Urteil des OLG Frankfurt vom 07.12.2005, 13 U 91/04

Entschieden
07.12.2005
Schlagworte
Rücknahme der klage, Treu und glauben, Fristlose kündigung, Wichtiger grund, Fälligkeit, Agb, Vergütung, Verjährungsfrist, Auflage, Architektenvertrag
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 13. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 07.12.2005

Normen: § 8 Abs 1 AIHonO, § 198 S 1 BGB, § 198 S 1aF BGB, § 649 S 1 BGB, § 649 S 2 BGB

Aktenzeichen: 13 U 91/04

Dokumenttyp: Urteil

(Honorar des Architekten: Verwirkung des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund; Fälligkeit der Forderung bei nicht prüffähiger Honorarschlussrechnung)

Leitsatz

Kein Verjährungsbeginn mangels Fälligkeit der Forderung wegen fehlender Prüffähigkeit der Honorarschlussrechnung nach Kündigung des Architektenvertrages

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil der 10. Zivilkammer Einzelrichter des Landgerichts Darmstadt vom 14. Oktober 2003 wird mit folgender Maßgabe zurückgewiesen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 19.136,55 nebst Zinsen in Höhe von 14 % hieraus jährlich seit 16. November 1998 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern zur gesamten Hand zusätzlich die gesetzliche Mehrwertsteuer auf den Betrag von 18.378,84 (= 35.945,89 DM, Vergütungsanteil für nicht erbrachte Leistungen) zu zahlen hat, wenn und soweit das zuständige Finanzamt sie von den Klägern erhebt.

Die Beklagte hat die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

1I. Die Kläger sind Architekten. Gemäß Einheits-Architekten-Vertrag für Gebäude (Stand 10. April 1985, vgl. Blatt 8 13 d. A.) wurden sie von der Beklagten am 15. April 1992 beauftragt, im Zusammenhang mit der Errichtung von vier Doppelhaushälften auf dem Anwesen S1 in O1 Leistungen gemäß den Leistungsphasen 5 9 des § 15 HOAI zu erbringen. Aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 10. Juli 1992 (Blatt 45 d. A.) haben die Kläger ihre Leistungen nur zum Teil erbracht. Mit ihrer überarbeiteten Rechnung vom 25. September 1992 haben die Kläger der Beklagten für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen 45.282,90 DM in Rechnung gestellt (Blatt 21 d. A. des Landgerichts Darmstadt mit dem Az. 10 O 361/94, nachstehend kurz: BA). In dieser Rechnung wurden die Baukosten ohne nähere Erläuterung mit 300.000,00 DM je Haus „angenommen“, also grob geschätzt. Soweit es nicht erbrachte Leistungen betraf, erfolge ein pauschaler Ansatz von 40 % ohne Erläuterungen zu ersparten Aufwendungen und ohne Anhaltspunkte für die Ermittlung des prozentualen Anteils erbrachter und nicht erbrachter Leistungen. Nachdem die Beklagte diese Rechnung nicht beglich,

nicht erbrachter Leistungen. Nachdem die Beklagte diese Rechnung nicht beglich, erwirkten die Kläger am 19. August 1993 einen Mahnbescheid (Zustellung erfolgte am 25. August 1993, Blatt 3 d. BA), gegen den die Beklagte Widerspruch einlegte und den Einwand fehlender Prüfbarkeit dieser Rechnung erhob (Blatt 33 d. BA). Nach einem Hinweis des Gerichts auf Bedenken gegenüber der Fälligkeit der Rechnung nahmen die Kläger ihre Klage am 24. November 1994 zurück (Blatt 75, 76 d. BA).

2Mit der vorliegenden, der Beklagten am 24. Januar 1996 zugestellten, Stufenklage nahmen die Kläger die Beklagte auf Auskunft über die anrechenbaren Kosten in Anspruch. Zuvor hatten sie die Beklagte erfolglos um eine entsprechende Auskunft gebeten. Mit rechtskräftigem Teil-Urteil vom 29. März 1996 wurde die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Wegen der Entscheidungsgründe des Teil- Urteils und wegen des bestätigenden, zweitinstanzlichen Urteils vom 17. Dezember 1997 wird auf Blatt 79 82 sowie Blatt 159 160 d. A. verwiesen.

