-13 O 127/04, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere

68.507,21 € nebst 5 % Zinsen p.a. hieraus seit dem 01.10.2003 bis zum Zeitpunkt

der Klageerhebung, Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem Zeitpunkt der

Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche

Urteil insoweit unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags. Zu ihrer eigenen

Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor:

Der Klägerin stehe ein Ausgleichsanspruch entsprechend § 89 b Abs. 3 Ziffer 1

HGB schon dem Grunde nach nicht zu, weil sie den Abschluss eines Händler-

Folgevertrages abgelehnt habe. Zwar habe sie, die Beklagte, den früheren

Händlervertrag gekündigt. Die Klägerin habe das Vertragsverhältnis aber aus

freien Stücken nicht fortgesetzt, weshalb die Ablehnung der Fortsetzung mit einer

den Ausgleichsanspruch ausschließenden Eigenkündigung gem. § 89 b Abs. 3

Ziffer 1 HGB gleichzusetzen sei.

Hinsichtlich der Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Höhe nach durch das

Landgericht beanstandet die Beklagte, dass das Landgericht Überführungskosten

als händlertypische Kosten nicht in die Berechnung des Ausgleichsanspruches

habe einfließen lassen dürfen, so dass von Einkaufspreisen in Höhe von insgesamt

423.816,30 € auszugehen sei. Dieser Betrag ergebe sich, wenn die um die

Überführungskosten korrigierten Einkaufspreise (Anlage B 43) addiert würden (Bl.

503 d. A.).

Auch die Verkaufspreise habe das Landgericht nicht korrekt ermittelt. Hinsichtlich

des Geschäfts mit dem Kunden Z2 (Kd.-Nr. ...) habe die Klägerin zusätzlich zu den

werksseitig gelieferten Sportsitzen und Spoilern hinten weitere Sportsitze und

Spoiler in Höhe von 392,24 € geliefert. Dabei handele es sich um nachträglich

verkauftes Zubehör, das nicht ausgleichsfähig sei. Denn sie, die Beklagte, schulde

diesbezüglich keinen Rabatt (Bl. 504 d. A.).

Zu korrigieren sei auch der Verkaufspreis betreffend das Verkaufsgeschäft Z3

(Kd.-Nr. ...) um 341,81 € (Bl. 504). Danach ergebe sich ein Rohertrag in Höhe von

lediglich 1.271,56 €.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Kunden Z4 R1 GmbH

und Q1 GmbH um Großkunden handele und Großkundengeschäfte mittels

Sonderkonditionen besonders subventioniert würden. Es entspreche nicht der

Billigkeit, die mit diesen Kunden erzielten Beträge vollumfänglich in die

Berechnung des Ausgleichsanspruchs einfließen zu lassen. Insoweit überlasse sie,

die Beklagte, es dem Ermessen des Senats, welchen Anteil der mit diesen Kunden

erzielten Erträge er berücksichtige (§ 287 ZPO).

Zu Unrecht erhöhe das Landgericht den Rohertrag um Zahlungen wie

Verkaufshilfen, Prämien und Boni. Derartige Verkaufshilfen, Prämien und Boni

seien nur zugunsten des Händlers zu berücksichtigen, wenn und soweit er einen

vertraglichen Anspruch habe, sie nach ihrer Zweckbestimmung nicht an den

Kunden weitergereicht werden müssten und sie sich als ein Entgelt gerade für die

werbliche Leistung darstellten.

Insoweit ignoriere das Landgericht die Rechtsprechung des OLG Frankfurt am

Main(OLG Frankfurt 5 U 227/02, 5 U 173/99). Der Händlervertrag hebe hinsichtlich

der Zusatzleistungen eindeutig und unmissverständlich deren freiwilligen

Charakter hervor. Auf die Branchenüblichkeit komme es dagegen nicht an. Selbst

wenn die freiwillige Gewährung von Verkaufshilfen, Prämien und Boni

branchenüblich sei, führe dieser Umstand nicht zu vertraglichen Ansprüchen im

Verhältnis der Parteien.

