Urteil des OLG Frankfurt vom 05.03.2008, 13 U 234/06

Entschieden
05.03.2008
Schlagworte
Stand der technik, Verjährungsfrist, Architekt, Mangelfolgeschaden, Kostenvorschuss, Pastor, Beweisverfahren, Zentralbank, Abgrenzung, Mangelhaftigkeit
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 05.03.2008

Normen: § 195 BGB, § 635 BGB, § 638 BGB

Aktenzeichen: 13 U 234/06

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 14. Juni 2006 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt teilweise insoweit abgeändert, als dort die Klage gegen den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 2) abgewiesen worden ist.

Insoweit wird das Urteil wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger einen Kostenvorschuss von 20.600,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 24.07.2005 zu zahlen.

Der Beklagte zu 1) wird des Weiteren verurteilt, als Gesamtschuldner neben der bereits durch Versäumnisurteil des Landgerichts Darmstadt vom 14.06.2006 verurteilten Beklagten zu 3) an die Kläger als Gesamtgläubiger einen weiteren Kostenvorschuss von 8.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 24.07.2005 zu zahlen.

Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubiger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen entstanden ist oder noch entstehen wird, aufgrund ungenügender Bauüberwachung bei der Anbringung der Dachisolierung durch die Beklagte zu 2) und der Dachspenglerarbeiten betreffend Zu- und Abluftöffnungen (Gewerk Beklagte zu 3).

Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird des Weiteren festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubiger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen wegen der mangelhaften Anbringung der Dampfsperre entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten erster Instanz haben die Beklagte zu 3) 14 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 86 % zu tragen; der Beklagte zu 1) weitere 14 % als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 3).

Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger in erster Instanz haben die Beklagte zu 3) 14 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 86 % zu tragen sowie der Beklagte zu 1) weitere 14 % als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 3).

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben ihre eigenen außergerichtlichen Kosten in erster Instanz zu tragen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Kläger in der Berufungsinstanz haben der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) 70 % als Gesamtschuldner und der Beklagte zu 1) weitere 30 % zu tragen. Die Beklagten zu

Gesamtschuldner und der Beklagte zu 1) weitere 30 % zu tragen. Die Beklagten zu 1) und 2) haben jeweils ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten zu 1) und 2) dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 15 % hieraus abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollsteckenden Betrages zuzüglich 15 % hieraus leisten.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 29.350,00 festgesetzt.

Gründe

I.

1Das in O1, Straße ... gelegene Doppelhaus wurde von dem Beklagten zu 1) geplant und die Bauausführung überwacht. Die Beklagte zu 2) führte die Zimmermannsarbeiten durch. Das Gewerk der Beklagten zu 2) wurde am 10. März 1996 abgenommen. Das letzte Gewerk, für das der Beklagte zu 1) die Bauleitung innehatte, wurde am 8. Januar 1997 abgenommen.

2Der Kläger zu 1) ist Erbe der seinerzeitigen Auftraggeberin; der Kläger zu 2) erwarb von ihr die rechte Doppelhaushälfte unter gleichzeitiger Abtretung aller ihr zustehenden Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche. Das Anwesen steht nunmehr im Gemeinschaftseigentum der Kläger.

3Als sich nach klägerischem Vortrag erstmals im Jahre 2004 Flecken durch Wasserschäden bildeten und ein erheblicher Schimmelpilzbefall auftrat, beauftragten die Kläger einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens, welches unter dem 23.02.2004 erstattet wurde. Mit bei Gericht am 21.06.2004 eingegangenem Schriftsatz haben die Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet und der vormaligen Beklagten zu 3) den Streit verkündet.

4Der gerichtliche bestellte Sachverständige hat sein ausführliches Gutachten, auf dessen Inhalt verwiesen wird, unter dem 24.06.2005 erstellt.

5Mit bei Gericht am 06.03.2006 eingegangenem Schriftsatz ist das vorliegende Klageverfahren die Kläger begehren Kostenvorschuss für die Beseitigung von Baumängeln sowie Feststellung, dass ihnen auch der weitere Schaden zu ersetzen sei gegen den Architekten (Beklagter zu 1), die Zimmermannsfirma (Beklagte zu 2) und die Spenglerfirma (vormalige Beklagte zu 3) eingeleitet worden.

6Mit am 14.06.2006 verkündetem End- und Versäumnisurteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 222 d. A.), hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt die säumig gebliebene Beklagte zu 3) antragsgemäß verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 2) mit der Begründung abgewiesen, die beklagtenseits erhobene Verjährungseinrede sei durchgreifend.