3Wegen der Details des wechselseitigen Vorbringens der Parteien in diesem ersten Stadium des Rechtsstreits wird auf den Tatbestand des Teil-Urteils (Blatt 77 79 d. A.) und auf die außergerichtliche Korrespondenz der Parteien (Schreiben vom 14. Juni 1992, 23. Juni 1992, 10. Juli 1992 und 5. September 1992 = Blatt 43 45 und Blatt 58 60 d. A.) Bezug genommen. Nachdem die Beklagte, die erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung durch einen richterlichen Beschluss vom 29. November 1996 entsprechend angehalten werden musste (Blatt 130 131 d. A.), sukzessive (vgl. Blatt 149 152, 181 189, 200, 203 205, 208 212 d. A.) Auskünfte erteilt hatte, erstellten die Kläger eine neue Rechnung vom 5. Oktober 1998 (Blatt 223 231 d. A.) über 42.194,64 DM und beantragten insoweit am 27. Januar 1999 die Fortsetzung des Rechtsstreits.

4Die Kläger haben in erster Instanz die Auffassung vertreten, ihre Vergütung sei durch die Rechnung vom 25. September 1992 (Blatt 21 d. BA) nicht fällig geworden. Die Verjährungsfrist, die an die Entstehung und damit an die Fälligkeit der Forderung anknüpfe, sei somit nicht in Gang gesetzt worden. Diese Rechnung sei was im Vorprozess und im ersten Rechtszug des vorliegenden Rechtsstreits unstreitig gewesen ist (vgl. Blatt 33 und 75 f. d. BA sowie Blatt 67, 236 f. d. A.) mangels Prüffähigkeit nicht fällig gewesen. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung habe am 10. Juli 1992 nicht vorgelegen. Bei Vertragsschluss sei zwar ein Baubeginn nach den Sommerferien, also etwas Mitte / Ende August ins Auge gefasst worden. Sonstige Bedingungen oder Befristungen seien jedoch, wie auch der schriftliche Vertrag belege, nicht verabredet worden; insbesondere sei keinerlei Frist für die Vorlage von Leistungsverzeichnissen und/oder Ausführungsplänen vereinbart worden (Blatt 3, 51 ff, 58, 278 282 d. A.). Die Beklagte habe vielmehr nach vorgefasstem Plan die Kläger arbeiten, aber ebenso wenig bezahlen wollen wie ihren früheren Architekten A (Blatt 280, 382, 314 f. d. A.). So habe sie im Schreiben vom 10. Juli 1992 die Kündigung erst ausgesprochen, nachdem die Baugenehmigung am 8. Juli 1992 erteilt worden sei (Blatt 5, 280 d. A.). Sodann habe sie das Objekt exakt nach den Plänen und Ausschreibungen der Kläger ausführen lassen, ohne sich eines weiteren Architekten zu bedienen (Blatt 280, 315 317 d. A.). Die Kläger meinen, eine zögerliche Erledigung ihres Auftrages sei ihnen nicht vorzuwerfen. In diesem Zusammenhang weisen sie darauf hin, dass sie unstreitig diejenigen Unterlagen beschafft und spätestens am 21. Mai 1992 beim Bauamt vorgelegt haben, die für die Baugenehmigung erforderlich waren und auch zur Erteilung derselben geführt haben, und dass unstreitig im Herbst 1992 mit dem Bauvorhaben begonnen wurde (Blatt 4 f., 50 ff, 278 ff, 316 d. A.). Da am 10. oder 11. Juni 1992 was unstreitig ist (Blatt 21, 27, 52 f. d. A.) die Leistungsverzeichnisse für die Erd- und Maurerarbeiten vorgelegt worden sind und nachdem was zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit steht sämtliche von den Klägern gefertigten Leistungsverzeichnisse und Ausführungspläne (vgl. insoweit Seite 2, 3, 28 und 29 des Gutachtens der Sachverständigen C vom 27. Februar 2003 im Anlagenband) noch vor Ausspruch der Kündigung fertiggestellt, am 28. Juli 1992 für die Beklagte kopiert und per Boten überbracht worden seien (Blatt 54, 22 f., 60, 67, 279 d. A.) habe für die rechtsmissbräuchliche Kündigung der Beklagten kein Grund bestanden. Die Beklagte könne nicht einerseits nach Plänen und Ausschreibungen der Kläger bauen, andererseits aber nicht bezahlen.

5Die Rechnung vom 5. Oktober 1998, gegen deren Prüffähigkeit die Beklagte keine Einwände erhoben hat (Blatt 243 ff., 444 f. d. A.), sei inhaltlich zutreffend und entspreche im übrigen der auch unter Berücksichtigung des AGB-Gesetzes wirksamen Regelung des nach Ziffer 11 des Architektenvertrages einbezogenen § 8.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheitsarchitektenvertrag

8.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheitsarchitektenvertrag (AVA).

6Die Kläger haben im ersten Rechtzug beantragt,

7die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten Hand 21.573,77 nebst 14 % Zinsen hieraus jährlich seit dem 16. November 1998 zu zahlen.

8Die Beklagte hat beantragt,

9die Klage abzuweisen.

10 Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, die Verjährungsfrist beginne mit der Rechnungslegung zu laufen; und zwar unabhängig von deren Prüffähigkeit. Nachdem die Kläger ihre Klage im Vorprozess am 24. November 1994 zurückgenommen und die erneute Klage nicht innerhalb von sechs Monaten gemäß § 212 II BGB a. F. erhoben haben, sei ihre Forderung daher verjährt. Zwischen den Parteien sei, so hat die Beklagte behauptet, mündlich verabredet gewesen, dass die Leistungsverzeichnisse für die Rohbau- und die Ausbaugewerke bis zum 23. Mai 1992 vorgelegt werden sollten. Vor Baubeginn hätten nicht nur die Rohbauarbeiten, sondern auch alle anderen Gewerke ausgeschrieben werden sollen, damit die Beklagte sich einen Überblick über die Gesamtkosten verschaffen könne. Nachdem am 10./11. Juni 1992 lediglich Leistungsverzeichnisse für Erdarbeiten und Rohbauarbeiten vorgelegt worden seien, sei mit Schreiben vom 14. Juni 1992 (Blatt 43 f. d. A.) zu Recht eine Frist bis zum 24. Juni 1992 gesetzt worden. Da am 10. Juli 1992 die erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt gewesen seien, sei die Kündigung aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 10. Juli 1992 wirksam erklärt worden. Die Beklagte hat hilfsweise die Auffassung vertreten, die Regelungen in § 8.3 der AVA seien nach dem AGB-Gesetz unwirksam, weshalb die Kläger nicht nur das Verhältnis zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen, sondern auch ihre ersparten Aufwendungen konkret darzulegen und zu beweisen hätten, was nicht einmal ansatzweise geschehen sei.

11 Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien, insbesondere auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26. Februar 1999 (Blatt 236 bis 245 d. A.) und die Schriftsätze der Kläger vom 1. April 1999 und 25. Oktober 1999 (Blatt 277 282, 318 321 d. A.) Bezug genommen.

12 Gemäß den Beweisbeschlüssen vom 30. April 1999 (Blatt 289 d. A.) und 19. November 1999 (Blatt 324 d. A.) hat das Landgericht Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1 und Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen C vom 27. Februar 2003. Wegen des Ergebnisses der Zeugenvernehmung wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 20. Oktober 1999 (Blatt 312 317 d. A.) verwiesen. Wegen des in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2003 (vgl. Blatt 394 f. d. A.) mündlich erläuterten Gutachtens der Sachverständigen wird auf den Anlagenband Bezug genommen.

13 Auf der Basis des Sachverständigengutachtens haben die Kläger ihre streitgegenständliche Rechnung berichtigt bzw. überarbeitet. Insoweit wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d. A.) verwiesen.

14 Mit Schluss-Urteil vom 14. Oktober 2003 hat die 10. Zivilkammer Einzelrichter des Landgerichts Darmstadt der Klage in vollem Umfang stattgegeben und im Kern ausgeführt, auf der Basis der überarbeiteten Rechnung gemäß Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d. A.), die mit den Feststellungen des überzeugenden Sachverständigengutachtens vom 27. Februar 2003 in Einklang stünde, stehe den Klägern der streitgegenständliche Betrag zu. Die Beklagte habe einen wichtigen Grund zur Kündigung nicht zu beweisen vermocht. Die Regelungen in den AVA seien wirksam, weshalb den Klägern eine Konkretisierung der ersparten Aufwendungen nicht abzuverlangen sei. Die Forderung sei auch nicht verjährt.

15 Wegen weiterer Details des genannten Urteils wird auf Blatt 400 406 d. A. verwiesen.

16 Mit ihrem fristgerecht eingelegten und begründeten Rechtsmittel greift die Beklagte das angefochtene Urteil mit folgenden Erwägungen an:1. Das Landgericht habe, so meint die Beklagte, zu Unrecht angenommen, dass die ursprüngliche Rechnung vom 25. September 1992 (Blatt 21 d. BA) nicht prüffähig