Die geltend gemachten Prämien, Verkaufshilfen und Treueboni habe das

Landgericht auch deshalb nicht ansetzen dürfen, weil die Beklagte sie der Klägerin

ausdrücklich mit der Zweckbestimmung gewährt habe, sie im Rahmen der

Verkaufsförderung als besonderen Rabatt an den Kunden weiterzureichen. Solche

Leistungen aber stellten bereits denklogisch keine ausgleichspflichtige Vergütung

des Händlers dar. Es sei anerkannt, dass ein Provisionsverlust im Sinne von § 89 b

Abs. 1 Ziffer 2 HGB hinsichtlich abgrenzbarer durchlaufender Posten nicht vorliege

(Bl. 508 d. A.). Zahlungen im Rahmen von zeitlich befristeten Sonderaktionen

seien daher nicht ausgleichsfähig. Das Landgericht habe ferner übersehen, dass

Verkaufshilfen, Prämien und Boni nach der Rechtsprechung nur dann

ausgleichspflichtig seien, wenn und soweit sie gerade für die Vermittlungs- und

Abschlusstätigkeit des Vertragshändlers und nicht für händlertypische oder

verwaltende Tätigkeiten gewährt würden (Bl. 510 d. A.).

Anders als das Landgericht gemeint habe, sei nach allem im Ergebnis nur ein

unbereinigter Mehrfachkunden-Rohertrag in Höhe von 4.304,26 € zu

berücksichtigen.

Zutreffend gehe das Landgericht dem Grunde nach davon aus, dass der Rohertrag

um den Vergütungsbestandteil für händlertypische und verwaltende Leistungen zu

bereinigen sei. Der Kostenabzug in Höhe von 2,5 % des Stammkundenumsatzes

sei indes zu niedrig. Bei richtiger Betrachtung sei festzustellen, dass die Klägerin

im letzten Vertragsjahr mit Mehrfachkunden keine positiven Roherträge erzielt

habe. Auch aus diesem Grund sei ein Ausgleichsanspruch nicht geschuldet. In der

Rechtsprechung sei ein Kostenansatz von 8,7 % bzw. 6,61 % für zutreffend

erachtet worden (Bl. 512 d. A.). Anzusetzen seien hier 5,86 % (Bl. 513 d. A.). Dabei

habe das Landgericht die Abstufungen in der Darlegungs- und Beweislast nach der

Rechtsprechung des BGH nicht berücksichtigt (Bl. 514 f. d. A.).

Zu Unrecht habe das Landgericht den bereinigten Mehrfachkunden-Rohertrag mit

dem Faktor 5 multipliziert. Dabei sei die anzusetzende Abwanderungsquote

unberücksichtigt geblieben. Sie sei entweder linear von 20 bis 25 % oder degressiv

von 25 % im ersten bis jeweils 90 % im vierten und fünften Prognosejahr zu

berücksichtigen. Etwas anderes gelte nur, wenn die Mehrfachkundenquote des

jeweiligen Händlers über einen längeren Zeitraum vor Vertragsbeendigung

annähernd konstant geblieben sei. Nur dann könne ohne Berücksichtigung einer

konkreten Ab- und Zuwanderungsquote ein Prognosefaktor 5 angesetzt werden.

Maßgeblich dafür seien aber die Mehrfachkundenerträge in den einzelnen Jahren.

Mithin habe das Landgericht prüfen müssen, ob auch die Mehrfachkundenerträge

in den letzten 5 Vertragsjahren annähernd konstant gewesen seien. Stattdessen

habe das Landgericht auf die Mehrfachkundenumsätze abgestellt und dabei die

von der Klägerin behaupteten Zahlen ungeprüft übernommen. Diese Zahlen

wiesen keinerlei Konstanz auf, wie das Landgericht selbst (LGU 16) festgestellt

habe. Stattdessen habe das Landgericht die Konstanz mit den Umsätzen der

letzten 4 Vertragsjahre begründet, was der Rechtsprechung des BGH eindeutig

widerspreche. Richtigerweise habe das Landgericht den in den Umsätzen zu

erkennenden Abwärtstrend berücksichtigen und zusätzlich zu einer pauschal

angesetzten Abwanderungsquote eine zu prognostizierende Umsatzminderung

ansetzen müssen. Insoweit sei hier ein jährlicher Abzug von 8 % vorzusehen

gewesen. Das Landgericht habe – zumindest im Zuge einer Gegenrechnung – eine

Abwanderungsquote und zugleich eine Zuwanderungsquote entsprechend der

Mehrfachkundenquote ansetzen müssen. Richtigerweise ergäbe sich daraus ein

unbereinigter Rohertrag in Höhe von 7.526,93 € (Bl. 522 d. A.).

Soweit das Landgericht wegen der Sogwirkung der Marke einen Abzug von 25 %

vorgenommen hat, greift die Beklagte das Urteil nicht an. Indessen, so meint die

Beklagte, sei der Billigkeitsabzug für die Weiternutzung des Kundenstamms für die

Konkurrenzmarken Y4, Y2 und Y3 in Höhe von 15 % zu niedrig ausgefallen.