7Gegen das vorbezeichnete und ihnen am 22.08.2006 (Bl. 240 d. A.) zugestellte Urteil haben die Kläger mit bei Gericht am 18.09.2006 (Bl. 264 d. A.) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 23.11.2006 (Bl. 297 d. A.) ihr Rechtsmittel mit bei Gericht am 23.11.2006 (Bl. 301, 326 d. A.) eingegangenem Schriftsatz begründet.

8Die Kläger tragen vor, nach dem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Sachverständigengutachten verhalte es sich eindeutig so, dass die Werkleistung der Beklagten zu 2) mangelhaft gewesen sei. Das Schadensbild belege, dass der Beklagte zu 1) seiner Überwachungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Entgegen landgerichtlicher Auffassung müsste vorliegend von einem entfernt liegenden Mangelfolgeschaden ausgegangen werden. Im Besonderen werde ihrerseits gerügt, dass das Landgericht bei seinen Erwägungen zur Abgrenzung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden nicht hinreichend das Zeitmoment beachtet habe; von einem Mangelschaden könne nämlich nur ausgegangen werden, wenn neben dem lokalen auch ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehe. Ihnen gehe es nicht primär um die Herstellung einer ordnungsgemäß verlegten und abgedichteten Dampfsperre, sondern um die Beseitigung des im

verlegten und abgedichteten Dampfsperre, sondern um die Beseitigung des im Dachgeschoss aufgetretenen Schimmelpilzbefalls und seiner Ursache. Dieser Schimmelpilzbefall sei Folge der fehlerhaften Werkleistung und sei daher rechtlich als Mangelfolgeschaden zu qualifizieren. Notwendige Folge der Beseitigung des Mangelfolgeschadens sei die Sanierung des Dachaufbaus und die Anbringung einer korrekten Dampfsperre.

9Der Dachaufbau, so tragen die Kläger weiter vor, sei ein neuralgischer Punkt des Hausbaus, weshalb es hier besondere Aufmerksamkeit des bauleitenden Architekten, des Beklagten zu 1), bedurft hätte. Auch die gegen ihn gerichteten Ansprüche unterlägen der damaligen Verjährungsfrist von 30 Jahren.

10 Der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wegen wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 23. November 2006 Bezug genommen (Bl. 316 d. A.).

11 Die Kläger beantragen,

121. die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie, die Kläger, als Gesamtgläubiger 20.600,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 24. Juli 2005 zu zahlen.

132. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, als Gesamtschuldner neben der insoweit bereits verurteilten Beklagten zu 3) an sie, die Kläger, als Gesamtgläubiger weitere 8.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 24. Juli 2005 zu zahlen.

143. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihnen, den Klägern, sämtlichen Schaden zu ersetzen, der infolge der mangelhaften Bauausführung bzw. –überwachung der Beklagten an den Doppelhaushälften Straße in O1 entstanden ist und noch entstehen wird, und zwar

15- bezüglich des Beklagten zu 1) hinsichtlich sämtlicher Mangelfolgeschäden aus ungenügender Bauplanung und Bauüberwachung der Zimmer- und Spenglerarbeiten,

16- hinsichtlich der Beklagten zu 2) aus mangelhafter Ausführung der Zimmerarbeiten, insbesondere der Dachisolierungen.

17 Die Beklagten beantragen,

18die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

19 Beide Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil, soweit gegen sie die Klage abgewiesen worden ist.

20 Der Beklagte zu 1) meint, selbst wenn von einem so genannten entfernt liegenden Mangelfolgeschaden auszugehen sei, wie dies die Kläger meinten, sei die Forderung ihm gegenüber jedenfalls verjährt, weil mit dem 01.01.2002 die neue regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe und die Klage deshalb in rechtsverjährter Zeit gegen ihn erhoben worden sei.

21 Der Beklagte zu 1) bestreitet sowohl eine Pflichtverletzung bei der Bauüberwachung als auch die Richtigkeit der Sachverständigenfeststellungen und verweist darauf, dass er an dem selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligt gewesen sei.

22 Der Beklagte zu 1) behauptet, sein Mitarbeiter Z1 habe regelmäßig, und zwar üblicherweise zweimal in der Woche, die Baustelle aufgesucht und den Baufortschritt überprüft. Er trägt ergänzend vor, die Umsetzung seiner planerischen Vorgabe, die Dampfsperre an der Wand mit einem Klebeband zu befestigen, sei eine handwerkliche Selbstverständlichkeit und lasse keine technischen Probleme erwarten, für ihn und seinen Mitarbeiter sei es nicht vorhersehbar gewesen, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2) entgegen der Planvorgabe und ohne sachlichen Grund die Dampfsperrfolie einfach abgeschnitten hätten.