ursprüngliche Rechnung vom 25. September 1992 (Blatt 21 d. BA) nicht prüffähig gewesen sei. Ein Vergleich dieser Rechnung mit der Rechnung vom 5. Oktober 1998 belege die Prüfbarkeit. Inhaltliche Unrichtigkeiten spielten für die Frage der Prüfbarkeit und damit der Fälligkeit keine Rolle. Die Forderung sei daher verjährt.2. Die Beklagte habe aber auch den Grund für die fristlose Kündigung zu beweisen vermocht. Der Zeuge Z1 habe ausdrücklich bestätigt, dass die Leistungsverzeichnisse innerhalb von vier Wochen vorzulegen gewesen seien.3. Die Regelung in § 8.3 der AVA verstoße gegen das AGB-Gesetz. Der Auftraggeber verfüge nicht über Kenntnisse, die es ihm möglich machten, zu ersparten Aufwendungen vorzutragen. Dies habe den Klägern oblegen. Nachdem diese darauf bereits über den erstinstanzlichen Hinweisbeschluss vom 30. April 1999 (Blatt 289 d. A.) hingewiesen worden seien, sei dahingehender Vortrag in zweiter Instanz verspätet. Es fehle an einer Rechtsgrundlage für den erneuten richterlichen Hinweis im zweiten Rechtszug. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Schriftsatz vom 13. November 2005 (Blatt 515 f. d. A.) wird verwiesen.4. Die Teile der streitgegenständlichen Vergütung, die auf nicht erbrachte Leistungen gestützt seien, seien nicht umsatzsteuerpflichtig.

17 Die Beklagte beantragt,

18das Urteil der 10. Zivilkammer Einzelrichter des Landgerichts Darmstadt vom 14. Oktober 2003 abzuändern und die Klage abzuweisen, und zwar auch bezüglich der in zweiter Instanz geänderten Anträge.

19 Die Kläger haben zunächst angekündigt, den Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu stellen.

20 Nunmehr beantragen sie,

211. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zur gesamten Hand 19.136,55 nebst Zinsen in Höhe von 14 % hieraus seit 16. November 1998 zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte den Klägern zur gesamten Hand die gesetzliche Mehrwertsteuer auf den Betrag von 18. 378,84 (Vergütungsanteil für nicht erbrachte Leistungen) zu zahlen hat, wenn und soweit das zuständige Finanzamt diese von den Klägern erhebt, und die Berufung mit dieser Maßgabe zurückzuweisen.

22 Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen erster Instanz und verteidigen das angefochtene Urteil.1. Sie heben hervor, dass die Beklagte es im Vorprozess als zielführend angesehen habe, die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung vom 25. September 1992 zu rügen, während sie nunmehr rechtsirrig die gegenteilige Auffassung vertrete. 2. Der Zeuge Z1 habe nicht bestätigt, dass sämtliche Arbeiten innerhalb von vier Wochen auszuschreiben gewesen seien.3. Soweit es die ersparten Aufwendungen betrifft machen die Kläger geltend, die Beklagte trage die Beweislast dafür, dass die Kläger ihre Arbeitskraft nicht gehörig eingesetzt hätten. Die Regelung in den AVA sei im übrigen zulässig, da den Beklagten die Möglichkeit des Nachweises höherer ersparter Aufwendungen bleibe. Nach richterlichem Hinweis des Senats (vgl. Blatt 489, 490 d. A.) haben die Kläger mit Schriftsatz vom 2. November 2005 Details zur Struktur ihres Architektenbüros, zu Abwicklungsmodalitäten und zur Frage ersparter Aufwendungen vorgetragen. Auf den Wortlaut dieses Schriftsatzes wird Bezug genommen (Blatt 498 505 d. A.).4. Die Kläger machen weiter geltend, mit Rücksicht auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 16. Januar 2001 (Az.: V R 72/01) bestehe kein Zweifel daran, dass ihre Vergütung insgesamt mehrwertsteuerpflichtig sei. Im übrigen sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 3261 ff.) die Frage der Mehrwertsteuer über eine gemeinschaftsrechtlichen Auslegung der sechsten Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuer Nr. 77/388/EWG zu klären. Nach richterlichem Hinweis des Senats (Blatt 489, 490 d. A.) haben die Kläger auf der Basis ihrer Vergütungsberechnung im Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d. A.) ihren Zahlungsantrag um die auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende Mehrwertsteuer reduziert und insoweit den vorstehend genannten Feststellungsantrag gestellt. Wegen der entsprechenden Berechnungen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 3. November 2005 (Blatt 508 f. d. A.) verwiesen.

23 Der Senat hat den Parteien in den Verhandlungsterminen vom 13. Oktober 2005 und vom 23. November 2005 Hinweise erteilt. Wegen der Details wird auf die Verhandlungsprotokolle (Blatt 489 491 und 518 519 d. A.) Bezug genommen.

24 II. Die Berufung der Beklagten gegen das Schluss-Urteil des Landgerichts vom 14. Oktober 2003 ist zwar zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und innerhalb entsprechend verlängerter Berufungsbegründungsfrist begründet worden. Dem Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache der Erfolg versagt.