Aufgrund des Mehrmarkenhandels stelle sich die Frage, ob der Beklagten

überhaupt noch Unternehmervorteile im Sinne von § 89 b Abs. 1 Ziffer 1 HGB

verblieben. Denn es sei zu erwarten, dass die Klägerin ihre bisherigen Y1-Kunden

„mitnehme“ und für die von ihr weitergeführten Marken akquiriere. Darüber hinaus

stelle sich die Frage, ob der Händler überhaupt noch auszugleichende Nachteile

erleide. In solchen Fällen sei der vollständige Entfall des Ausgleichsanspruchs

gerechtfertigt (Bl. 523 d. A.). Denn es sei ein Billigkeitsabzug in Höhe von 10 – 25

% allein wegen der Nutzung des Kundenstamms im Servicebereich gerechtfertigt

(Bl. 524 f. d. A.). Darüber hinaus sei der Billigkeitsabzug aufgrund des

fortgesetzten unautorisierten Vertriebs von Y1-Neufahrzeugen durch die Klägerin

zu gering ausgefallen. Sie, die Beklagte, habe belegt (Anlagen B 15, B 34), dass

die Klägerin nach Beendigung des Händlervertrages Y1-Neufahrzeuge

unautorisiert verkaufe.

Ein weiterer Billigkeitsabschlag sei wegen der überhöhten Inzahlungnahme von

Gebrauchtwagen im Zuge des Neuwagenverkaufes in Höhe von 10 – 15 %

anzusetzen (Bl. 527 d. A.).

Zu Recht habe das Landgericht zwar der Ablehnung des Folgevertrages im

Rahmen des Billigkeitsabzuges Bedeutung beigemessen, mit einem

Billigkeitsabzug in Höhe von 5 % der Ausnahmesituation aber nicht ausreichend

Rechnung getragen.

Abschließend stelle sich die Frage, ob der Ausgleichsanspruch nicht allein schon

aus Billigkeitsgründen vollumfänglich zu versagen sei, weil die Klägerin ihren

Kundenstamm im Service sowie beim Verkauf von Y1-Neufahrzeugen und auch

der weiteren Vertragsmarken nutze. Sie führe einen gut eingerichteten

Händlerbetrieb am gleichen Ort und unter gleichem Namen weiter. Wenigstens im

Zusammenhang mit den weiteren Aspekten Sogwirkung der Marke, überhöhte

Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen und Ablehnung des Folgevertrages sei ein

vollständiger Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt.

Die Beklagte beantragt zu ihrer Berufung,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.07.2006, zugestellt am

27.07.2006, 3/13 O 127/04, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt insoweit

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie tritt der Berufung der Beklagten im Einzelnen entgegen und verteidigt das

erstinstanzliche Urteil in diesem Umfang, wobei sie zuletzt Abzüge von den

Verkaufspreisen hinsichtlich der Kunden Z2 und Z3 unstreitig gestellt hat.

Ergänzend wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die in der Berufungsinstanz

gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Beide Berufungen sind zulässig. Diejenige der Beklagten hat teilweise Erfolg, die

Berufung der Klägerin bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

A. Berufung der Beklagten

1.) Der Ausgleichsanspruch der Klägerin ist nicht in entsprechender Anwendung

des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgeschlossen, weil die Klägerin den Abschluss eines

Folgevertrages abgelehnt hat. Lehnt der Vertragshändler bei einer

Änderungskündigung das Angebot des Unternehmers zur Fortsetzung des

Vertrages zu geänderten Bedingungen ab, so steht dies einer Kündigung des

Vertragshändlers im Sinne des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht gleich. Auf die

Gründe, die den Unternehmer zur Änderungskündigung veranlasst haben, kommt

es hierfür ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die angebotene

Vertragsänderung für den Vertragshändler zumutbar war (BGH DB 2007, 1020).

2.) Zu Unrecht will die Beklagte bei der Ermittlung der Einkaufspreise der Klägerin

die Überführungskosten in der Weise berücksichtigen, dass die

Überführungskosten zu den Einkaufspreisen hinzugerechnet werden und damit im

Ergebnis den Rohertrag schmälern.

Zwar sind nach der Rechtsprechung des BGH u.a. die Kosten für die Herbeiführung

und das Herrichten der Fahrzeuge als variable Verkaufskosten bei der Berechnung

des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen, weil es sich um nicht dem

gesetzlichen Leitbild der Handelsvertretertätigkeit entsprechende Kostenfaktoren

handelt (BGH NJW 96, 2302; vgl. auch Hollmann, BB 85, 1023; Thume, BB 98,

1425, 1431; Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag, 3. Aufl. Rn.