23 Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 31.01.2007 (Bl. 341 d. A.) Bezug genommen.

24 Die Beklagte zu 2) meint, es läge nur ein Mangelschaden vor und trägt vor, sie müsse bestreiten, dass die Kläger erst 2004 den Mangel festgestellt hätten. Als sie ihre Zimmermannsarbeiten beendet habe, sei weder die Dämmung hochgedrückt gewesen dies müsse wohl durch einen Nachfolgeunternehmer verursacht worden sein noch sei durch sie die Folie abgeschnitten worden. Vielmehr habe der Nachfolgeunternehmer die überhängende Folie einputzen sollen. Auch habe es zu diesem Zeitpunkt noch keine durchdringenden Rohrleitungen gegeben.

25 Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 31.01.2007 (Bl. 345 d. A.) Bezug genommen.

26 Mit Senatsbeschluss vom 18.08.2007 (Bl. 351 d. A.) ist der Rechtsstreit gemäß § 527 ZPO dem Einzelrichter zugewiesen worden. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31.10.2007 haben alle drei Verfahrensbeteiligten ihre Zustimmung zur abschließenden Entscheidung durch den Einzelrichter erklärt (Bl. 380 d. A.).

27 Das Berufungsgericht hat den Parteien in der mündlichen Verhandlung rechtliche Hinweise gegeben (Bl. 380 und Bl. 413 d. A.).

28 Der Beklagte zu 1) hat der Beklagten zu 2) den Streit verkündet (Bl. 403 d. A.).

29 Der im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31.10.2007 geschlossene Vergleich (Bl. 382 d. A.) hat der Beklagte zu 1) auf Weisung seines Haftpflichtversicherers widerrufen.

30 Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Architekten Z1 und des Zimmermanns Z2 als Zeugen sowie durch Anhörung des schon im selbständigen Beweisverfahren tätig gewordenen Sachverständigen, Architekt SV1. Des Ergebnisses der Beweisaufnahme wegen wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 30.01.2008 (Bl. 412 d. A.) und vom 20.02.2008 (Bl. 455 d. A.) verwiesen.

II.

31 Die statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist sachlich begründet, weshalb wie erkannt zu entscheiden war.

32 1. Den Klägern steht zunächst der gegen die Beklagte zu 2) geltend gemachte Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu. Wenn auch nach allgemeiner Ansicht die Vorschussklage des Bauherrn die Verjährung von Ansprüchen aus den der Werkleistung anhaftenden Mängeln im vollen Umfange (vormals) unterbricht bzw. (jetzt) hemmt, soweit sie Ursache der angeführten Mangelerscheinungen sind (vgl. hierzu u. a. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. 2005, Tz 453) - es liegt nämlich im Wesen des Vorschusses, dass er nichts Endgültiges sein kann und es seinem Zweck entspricht, dass der Bauherr eine Nachzahlung beanspruchen darf, wenn der gezahlte Vorschuss für eine Nachbesserung nicht ausreicht (vgl. Werner/Pastor a. a. O., Tz 1598) -, so bestehen gleichwohl keine Bedenken gegen das Feststellungsbegehren, zumal dieses weitergefasst ist und auch Schäden erfasst.

33 Der Kostenvorschussanspruch (und deshalb entsprechend auch das Feststellungsbegehren) ist deshalb begründet, weil die Beklagte zu 2) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mangelhaft gearbeitet hat, weshalb sie nicht berechtigt war, die begehrte Nachbesserung hinsichtlich der festgestellten Mängelschäden abzulehnen. Dass die ihrerseits erbrachte Werkleistung fehlerhaft war, folgt aus den Feststellungen des Sachverständigen in Verbindung mit den Bekundungen des Zeugen Z2. Es ist davon auszugehen (wie der Zeuge selbst einräumt), dass die als Dampfsperre eingebrachte PVC-Folie entgegen den Vorgaben im Leistungsverzeichnis nicht an den aufsteigenden Bauteilen von der Beklagten zu 2) angeschlossen wurde, obwohl gerade auch der Anschluss an diese Bauteile zwingend zu ihrem Gewerk gehört, um dessen Funktionsfähigkeit zu gewährleisten. Die Beklagte zu 2) hat die Folie nur in der Fläche fixiert, nicht aber an den seitlichen Anschlüssen. Soweit die Beklagte zu 2) noch im Prozess die Auffassung vertreten hat, der Trockenbauer als Nachfolgeunternehmer hätte die Folie einputzen müssen und der Zeuge bekundet hat, dass diese Handhabung damals im Betrieb der Beklagten zu 2) üblich gewesen sei, belegt dies ebenfalls nachhaltig die Mangelhaftigkeit der Werkleistung. Der Sachverständige hat