25 Die von den Klägern zuletzt gestellten Anträge sind zulässig. Die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Juli 1999 (NJW 1999, 3261 ff.) erörterte Frage, ob nach den Regelungen der sechsten Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuer 77/388/EWG nicht erbrachte Leistungen im Sinne des § 649 BGB mehrwertsteuerpflichtig sind, ist nach wie vor offen (Korbion/Mantscheff/Vygen, 6. Auflage 2004, § 9 HOAI, Rdz. 11; Locher/Koeble/Frick, 8. Auflage 2003, § 9 HOAI, Rdz. 2). Für die Kläger bestand daher ein Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne des § 256 ZPO. Die Umstellung des ursprünglichen Antrages von einem reinen Zahlungsbegehren auf ein reduziertes Zahlungsbegehren (Abzug der gesetzlichen Mehrwertsteuer betreffend nicht erbrachte Leistungen) und einen Feststellungsantrag (bezüglich der Pflicht, die Mehrwertsteuer zu erstatten, wenn das zuständige Finanzamt sie erhebt) ist gemäß § 264 Ziffer 2 und 3 ZPO unbedenklich. Die Umstellung konnte deshalb auch im zweiten Rechtszug erfolgen (BGH Urteil vom 19. März 2004, Az.: V ZR 104/03, NJW-akutell, Heft 26, VIII; vgl. WM 2004, 1147).

26 Die Klage ist auch begründet.

27 Die Beklagte war nicht berechtigt, den Architektenvertrag vom 15. April 1992 aus wichtigem Grunde zu kündigen. Ein solcher Kündigungsgrund ist dann gegeben, wenn der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kündigende Umstände vorträgt und belegt, die ihm die Fortsetzung des Vertrages unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls unzumutbar machen (BGH NJW 1997, 259 f. sowie NJW-RR 1990, 1109 f.; Palandt/Sprau, 61. Aufl., § 649 BGB, Rdz. 2; Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht 2004, § 4, Rdz. 178). Derartige Umstände hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht verneint.

28 Der Zeuge Z1 hat zwar im Rahmen seiner Vernehmung entsprechend der Behauptung der Beklagten bekundet, die Kläger hätten sich gegenüber der Beklagten verpflichtet, innerhalb von vier Wochen die wesentlichen Leistungsverzeichnisse vorzulegen, um der Beklagten die Entscheidung zu ermöglichen, ob sie von dem Bau absieht; die Ausführungspläne seien der Beklagten demgegenüber nicht so wichtig gewesen (Bl. 313 f., 316 d.A.). Ob die dahingehenden Darlegungen der Beklagten und die Aussage des Zeugen nachvollziehbar sind und zur Grundlage der vorliegenden Entscheidung gemacht werden können, mag letztlich offen bleiben. Zweifelhaft erscheint dies jedenfalls deshalb, weil das Leistungsverzeichnis regelmäßig die Grundlage der Ausschreibung darstellt und somit unter anderem die Aufstellung der einzelnen zu erbringenden Leistungspositionen, also die Beschreibung und die Mengen der Teilleistungen ausweist (vgl. zur Definition z.B. Heiermann/Riedl/Rusam, 8.Auflage, § 9 VOB/A, Rdz. 22 f.). Wie die Kläger zutreffend, unwidersprochen und im übrigen im Einklang mit den Ausführungen auf Seite 6 des Sachverständigengutachtens vom 27. Februar 2003 ausgeführt haben (Blatt 320 d.A.), setzt die Erstellung eines ordnungsgemäßen Leistungsverzeichnisses folglich eine verwirklichungsfähige Baugenehmigung (hier erteilt am 8. Juli 1992) und eine darauf aufbauende Ausführungsplanung (1:50 Planung + Details) voraus. Die Kläger hätten danach wenn man das Vorbringen der Beklagten unterstellt - bereits im Mai 1992 Leistungen erbringen müssen, mit denen üblicherweise nicht vor der Erteilung der Baugenehmigung begonnen wird. Zweifelhaft erscheinen die Darlegungen der Beklagten und die Angaben des Zeugen Z1 auch deshalb, weil die Beklagte einerseits den Architektenvertrag mit entsprechenden Zahlungspflichten ohne Einschränkung und Bedingungen unterzeichnet hat, andererseits aber geltend macht, sie habe sich vorbehalten, bei zu hohen Baukosten vom gesamten Bauvorhaben Abstand zu nehmen. Es wäre zu erwarten gewesen, dass derartiges dem Vertragspartner, hier also den Klägern, mitgeteilt und in den schriftlichen Vertrag aufgenommen wird. Zweifelhaft erscheinen die Darlegungen der Beklagten und die Angaben des Zeugen Z1 auch deshalb, weil die Existenz der Leistungsverzeichnisse die Beklagte noch nicht in die Lage versetzte, Preisvorstellungen zu entwickeln. Dazu hätte es der Ausschreibung bedurft, damit die Anbieter ihre Preise in das Leistungsverzeichnis einsetzen können (vgl. insoweit auch die Ausführungen im Schreiben der Beklagten vom 14. Juni 1992, Blatt 43 d.A.). Letztlich mag jedoch die Frage der Schlüssigkeit des diesbezüglichen