775). Gemeint ist damit aber, dass aus dem Händlerrabatt die sog.

händlertypischen Bestandteile herauszurechnen sind. Beim Ansatz der

Überführungskosten geht es aber nicht um Bestandteile des Händlerrabatts,

sondern um durchlaufende Kosten. Die Transportkosten sind deshalb weder bei

der Ermittlung des Einkaufsumsatzes noch bei der Ermittlung des

Verkaufsumsatzes zu berücksichtigen. Insbesondere besteht kein Anlass, diese

Kosten nur zu Lasten der Klägerin auf der Ausgaben-, nicht aber der

Einnahmenseite zu berücksichtigen.

3.) Soweit die Beklagte hinsichtlich des Verkaufs Nr. ... an den Kunden Z2 gerügt

hat, das Landgericht habe bei dem Verkaufserlös einen Betrag in Höhe von 392,24

€ wegen mitverkauften Zubehörs (Sportsitze, Spoiler) zu Unrecht berücksichtigt,

hat die Klägerin diesen Einwand zuletzt akzeptiert. Auszugehen ist deshalb nur von

einem Verkaufspreis in Höhe von 24.939,15 € (Schriftsatz vom 18.05.2007, S. 3 =

Bl.736 d. A). Damit ist der vom Landgericht ermittelte Rohertrag um 392,24 € zu

reduzieren. Entsprechendes gilt für den Verkauf Nr. ... (Z3), was zu einer weiteren

Korrektur in Höhe von 341,81 € führt. Daraus folgt eine Korrektur des vom

Landgericht ermittelten Rohertrags um insgesamt 734,05 € auf 5.650,99 €.

Hinsichtlich der Großkunden Z4 R1 GmbH und Q1l GmbH wendet sich die Beklagte

nicht grundsätzlich gegen die Berücksichtigung der Erträge, sondern meint, es

entspreche nicht der Billigkeit, die mit diesen Kunden erzielten Erträge

vollumfänglich in den Ausgleichsanspruch einfließen zu lassen. Auch wenn sich ein

Großkunde zunächst unmittelbar an den Hersteller gewendet hat, kann die

Weiterbearbeitung – Angebotserstellung, weitere Verhandlungen und sonstige

Kundenkontakte – unter dem Gesichtspunkt der Mitursächlichkeit für die Werbung

der Kunden in Betracht kommen. In welchem Umfang der übertragene

Kundenstamm für die Vorteile des Unternehmers ursächlich war und in welcher

Weise die Wirkung der Marke, ist ggfs. bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen

(BGH DB 86, 1069; NJW 83, 2877). Allerdings ermöglicht der nur pauschale Vortrag

der Beklagten zu den beiderseitigen Verursachungsbeiträgen keine Schätzung des

Werbungsanteils der Klägerin gem. § 287 ZPO.

4.) Der Betrag der vom Landgericht berücksichtigten Verkaufshilfen, Prämien und

Boni (24.705,73 €) ist – wie die Klägerin nunmehr ebenfalls einräumt - hinsichtlich

der für den Kunden Z1 gewährten Verkaufshilfen um 1.331,65 € zu reduzieren.

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht und in Übereinstimmung mit der soweit

ersichtlich überwiegenden Rechtsprechung alle Prämien und Boni bei der

Berechnung des Ausgleichsanspruchs berücksichtigt. Dem folgt der Senat. Dafür

spricht, dass der Händler diese Vergütungsbestandteile bei der Kalkulation seiner

Verkaufspreise bereits berücksichtigt hat und die Einnahmen aus Bonuszahlungen

und Prämien zur festen Kalkulation der Händler gehören. Es handelt sich dabei

nicht um händlertypische Rabattanteile und nicht um Vergütungen, die dem

Händler für verwaltende Tätigkeit freiwillig gewährt werden und die deshalb nicht

berücksichtigungsfähig sind. Die Boni stellen vielmehr eine Vergütung für die dem

Handelsvertreter vergleichbare werbende Tätigkeit des Händlers dar. Sie dienen

dem Zweck, den Absatz im Allgemeinen oder im Besonderen zu fördern. Derartige

Zusatzprovisionen werden auch Handelsvertretern aus derselben Motivationslage

heraus seitens der Unternehmer gewährt. Auf die mangelnde vertragliche

Festlegung, auf die die Beklagte abstellt, kommt es dabei nicht an. Derartige

Bonuszahlungen sind nicht nur bei der Beklagten, sondern bei vielen anderen Kfz-

Herstellern üblich. Diese jahrelange Übung hat zu mehr oder minder gesicherten

Einkünften seitens des Händlers geführt, die für den Händler mit Beendigung des

Vertrages entfallen. Aufgrund der jahrelangen Übung lässt sich auch mit der für

die Prognoseentscheidung erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Klägerin

Boni in annähernd gleichem Umfang auch in den folgenden fünf Jahren verdient

hätte ( OLG Köln, Urteil v. 02.03.2001 – 19 U 120/00; Vogels/Köhnen, Hdb.