nachhaltig die Mangelhaftigkeit der Werkleistung. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass ein bloßes Einputzen der Folie auch nicht ausreichend gewesen wäre, um eine dauernde Funktionsfähigkeit zu gewährleisten. Da die Folie aus Kunststoff besteht, kann sie mit dem bindestoffhaltigen Putzmittel keine Verbindung eingehen, weshalb zuerst ein Putztragemittel hätte aufgebracht werden müssen. Im Übrigen folgt das erkennende Gericht dem Sachverständigen, dessen besondere Sachkunde durch eine Vielzahl der Fälle, in denen er als Sachverständiger tätig geworden ist, wenn er sagt, dass auch schon damals nach dem Stand der Technik die Folie nicht nur zu verkleben, sondern auch noch zusätzlich mechanisch zu fixieren war, zumal er sich hierbei auf entsprechende Verarbeitungsrichtlinien hat beziehen können.

34 Vor diesem Hintergrund kann es die Beklagte zu 2) nicht entlasten, dass zunächst nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, dass die Beklagte zu 2) auch die Mangelhaftigkeit der Hinterlüftung zu verantworten hat. Wird der Aussage des Zeugen Z2 gefolgt, so scheidet sogar eine Verantwortlichkeit bewiesenermaßen aus. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass ein Drittunternehmer die Wärmedämmung später hochgedrückt hat.

35 Sachverständigenseits konnte nicht positiv festgestellt werden, dass es wegen dieses hier festgestellten und oben beschriebenen Baumangels nicht zur Schimmelbildung gekommen wäre, wenn die Wärmedämmung nicht auch noch hochgedrückt worden wäre.

36 Die Beklagte zu 2) hat mithin nicht normgerecht gearbeitet, weshalb ihr im Sinne des § 635 BGB a. F. auch ein „Verschulden“ anzulasten ist.

37 2. Die erhobene Verjährungseinrede der Beklagten zu 2) ist nicht durchgreifend, weil es sich nach Senatsauffassung um einen nach altem Recht so genannten entfernten Mangelfolgeschaden handelt, welcher der ursprünglichen Regelverjährungsfrist von 30 Jahren unterlag. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB begann zum 01.01.2002 dann die neue baurechtliche Gewährleistungsfrist von fünf Jahren gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. zu laufen, weshalb die vorliegende Klage in nicht rechtsverjährter Zeit erhoben worden ist. Die Klage wäre selbst dann in nicht rechtsverjährter Zeit erhoben worden, wenn nur noch von einer dreijährigen Verjährungsfrist auszugehen wäre, weil der Lauf der Verjährung dann jedenfalls vom 25.06.2004 bis zum 8. März 2005 gehemmt war (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 7 i. V. m. Abs. 2 1 BGB n. F.).

38 Das Berufungsgericht konzediert, dass die Unterscheidung zwischen Mangelschaden und Mangelfolgeschaden, zu dem es eine Vielzahl und eine sehr verästelte Kasuistik gibt, kaum dogmatisch abstrakt und nachvollziehbar beschrieben werden kann, da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei einer interessengerechten Rechtsanwendung vor dem Hintergrund der alten Verjährungsregelung (5 Jahre zu 30 Jahre) es unabweisbar sei, in die werkvertragliche fünfjährige Sachmängelgewährleistungshaftung auf Schadensersatz nach § 635 BGB a. F. gewisse nächste Folgeschäden, welche mit dem Werkerfolg eng zusammenhängen, einzubeziehen seien (vgl. Urteil des VII. ZS des BGH vom 20.01.1972 = BGHZ 58, 85). In den Anwendungsbereich der dreißigjährigen Verjährungsfrist führten daher nur solche Schäden, die nicht mehr eng und unmittelbar mit dem Mangel zusammenhängen (vgl. zu den Abgrenzungsproblemen generell Peters in Staudinger, BGB, 9. Bearb. 2000, Rn 55 ff. sowie Soergel in MüKo-BGB, BGB, 3. Aufl. 1997, Rn 53, jeweils zu § 635 und mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

39 Für die Senatsbewertung als (weiter) Mangelfolgeschaden war die Erkenntnis bestimmend, dass der Schimmelpilz sich erst aufgrund der fehlenden Funktionsfähigkeit der Werkleistung bilden konnte. Das Gericht sieht sich in seiner Bewertung bestätigt durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 25. Juni 1991 (abgedruckt in NJW 1991 Seite 2418 Einbruchdiebstahl infolge mangelhafter Überwachungsanlage) und vom 8. Dezember 1992 (abgedruckt in NJW 1993 Seite 923 Flugzeugnotlandung durch fehlerhaften Einbau eines Tankanzeigegeräts) sowie durch das Urteil des OLG Hamm vom 24.04.1990 (NJW- RR 1990 Seite 981 Durchfeuchtungen bei nicht ordnungsgemäß verlegtem Flachdach).