d.A.). Letztlich mag jedoch die Frage der Schlüssigkeit des diesbezüglichen Beklagtenvorbringens und der Aussagekraft der Zeugenaussage offen bleiben.

29 Selbst wenn man die Schlüssigkeit und den Beweis für die vorgenannte Absprache annimmt, kann im Rahmen tatrichterlicher Würdigung nicht außer Acht gelassen werden, dass es zwar einerseits das Ziel der Beklagten war, Mitte/Ende August 1992 mit den Bauarbeiten zu beginnen; andererseits lag die Statik am 23. Juni 1992 noch nicht vor, die Baugenehmigung wurde erst am 08. Juli 1992 erteilt. Vor diesem Hintergrund war es der Beklagten am 10.07.1992 noch zumutbar, an ihrem Vertrag festzuhalten. Dass die Beklagte mit den Bauarbeiten beginnen wollte, bevor die Baugenehmigung vorlag, kann aufgrund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen und aufgrund des Wortlauts des Schreibens der Beklagten vom 14. Juni 1992 (Blatt 43 d.A.; „abhängig von dem Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung“) nicht angenommen werden. Am 10. Juli 1992 bestand somit noch kein Grund, die Zusammenarbeit mit den Klägern als unzumutbar einzustufen, zumal ein Nachfolgearchitekt sich erst hätte einarbeiten müssen. Die vorliegende Würdigung findet ihre Bestätigung auch in der Tatsache, dass der Beklagten Leistungsverzeichnisse für die Erd- und Rohbauarbeiten bereits am 11. Juni 1992 vorlagen, die ausweislich der Ausführungen auf Seite 32 des Sachverständigengutachtens vom 27. Februar 2003 und der unangegriffen gebliebenen Darlegungen der Kläger im Schriftsatz vom 28. Februar 1996 (Blatt 52, 53 d.A.) keineswegs mangelhaft waren. Dies gilt auch deshalb, weil die darüber hinaus von den Klägern erstellten und der Beklagten letztlich überlassenen Leistungsverzeichnisse/Ausführungspläne (vgl. S. 2 f., 28 f. des Sachverständigengutachtens vom 27. Februar 2003) noch vor der Kündigung fertiggestellt worden sind (Blatt 22 f., 54, 60, 67, 279 d. A.). Diese Abläufe belegen, dass die Beklagten nach ihren eigenen Darlegungen zwar auf alsbaldige Erledigung drängen durfte, bei gehöriger Rücksichtnahme auf ihren Vertragspartner sich aber am 10. Juli 1992 vom Vertrag nicht lösen durfte. Im übrigen gilt folgendes:

30 Selbst wenn die Beklagte einen Grund zur fristlosen Kündigung gehabt haben sollte, hätte sie das Recht zur außerordentlichen Kündigung verloren. Die Beklagte hatte den Klägern mit Schreiben vom 14. Juni 1992 eine Frist zur Fertigstellung der Ausführungspläne bis zum 24. Juni 1992 gesetzt. Nach Ablauf dieser selbst gesetzten Frist hätte die Beklagte die Kündigung binnen angemessener Frist erklären müssen. Diese betrug vorliegend nicht mehr als eine Woche, da die Beklagte sich ausweislich ihres vorgenannten Schreibens bereits für eine bestimmte Vorgehensweise entschieden hatte, also keiner Bedenkzeit mehr bedurfte. Dies gilt erst Recht deshalb, weil der Beklagten auf Grund des Schreibens der Kläger vom 23. Juni 1992 bekannt war, dass diese an den Ausführungsplänen arbeiteten. Diese Frist hat die Beklagte nicht eingehalten. Sie hat zugewartet bis die Baugenehmigung erteilt war. Die über das Schreiben vom 10. Juli 1992 erklärte Kündigung kam zu spät. Außerdem verhielt die Beklagte sich treuwidrig. Sie ließ es sich gefallen, dass die Kläger - wie mit Schreiben vom 23. Juni 1992 angekündigt - Ausführungspläne erstellten. Man hätte von der Beklagten erwarten können und müssen, dass sie die Kläger warnt. Ihr Verhalten zeigt, dass die später in ihre Hände gelangten Pläne weiterhin für sie von Interesse waren. Die Bauausführung entspricht den Plänen der Kläger; die Beklagte hat auch nicht etwa einen weiteren Architekten eingeschaltet (Blatt 280, 315 318 d. A.).