Vertriebsrecht, Vertragshändlerrecht § 3 Rn. 515 m.w.N.). Ergänzend kann insofern

auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen

werden, denen sich der Senat anschließt.

5.) Das Landgericht hat – im Ansatz zutreffend - angenommen, der von ihm

ermittelte Rohertrag sei um die in den Provisionen enthaltenen

handelsvertreteruntypischen Anteile auf der Basis der unverbindlichen

Preisempfehlung zu kürzen. Diese Kürzung sei erforderlich, um diejenigen Teile des

Rabatts (Provision) herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund seiner

vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen erhält, die der

Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat. Die Beklagte rügt indes zu

recht, dass der vom Landgericht vorgenommene Abzug in Höhe von 2,5 % des

Stammkundenumsatzes auf der Basis der unverbindlichen Preisempfehlung zu

niedrig ist.

Dafür spricht schon, dass das Landgericht offenbar nicht zwischen den

abzuziehenden Provisionsanteilen für händlertypische Leistungen und den von

dem ausgleichspflichtigen Rabattkern abzuziehenden Verwaltungskosten

unterscheidet.

Zwar ist der Abzug von 2,5 % wegen händlertypischer und verwaltender

Leistungen in vergleichbaren Fällen durchaus verbreitet. Gemeint ist damit aber in

der Regel der Anteil von Verwaltungskosten an der Kernprovision, der auch bei

einem Handelsvertreter nicht berücksichtigt würde. Bei der vorab

vorzunehmenden Bereinigung der Provision um händlertypische Bestandteile

entfällt in aller Regel ein höherer Anteil des Rohertrags auf diese

Vergütungsbestandteile ( vgl. etwa BGH Urteil v. 22.3.2006, VIII ZR 173/04). Zu

Unrecht hat das Landgericht deshalb den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten

als nicht ausreichend erachtet.

Ob und inwieweit in der Provision eines Handelsvertreters bzw. dem Rabatt eines

Vertragshändlers auch Vergütungsanteile für vermittlungsfremde Tätigkeiten

enthalten sind, richtet sich grundsätzlich nach der vertraglichen Vereinbarung, die

der Tätigkeit des Vertragshändlers zugrunde liegt (BGH NJW-RR 03, 821 und

ständige Rechtsprechung). Haben die Parteien – wie hier – keine Vereinbarungen

darüber getroffen, mit welchem Anteil der zu zahlenden Provisionen werbende

Tätigkeiten einerseits und verwaltende Tätigkeiten andererseits vergütet werden,

so ist davon auszugehen, dass nach der Vorstellung der Parteien die

Provisionsanteile dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden zu verwaltenden

Tätigkeiten entsprechen sollen. Dabei obliegt es dem Unternehmer, darzulegen,

welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist, wenn er von

der Beurteilung seines Vertragspartners abweichen will. Er muss dann substantiiert

darlegen, welche Aufteilung der an den Vertragshändler gezahlten Vergütung auf

die vertraglich übernommenen verwaltenden Tätigkeiten und die durch die

Provision abgegoltenen Betriebskosten einerseits und die werbende Tätigkeit des

Händlers andererseits dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden Tätigkeiten zu

verwaltenden Tätigkeiten entspricht (BGH a. a. O.).

Die Beklagte hat hierzu auf die Finanzberichtsdaten der Klägerin abgestellt und

gemeint, nach der Rechtsprechung des BGH seien Vertriebskosten zu 100 %,

Personalkosten zu 10 % und Blockkosten zu 80 % als händlertypische und

verwaltende Leistungen abzugsfähig (Bl. 379 d.A.). Danach hat die Beklagte an

anrechenbaren händlertypischen und verwaltenden Leistungen insgesamt einen

Betrag von 115.275,00 € errechnet, was – bezogen auf das gesamte

Neuwagengeschäft – einem Margenanteil von 5,86% entspricht.

Die Klägerin hat diese Zahlen – auch in zweiter Instanz – nicht bestritten, sondern

nur den Vortrag der Beklagten als unsubstantiiert gerügt. Dem ist nicht zu folgen.