40 Die Kläger verweisen in ihre Argumentation auch zutreffend darauf, dass die Unterscheidung zwischen Mangelschaden, engem Mangelfolgeschaden und weitem Mangelfolgeschaden auch eine Frage der rechtlichen und nicht nur eine

weitem Mangelfolgeschaden auch eine Frage der rechtlichen und nicht nur eine der tatsächlich kausalen Wertung ist. So hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 8. Dezember 1992 (NJW 1993 Seite 923 ff. 924) ausgeführt, dass im Anwendungsbereich der damals kurzen Verjährungsfrist grundsätzlich von einem engen Schadensbegriff vor allem auch deshalb auszugehen sei, weil bei Werkverträgen Mangelfolgeschäden nicht selten erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 BGB a. F. eintreten, die in ihren Wirkungen aber verhältnismäßig schwer sind und solche Folgen bei zweckgerechter Auslegung der §§ 635, 638 BGB a. F. n i c h t unter deren Geltungsbereich gebracht werden dürfen. Für die Abgrenzung zwischen den nach § 638 BGB a. F. und nach § 195 BGB a. F. verjährten Ansprüche müsse deshalb eine Güter- und Interessenabwägung ausschlaggebend sein, durch die das Verjährungsrisiko für Mangelfolgeschäden zwischen Unternehmer und Besteller angemessen verteilt werde.

41 Eine derart interessenorientierte Abgrenzung der Mangelschäden führt vorliegend dazu, dass der klägerische Anspruch ursprünglich der dreißigjährigen Verjährung unterlag.

42 3. Die Höhe des eingeforderten Vorschusses, wobei sich die Kläger an der Kostenschätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen orientiert haben, begegnet letztlich keinen Bedenken; solche sind auch seitens der Beklagten zu 2) nicht vorgetragen worden.

43 Auch wenn die Klage erst am 04.04.2006 der Beklagten zu 2) zugestellt worden ist und die Kläger in der Klageschrift sich darauf beschränkt haben nur vorzutragen, sie hätten die Beklagte zu 2) zur Mängelbeseitigung aufgefordert, was diese abgelehnt habe, hat die Beklagte zu 2) jedenfalls nicht die Richtigkeit des Verzugseintritts zum 24.07.2005 bestritten, weshalb dem Klageantrag zu Ziffer 1) vollumfänglich entsprochen werden konnte.

III.

44 Die Berufung ist auch insoweit begründet, als die Kläger eine Abänderung des angefochtenen Urteils in Bezug auf den Beklagten zu 1) begehren, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist ihm vorzuwerfen, dass er seiner Bauüberwachungspflicht nur mangelhaft nachgekommen ist, weshalb er den Klägern gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet ist.

45 Der Beklagte zu 1) war nicht nur planender, sondern auch bauüberwachender Architekt, weshalb ihm oblag, die Bauarbeiten gezielt zu überwachen und zu koordinieren, um so zu erreichen, dass das Bauwerk frei von Mängeln und so wie geplant durchgeführt wird. Dass der Beklagte zu 1) sich hierbei teilweise eines Erfüllungsgehilfen bediente, ist nicht zu beanstanden, weil vertraglich nicht ausbedungen war, dass er persönlich die Überwachungsleistungen erbringen sollte. Der Beklagte zu 1) muss indessen für ein Verschulden seines Erfüllungsgehilfen so einstehen, als wäre es sein eigenes 278 BGB).

46 Es versteht sich gleichsam von selbst, dass der bauleitende Architekt nicht ständig auf der Baustelle sein kann, aber er muss andererseits die Überwachung der Bauleistungen regelmäßig und in angemessener Weise vornehmen. Es entspricht in diesem Zusammenhang gesichertem Erkenntnisstand in der Rechtsprechung, dass der Umfang der Bauaufsichtspflicht, also insbesondere die Häufigkeit der Baustellenbesuche, weder sachlich noch zeitlich generell bestimmt werden kann, sondern sich stets nach den Umständen des Einzelfalles richten muss (vgl. die Nachweise bei Werner/Pastor a. a. O. Tz 1498 ff. und Tz 1506).

47 1. Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten zu 2) indiziert zwingend, dass bei den Dachisolierungsarbeiten innen der Beklagte zu 1) seiner Überwachungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.