31 Da eine Auslegung des Schreibens vom 10. Juli 1992 ergibt, dass die Beklagte sich auf jeden Fall von ihrem Vertrag lösen wollte und da beide Parteien das Kündigungsschreiben auch hilfsweise als Kündigung im Sinne des § 649 BGB behandelt wissen wollen, steht den Klägern folglich neben der Vergütung für die erbrachten Leistungen auch der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende Teil der Vergütung unter Abzug ersparter Aufwendungen gemäß § 649 BGB zu. Nachdem die Kläger ihre Vergütung mit der Rechnung vom 5. Oktober 1998 (Blatt 223 ff. d.A.) berechnet und ihre Berechnung mit Rücksicht auf das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten vom 27. Februar 2003 mit Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d.A.) nochmals modifiziert haben, können Zweifel an der Fälligkeit der Forderung nicht mehr aufkommen. Die Beklagte hat den Einwand fehlender Prüfbarkeit nicht erhoben und erhebt ihn auch im zweiten Rechtszug nicht. Einwände der Beklagten gegen die sachliche Richtigkeit der Rechnung stehen im zweiten Rechtszug (nur) in zweierlei Hinsicht zur Diskussion.

32 Zu Recht hat die Beklagte zwar darauf hingewiesen, dass die Regelung in § 8.3 der AVA nach § 9 AGB-Gesetz unwirksam ist, weil sie der Beklagten als Auftraggeberin die Möglichkeit nimmt, den Nachweis höherer ersparter Aufwendungen zu führen (BGH NJW-RR 1998, 1391 f.; Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch des

(BGH NJW-RR 1998, 1391 f.; Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch des Architektenrechts, 2004, § 26, Rdz. 7). Danach war in Ermangelung einer vertraglichen Sonderregelung im Sinne einer „Erstdarlegungslast“ von den Klägern zu erwarten, dass sie Einzelheiten zu ersparten Aufwendungen und zu einem etwaigen anderweitigen Erwerb im Sinne des § 649 BGB darlegen. Diesen Anforderungen sind die Kläger über ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 2. November 2005 (Blatt 498, 500 502 d. A.) nachgekommen. Sie haben insbesondere projektbezogene Ausführungen zu ersparten Personal- und Sachkosten gemacht und näher dargelegt, weshalb ihre ersparten Aufwendungen niedriger sind, als die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Architektenvertrag genannten und in der zuletzt streitgegenständlichen Rechnung in Ansatz gebrachten 40 %. Damit haben die Kläger den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, hier also der Beklagten, in genügender Form Rechnung getragen.

33 Die Beklagte hätte danach entsprechend ihrer Darlegungs- und Beweislast im einzelnen vortragen und beweisen müssen, dass und weshalb darüber hinausgehende Ersparnisse eingetreten sind und inwiefern die Kläger anderweitigen Erwerb hatten oder böswillig unterlassen haben. Ein bloßes Bestreiten, noch dazu mit Nichtwissen (vgl. insoweit den Schriftsatz vom 13. November 2005, Blatt 515 517 d. A.) genügte nicht (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast: BGH NJW-RR 2001, 385 f. und NJW 2000, 205 f.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdz. 938 a ff. m. w. N.; Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2004, § 26, Rdz. 7 ff. m. w. N.). Hierauf ist die Beklagte im Senatstermin vom 23. November 2005 hingewiesen worden. Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, das Vorbringen der Kläger vom 2. November 2005 sei verspätet und dürfe nicht berücksichtigt werden. Die Kläger sind zwar bereits mit Beschluss vom 30. April 1999 (Blatt 289 f. d. A.) darauf hingewiesen worden, dass die Pauschalierung ersparter Aufwendungen in den AGB zum Architektenvertrag unwirksam sein könnte. Ihre schriftsätzlichen Ausführungen vom 25. Oktober 1999 (Blatt 318, 320 f. d. A.) lassen jedoch erkennen, dass ihnen die in NJW-RR 1998, 1391 f. abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht bekannt war. Nachdem das Landgericht im vorliegend angefochtenen Schluss-Urteil zudem in Abkehr von seinem zunächst erteilten rechtlichen Hinweis die Auffassung vertreten hat, die Regelung in den AGB sei wirksam, bedurften die Kläger eines neuerlichen Hinweises im zweiten Rechtszug (vgl. zum erkennbaren Missverständnis oder Rechtsirrtum BGH NJW 2001, 2548; vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 281 f.; Zöller/Greger, 25. Auflage, § 139 ZPO, Rdz. 6, 14 a).