Allerdings meint die Beklagte zu Unrecht, in der Rechtsprechung des BGH sei

anerkannt, dass bestimmte Kostenpositionen zu einem bestimmten Prozentsatz

auf händlertypische und verwaltende Aufgaben entfielen. In der hierzu zitierten

Entscheidung ( BGH NJW 96, 2302) wird insoweit lediglich auf ein

Sachverständigengutachten Bezug genommen, dessen Ergebnis zwischen den

dortigen Verfahrensbeteiligten nicht streitig war. Es handelt sich damit nicht um

eine allgemein anerkannte oder ohne weiteres verallgemeinerungsfähige

Berechnung. Der Senat hält es gleichwohl für zulässig, auf diese Werte in

Verbindung mit den Kostenstrukturen im Betrieb der Klägerin als grobe

Richtschnur abzustellen, um so die vermeintliche Provisionsaufteilung für

händlertypische und händleruntypische Leistungen darzustellen, weil zumindest

eine annähernde Vergleichbarkeit in Betrieben mit ähnlicher Struktur anzunehmen

ist.

Auch wenn der Hersteller nach der Rechtsprechung die Darlegungs- und

Beweislast für höhere als die von dem Händler behaupteten Kosten trägt, genügte

die Beklagte diesen Anforderungen zunächst, indem sie zu den konkreten

Kostenstrukturen im Betrieb der Klägerin vorgetragen hat. Sache der Klägerin wäre

es dann gewesen, sich konkret zum Vortrag der Beklagten zu äußern und diesem

entgegenzutreten, soweit die von der Beklagten zunächst plausibel dargelegte

Kostenverteilung bei den Vertriebs-, Personal und Blockkosten nicht zutrifft. Denn

mangels einer konkreten Aufteilung der Provisionen im Vertrag selbst fehlt es an

näheren Anhaltspunkten zu einer Aufteilung und ist der Beklagten ein näherer

Vortrag hierzu nicht zuzumuten, während die Klägerin zu den Kostenstrukturen in

ihrem Betrieb ohne weiteres näher vortragen könnte. Der Senat legt seiner

Berechnung daher im Folgenden eine Kostenmarge für händlertypische und

verwaltende Kosten von 5,86 % zugrunde.

6.) Zu Recht hat das Landgericht diesen Betrag mit dem Faktor 5 multipliziert. Die

Beklagte wendet sich hiergegen mit der Begründung, da die

Mehrfachkundenerträge in den letzten Vertragsjahren kontinuierlich gesunken

seien, müsse eine Abwanderungsquote berücksichtigt werden, um nicht die

Umsätze des letzten Vertragsjahres einzufrieren. Dem ist nicht zu folgen. Lässt

sich anhand eines längeren Zeitraums feststellen, dass der Umsatz des Händlers

mit Mehrfachkunden einen annähernd gleichbleibenden Anteil am gesamten

Neuwagenumsatz ausgemacht hat, spricht alles dafür, dass dieser Anteil, wäre der

Händlervertrag nicht beendet worden, auch innerhalb eines durchschnittlichen

Nachbestellintervalls von fünf Jahren konstant geblieben wäre. Der statistisch

ermittelte Mehrfachkundenanteil ist nichts anderes als der Saldo zwischen der

Abwanderung bisheriger und dem Gewinnen neuer Mehrfachkunden. Da die

Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungsquote für das nächste

Kaufzeitintervall von fünf Jahren enthält, liefe die zusätzliche Berücksichtigung

einer Abwanderungsquote auf einen doppelten Ansatz hinaus ( BGH ZIP 97, 841 ).

Zutreffend hat das Landgericht deshalb darauf abgestellt, ob der

Mehrfachkundenumsatz der letzten fünf Jahre einen annähernd gleichbleibenden

Anteil am gesamten Neuwagengeschäft ausgemacht hat. Dabei ist es zu der nicht

zu beanstandenden Feststellung gelangt, dass lediglich das letzte Geschäftsjahr

einen atypischen Verlauf genommen hat, weil dieses einen deutlich niedrigeren

Stammkundenumsatz aufweist, so dass an sich eine Hochrechnung des

Durchschnitts der letzten fünf Vertragsjahre auf fünf Prognosejahre in Betracht

gekommen wäre ( BGH NJW 1997, 1503; OLG Frankfurt, Urteil v. 19.12.2003 – 5 U

227/02).

Wenn das Landgericht statt des höheren Durchschnittswertes der letzten fünf

Vertragsjahre nur auf den Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres

abgestellt hat, ist die Beklagte hierdurch jedenfalls nicht beschwert.