48 Wenn auch der Beklagte zu 1) schon in seiner Klagereplik zutreffend die höchstrichterliche Rechtsprechung dahingehend referierte, dass handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden könne, von einem Architekten grundsätzlich nicht zu überwachen sei, so irrt er indessen, wenn er weiter meint, bei der Befestigung der Dampfsperre handele es sich um eine solche handwerkliche Selbstverständlichkeit in dem oben beschriebenen Sinne und er irrt im Besonderen auch, wenn er meint, diesbezüglich sei eine Überwachung „in keiner Weise angezeigt“ gewesen (vgl. Bl.

diesbezüglich sei eine Überwachung „in keiner Weise angezeigt“ gewesen (vgl. Bl. 163 d. A.). Der Architekt muss nämlich auf schwierige und gefahrenträchtige Arbeiten ein besonderes Augenmerk richten, wozu grundsätzlich auch Isolierungsund Dacharbeiten zählen (vgl. Werner/Pastor a. a. O. Tz 1501 mit den dortigen Rechtsprechungsnachweisen in FN 249). Das Kammergericht Berlin hat in seinem Urteil vom 11.11.1999 (NJW-RR 2000, 756) ausdrücklich festgestellt, dass der bauüberwachende Architekt selbst oder durch einen zuverlässigen Mitarbeiter die Einbringung der Wärmedämmung zu überwachen habe.

49 Dieser Rechtsprechung schließt sich das erkennende Gericht, beraten durch den Sachverständigen, an, denn der Einbau der Dampfsperre gehört zu den wesentlichen Bauteilen einer Dachkonstruktion und ist hoch Gefahren geneigt. Einem gewissenhaften bauüberwachenden Architekten hätte es auffallen müssen, dass die Beklagte zu 2) die Folie nicht an den aufstehenden Bauteilen fixiert hatte. Dieser Sachverhalt beruht auf dem Sachverständigenbefund sowie auf den Zeugenbekundungen. Der Mitarbeiter des Beklagten zu 1), selbst Architekt, der in dessen Auftrag weitgehend die Bauüberwachung durchführte, hat letztlich in der Sache dies auch eingeräumt, wobei er sich noch nicht einmal sicher war, ob er zum Zeitpunkt der Durchführung der Baumaßnahmen schon wusste, dass die Dampfsperre auch mechanisch fixiert werden musste.

50 Vorliegend kommt erschwerend hinzu, dass die Beklagte zu 2) und der Beklagte zu 1) zum ersten Mal zusammenarbeiteten, weshalb der Beklagte zu 1) keine eigenen Kenntnisse über die Zuverlässigkeit der Beklagten zu 2) hatte, sodass auch deshalb eine intensive Überwachung ihrer Arbeiten geboten war.

51 Auch soweit der früheren Beklagten zu 3) eine mangelhafte Werkleistung vorzuwerfen ist, ist der Beklagte zu 1) wegen Überwachungsverschuldens hinsichtlich der Mängel an den Zu- und Abluftöffnungen einstandspflichtig, weil auch hier angesichts der besonderen Bedeutsamkeit für die Funktionsfähigkeit der Dachkonstruktion eine besonders große Überwachungsdichte gefordert war.

52 Das erkennende Gericht legt seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen zugrunde, die dieser im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens getroffen hat. Richtig ist, dass der Beklagte zu 1) an diesem Verfahren nicht beteiligt war, aber er hatte nunmehr im vorliegenden Rechtsstreit ausreichend Gelegenheit, sich auch fachlich und sachlich mit den Sachverständigenfeststellungen auseinanderzusetzen. Die Richtigkeit der Sachverständigenfeststellungen ist von ihm nicht relevant bestritten worden.

53 Den Beklagten zu 1) kann in diesem Zusammenhang nicht die zu den Gerichtsakten gereichte Aufstellung der Baustellenbesuche entlasten, weil noch nicht einmal, was anhand des Bautagebuches hätte möglich sein sollen, ansatzweise vorgetragen wird, welche Baumaßnahmen an den Besuchstagen überprüft wurden.

54 2. Die durch den Beklagten zu 1) erhobene Verjährungseinrede ist ebenso wenig durchgreifend wie die Verjährungseinrede der Beklagten zu 2).

55 Richtig ist indessen der rechtliche Ausgangspunkt der Erwägungen des Beklagten zu 1), wonach auch Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Bauüberwachung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a. F. bzw. des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. unterliegen. Der Beklagte zu 1) geht ersichtlich davon aus, dass die fünfjährige Verjährungsfrist maßgebend ist und diese mit der letzten Abnahme am 8. Januar 1997 zu laufen begann. Wären diese Annahmen richtig, so wäre in der Tat die erst 2006 erhobene Klage in rechtsverjährter Zeit erhoben worden und der Beklagte zu 1) könnte sich begründet auf den Eintritt der Verjährung berufen.

56 Von vorstehenden Annahmen kann indessen nicht ausgegangen werden.

57 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seinem Urteil vom 10. Februar 1994 (abgedruckt in NJW 1994 Seite 1276 ff.) richtungsweisend und in Auseinandersetzung mit den Literaturmeinungen ausgeführt, dass die Verjährungsfrist erst mit der Abnahme, oder wenn eine solche ausgeschlossen ist, mit der Vollendung des Architektenwerks zu laufen beginnt. Umfasst das Architektenwerk auch die Leistungsphase nach § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI, so ist das Werk insgesamt erst vollendet, wenn auch diese Leistung erbracht ist. Konsequenz dieser Erkenntnis ist, dass der Verjährungsbeginn gegen den Architekten gerichteter Gewährleistungsansprüche regelmäßig bis zum Ablauf der

gerichteter Gewährleistungsansprüche regelmäßig bis zum Ablauf der Gewährleistungsfristen gegenüber den bauausführenden Unternehmer herausgeschoben wird. Dass der Beklagte zu 1) seine Honorarforderung schon nach Abschluss der Bauarbeiten beglichen bekommen hat, kann keine Vorwegabnahme des Gesamtwerkes belegen (so auch der BGH a. a. O.).

58 Schuldete der Beklagte zu 1) mithin alle Leistungsphasen des § 15 HOAI, so ist die Klage ersichtlich in nicht rechtsverjährter Zeit erhoben worden, wofür alles sprechen dürfte. Die Kläger haben nämlich schon in ihrer Klageschrift ausführen lassen, dass der Beklagte zu 1) die „gesamte architektonische Betreuung“ des Bauvorhabens übernommen habe. Der Beklagte zu 1) hat niemals eingewandt, dass er nicht das gesamte Leistungsbild des § 15 HOAI abarbeiten sollte. Für das Vorliegen der Verjährungsvoraussetzungen ist der Beklagte zu 1) darlegungs- und beweisbelastet.

59 Einer abschließenden Feststellung bedarf es nach Auffassung des Gerichts indessen überhaupt nicht, weil bereits ursprünglich von keiner fünfjährigen, sondern von einer dreißigjährigen Verjährungsfrist auszugehen ist, weil rechtstechnisch Arglist vorliegt (dem Beklagten zu 1) also kein persönlicher und seine Ehre berührender Vorwurf gemacht wird).

60 Ziel der beklagtenseits geschuldeten Überwachung war es, sicherzustellen, dass das Werk frei von Mängeln errichtet wird. Werden Mängel durch den Architekten bemerkt, ist der Bauherr unverzüglich davon zu unterrichten und der Architekt muss Sorge für deren Beseitigung tragen. Werden bekannte Mängel verschwiegen, liegt ein arglistiger Verstoß gegen die vertraglichen Offenbarungspflichten vor. Dass dem Beklagten zu 1) die bauhandwerklichen Fehler positiv bekannt waren, wird weder klägerseits behauptet, noch kann dies nach dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung angenommen werden. Die Arglistenhaftung beschränkt sich nach neuerer Rechtsprechung indessen nicht auf die Fälle positiver Kenntnis, sondern erstreckt sich auch auf solche Fallgestaltungen, bei denen sich der Architekt (auch Unternehmer) bewusst unwissend hält (vgl. u. a. die Urteile des VII. ZS des BGH vom 15.01.1976 = BGHZ 66, 43; vom 12.03.1992 = BGHZ 117, 318; Beschluss des VII. ZS des BGH vom 17.06.2004 = BauR 2004 Seite 1436; Urteil des OLG Brandenburg vom 30.06.1999 = BauR 1999 Seite 1191 sowie Urteil des OLG Celle vom 31.08.1994 = NJW-RR 1995, 1486 sowie Urteil des OLG Köln vom 01.07.1994 = BauR 1995 Seite 107).

61 Sorgt deshalb der bauüberwachende Architekt bei der Herstellung des Werkes nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung und damit auch nicht dafür, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig, was er dem Bauherrn bei Abnahme hätte offenbaren müssen (so das OLG Celle a. a. O., ihm folgend das KG Berlin in seinem Urteil vom 08.12.2005 = KG-Report Berlin 2006 Seite 840 = BauR 2006 Seite 2094).