B. Berufung der Klägerin

1.) Die Klägerin rügt ohne Erfolg, dass das Landgericht den Kunden Z1 (Nr. …der

Anlage K 43) nicht als Stammkunden anerkennt habe, weil es sich um den Bruder

des Vorkäufers handele.

Bei personenverschiedenen Vorerwerbern kann die Stammkundeneigenschaft des

Nacherwerbers nur anerkannt werden, wenn es sich dabei um in häuslicher

Gemeinschaft lebende nahe Angehörige handelt. Für eine Einbeziehung sonstiger

naher Angehöriger in den Kreis der stammkundenrelevanten Käufer besteht keine

sachlich gebotene Veranlassung (OLG Frankfurt, Urteil v. 19.12.2003, 5 U 227/02).

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Brüder … und … Z1 in häuslicher

Gemeinschaft zusammen leben. Dagegen spricht auch, dass sie unter

unterschiedlichen Adressen zu laden sind.

2.) Soweit sich die Berufung der Klägerin gegen einen Billigkeitsabschlag in Höhe

von insgesamt 55 %.wendet, hat sie in geringem Umfang Erfolg:

C. Billigkeitsabzüge

Den vom Landgericht abgesetzten Billigkeitsabzug von 25 % wegen der

Sogwirkung der Marke nimmt die Beklagte hin, während die Klägerin meint, von

der Marke Y1 gehe überhaupt keine Sogwirkung aus.

Der vom Landgericht angesetzte Abzug von 25 % entspricht der Rechtsprechung

des Senats ( Senatsurteil v. 17.01.2006, 11 U 34/05 (Kart)). Zu einer

abweichenden Beurteilung bietet der vorliegende Fall keinen Anlass. Die Frage,

welche Auswirkung insbesondere eine lange Vertragsdauer auf die Sogwirkung hat

( ablehnend OLG Frankfurt, Urteil v. 19.12.2003, Az: 5 U 227/02, dagegen OLG

Düsseldorf, Urteil v. 27.10.2006, Az: 16 U 77/05) spielt hier keine gewichtige Rolle,

weil die Klägerin noch nicht allzu lange Vertragshändlerin war.

Das Landgericht hat angesichts des von der Klägerin nach Beendigung des

streitgegenständlichen Händlervertrages aufgenommenen Vertriebs von

insgesamt drei weiteren Automarken, nämlich Y2, Y4 und Y3, einen weiteren

Billigkeitsabzug von 15 Prozentpunkten vorgenommen. Die Beklagte hält einen

Abzug von zumindest 25 % im Hinblick darauf für angemessen, dass es sich um

drei Automarken handelt. Indes hat das Landgericht diesen Gesichtspunkt

berücksichtigt, greifbare Anhaltspunkte dafür, diesen Abzug deutlich höher

anzusetzen, sind nicht in ausreichendem Maße vorhanden. Umgekehrt führt der

Umstand, dass die Aufnahme der Vertriebstätigkeit zum Teil erst 11 Monate nach

Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses mit der Beklagten erfolgte, zu

keiner Reduzierung dieses Abzugs. In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt,

dass auch eine erst Monate nach der Vertragsbeendigung aufgenommene

Vertriebstätigkeit beim Billigkeitsabzug zu berücksichtigen sein kann.

Auch wegen der weiteren Abzüge für eine werbende Tätigkeit für Neufahrzeuge

und wegen der Fortsetzung eines Servicevertrags verbleibt es beim Ergebnis der

ersten Instanz.

Soweit sich die Klägerin gegen den Abzug von 5 % wegen der werbenden Tätigkeit

für Neufahrzeuge wendet, hat ihre Berufung keinen Erfolg.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin bewerbe ausweislich ihrer

Homepage nach wie vor den Erwerb von Neufahrzeugen, dass sie ihren bisherigen

Kundenkontakt in vollem Umfang weiternutzen könne, verstehe sich von selbst.

Die Berufung der Klägerin lässt nicht erkennen, inwieweit diese Würdigung des

Landgerichts unrichtig oder unvollständig ist ( § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Der Hinweis

darauf, dass die Klägerin zum Verkauf von Neufahrzeugen nicht berechtigt wäre,

ersetzt nicht den erforderlichen konkreten Tatsachenvortrag, der zu Zweifeln an

den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Anlass gibt.Der Abzug in Höhe von

5% entspricht der Billigkeit und ist nicht zu beanstanden. Die Fortsetzung des

Handels mit Neufahrzeugen erhält dem Hersteller seinen Kundenstamm

zumindest teilweise ( OLG Köln VersR 2002, 437; Senat a.a.O). Ein höherer Abzug

hätte indes konkreteren Vortrag zum Umfang der Geschäftstätigkeit der Klägerin

erfordert.

Gleiches gilt für den Billigkeitsabzug für die Fortsetzung eines Servicevertrages.

Dass bei der Berechnung des Ausgleichsanspruches eines Vertragshändlers die

Umsätze durch Verwertung von Ersatzteilen im Werkstattbetrieb nicht zu

berücksichtigen sind, hat mit der Frage, inwieweit der Vertragshändler bei

Fortsetzung eines Servicevertrages nach Beendigung des Händlervertrages den

selbst geschaffenen Kundenstamm weiterhin nutzen kann, nichts zu tun. Der

Senat hat deshalb in seinem Urteil vom 17.01.2006 ( a.a.O.) einen Abzug gebilligt,

wenn der Händler nach Beendigung des Vertragshändlervertrags einen Service –

Vertrag weiterführt.

Zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats wendet

sich die Klägerin jedoch gegen den weiteren Billigkeitsabschlag von 5 % wegen der

Nichtannahme des Folgevertrages. Insoweit kann ebenfalls auf die erwähnte

Senatsentscheidung Bezug genommen werden. Zwar lässt der BGH im Rahmen

der Billigkeitsprüfung grundsätzlich einen Abschlag zu, wenn die angebotene

Vertragsänderung zumutbar und abgelehnt worden ist. Der Senat bleibt jedoch

dabei, dass ein Abschlag unter diesem Gesichtspunkt allenfalls in Ausnahmefällen

möglich ist. Wie das Landgericht festgestellt hat, führte der angebotene neue

Vertrag zu völlig geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auf die sich ein

Unternehmer nach Treu und Glauben nicht einlassen müsse (LGU 5). Unter diesen

Umständen kann die Ablehnung eines Anschlussvertrags nicht zu einem

Billigkeitsabzug führen, da der Händler andernfalls in seiner unternehmerischen

Entscheidung nicht mehr frei wäre.

Ein Abzug wegen der angeblich überhöhten Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen

im Zuge des Neuwagenverkaufs kommt von vornherein nicht in Betracht, weil es

insoweit an konkretem Tatsachenvortrag fehlt. Der Umstand, dass die angeblich

überhöhte Inzahlungnahme von Gebrauchtfahrzeugen nur noch unter erheblichem

Aufwand festgestellt werden könnte, rechtfertigt für sich allein nicht einen

pauschalen Billigkeitsabzug ohne jede Tatsachengrundlage, zumal die Klägerin den

Vortrag der Beklagten bestritten hat.

Danach beträgt der Billigkeitsabzug 50%.

D. Abrechnung:

Teilweise abweichend vom Landgericht legt der Senat dabei die vom BGH gebilligte

individuelle Rohertragsmethode ( BGH NJW 96, 2302 ), ausgerichtet am Gesamt -

Neuwagengeschäft des letzten Vertragsjahres, zugrunde.

Daraus ergibt sich folgende Abrechnung:

UPE –Netto –Gesamtumsatz letztes Vertragsjahr

1.968.138,75 €

VK –Umsatz netto

1.756.287,69 €

EK –Umsatz netto

1.686,835,11 €

Prämien/Boni letztes Vertragsjahr

87.504,71 €

Rohertrag

156.957,29 €

In % (Rohertrag zu UPE – Umsatz )

7,97 %

Bereinigte Provision ( - 5,86 %)

2,11%

UPE – MFK – Umsatz letztes Vertragsjahr

488.699,93 €

Provision Mehrfachkunde letztes Vertragsjahr 488.699,93 € x 2,11%10.311,57 €

Provisionsverluste ( 10.311,57 € x 5 )

51.557,85 €

Provisionsverlust – Billigkeitsabzug 50%

25.778,92 €

Abzinsung nach Gillardon - 11,68%

22.767,94 €

Zzgl. 16% MwSt

26.410,81 €

Der Ausgleichsanspruch beträgt demnach

26.410,81 €.

Zinsen hierauf kann die Klägerin seit Fälligkeit mit Ende des Vertragsverhältnisses

ab 1.10.2003 in Höhe von 5% ( §§ 352, 353 HGB) und seit Rechtshängigkeit in

Höhe von 8% -Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beanspruchen ( §§ 288,

286 BGB).

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor ( § 543 ZPO).

Die vom Senat angewandten Abrechnungsgrundsätze entsprechen anerkannten

Rechtsgrundsätzen. Im Übrigen handelt es sich um eine Berechnung im Einzelfall.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.