62 Oben ist bereits festgestellt worden, dass der Beklagte zu 1) seinen Überwachungspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, was er seiner Auftraggeberin hätte offenbaren müssen. Nach Auffassung des Gerichtes ist bereits die Überwachung auch nicht richtig organisiert worden, weil nicht sichergestellt war, dass alle neuralgischen Baufortschritte überwacht werden. Dies nimmt vor dem Hintergrund des Parteivorbringens in diesem Prozess auch nicht Wunder; der Beklagte zu 1) hat, wie oben bereits referiert, noch in der Klagereplik vortragen lassen, bei der Befestigung der Dampfsperre handele es sich um eine „handwerkliche Selbstverständlichkeit“, die keiner besonderen Überwachung bedurft hätte (vgl. Bl. 163 d. A.). Auch der als Zeuge vernommene Erfüllungshilfe des Beklagten zu 1) hat in seiner Bekundung nicht zu erkennen gegeben, dass er der Isolierung und der Dachbelüftung eine besondere Aufmerksamkeit geschenkt hätte. Werden besonders schadensträchtige Baumaßnahmen nicht überprüft, ist dies der Fallgestaltung gleichzustellen, dass gar keine Bauaufsicht erfolgt.

63 3. Dass der angeforderte Kostenvorschuss auch in der Höhe berechtigt ist, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zu II. 3.

IV.

64 Die Feststellungsanträge waren im Urteilsausspruch zu beschränken.

65 Der Beklagte hat nach dem gesamten Klagevorbringen nur für Bauüberwachungsfehler noch heute einzustehen. So genannte Planungsfehler sind

Bauüberwachungsfehler noch heute einzustehen. So genannte Planungsfehler sind klägerseits schriftsätzlich nicht nachvollziehbar vorgetragen worden. Im Übrigen könnte diesbezüglich auch rechtstechnisch von keiner Arglist ausgegangen werden.

66 Verfahrensgegenständlich waren auch nicht die Zimmermannsarbeiten der Beklagten zu 2) schlechthin, sondern nur deren Dachisolierungsarbeiten innen.

V.

67 1. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterliegen (§§ 91, 92 Abs. 2 ZPO). Soweit dem Klageantrag zu Ziffer 3 nicht vollumfänglich stattgegeben worden ist, so ist das klägerische Unterliegen geringfügig und kann keine kostenrechtlichen Konsequenzen haben, zumal zu mutmaßen steht, dass es sich nur um eine Formulierungsungenauigkeit handelt, denn schon in der Klageschrift setzen sich die Kläger zum einen nur mit der ihrerseits behaupteten Vernachlässigung der Bauüberwachung auseinander und zum anderen nur mit der mangelhaften Bauleistung betreffend Dachisolierung.

68 Die frühere Beklagte zu 3) war an dem Berufungsverfahren nicht mehr zu beteiligen, weil trotz Änderung des Kostenausspruchs für die erste Instanz sie keine Schlechterstellung erfährt.

69 2. Die Revision war entgegen der Anregung der Beklagten zu 2) nicht zuzulassen, weil die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, denn der Rechtssache kommen heute weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

70 Einer Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung dann zu, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Der Zulassungsgrund der Rechtsfortbildung steht damit in einem engen Zusammenhang, denn die Fortbildung des Rechts durch eine Revisionsentscheidung ist erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen. Das Berufungsgericht hat letztlich auch dann die Revision zuzulassen, wenn es von der höchstrichterlichen oder vielfach auch nur von der obergerichtlichen Rechtsprechung abweichen will, weil damit eine Rechtsunsicherheit hervorgerufen wird (vgl. hierzu ausführlich Zöller-Gummer, ZPO, 26. Aufl. 2007, Rn 11 ff. zu § 543 mit weiteren Nachweisen).

71 Die Grenzziehung zwischen engem und weitem Mangelfolgeschaden ist im Hinblick auf die Neufassung des Verjährungsrechts ohne zukünftige Bedeutsamkeit. Unter welchen Voraussetzungen ein Architekt rechtstechnisch arglistig handelt, muss als höchstrichterlich geklärt angesehen werden.

72 3. Der Ausspruch über die vorläufig Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnung konnte gemäß § 713 ZPO vorliegend nicht unterbleiben. Zwar hat der Senat die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen, aber § 544 ZPO eröffnet den Beklagten die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde, die vorliegend auch nicht im Hinblick auf die Regelung in § 26 Ziffer 8 EGZPO i. d. F. des Artikel 9 des zweiten JuMoG vom 22.12.2006 (Bundesgesetzblatt I 3416) unzulässig ist, weil die Urteilsbeschwer über 20.000,00 liegt.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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Anmerkungen zum Urteil