34 Der Zahlungsantrag ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Kläger haben einen auf erbrachte und nicht erbrachte Leistungen entfallenden Zahlungsanspruch von 19.136,55 €. Die auf der Basis des nachvollziehbaren Gutachtens der Sachverständigen C vom 27. Februar 2003 (vgl. den Anlagenband) erstellte und zuletzt streitgegenständliche Forderungsberechnung der Kläger im Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d. A.) ist rechnerisch frei von Fehlern und berücksichtigt ersparte Aufwendungen von 40 %. Die in dieser Berechnung ausgewiesene Mehrwertsteuer ist um die Mehrwertsteuer auf nicht erbrachte Leistungen bereinigt. Die Beklagte wird nicht mehr auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf nicht erbrachte Leistungen in Anspruch genommen, was sich aus den nachvollziehbaren und rechnerisch zutreffenden Berechnungen im Schriftsatz vom 3. November 2005 (Blatt 508 f. d. A.) ergibt. Der nach vorstehenden Ausführungen zulässige Feststellungsantrag ist begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Mehrwertsteuer, wenn sie von dem zuständigen Finanzamt erhoben wird. Eine (Neben-) Pflicht der Kläger, gegen einen Bescheid des Finanzamts Rechtsmittel einzulegen, um der von den Klägern nicht geteilten Rechtsauffassung der Beklagten Rechnung zu tragen, sieht der Senat nicht. Von daher kam eine entsprechende Einschränkung des beantragten Urteilsausspruchs nicht in Betracht.

35 Die mit dem Zahlungs- und dem Feststellungsantrag verfolgten Ansprüche der Kläger sind auch nicht etwa verjährt. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Beklagte bereits auf Grund der Rechtskraftwirkung des Teil-Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 1997 (Blatt 75 ff., 80 d. A.) mit ihrer Verjährungseinrede ausgeschlossen ist. Die Kläger haben zwar nach Rücknahme der Klage im Vorprozess nicht erneut binnen 6 Monaten Klage erhoben, weswegen eine Unterbrechung der zweijährigen Verjährungsfrist gemäß § 196 I Nr. 7 BGB a. F. nach § 212 II BGB a. F. entfallen ist. Von einer Verjährung ist

196 I Nr. 7 BGB a. F. nach § 212 II BGB a. F. entfallen ist. Von einer Verjährung ist aber bereits deshalb nicht auszugehen, weil die Rechnung der Kläger vom 25. September 1992 die Verjährungsfrist nicht in Gang gesetzt hat. Mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. NJW-RR 2004, 445 ff.) kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Rechnung der Kläger vom 25.09.1992 (Blatt 21 d. BA) nicht prüffähig im Sinne des § 8 HOAI gewesen ist. Prüffähigkeit ist danach nur anzunehmen, wenn bei einem Honorar für Grundleistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten im Sinne des § 10 HOAI die Angaben zu den unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten der DIN 276 ermittelten Kosten des Objekts, zum Umfang der Leistung und deren Bewertung, zur Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie zu dem nach dem anwendbaren Honorarsatz berechneten Tafelwert §§ 16 oder 17 HOAI enthalten sind. Bei Rechnungen über teils erbrachte und teils nicht erbrachte Leistungen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHR 2005, 772 f.) hinzu, dass der Architekt die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen prüfbar voneinander abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und den Preisansatz für die Teilleistung nachvollziehbar darzulegen hat. Der Architekt muss ferner angeben, was er bei den nicht erbrachten Leistungen konkret erspart hat oder anderweitig erworben hat. Ohne diese konkreten Darlegungen ist die Rechnung nicht prüffähig (BGH NJW-RR 2004, 445). Gemessen an diesen Vorgaben war die Rechnung der Kläger vom 25. September 1992 nicht einmal ansatzweise prüfbar. Die „angenommenen“, also grob geschätzten Baukosten, waren in keiner Weise erläutert. Es fehlten auch jegliche Darlegungen zur prozentualen Aufteilung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen. Ersparte Aufwendungen waren ohne jegliche Begründung mit einem Pauschalsatz von 60 % angenommen, was mit Rücksicht auf die nach § 8 AGB-Gesetz unwirksame Klausel in § 8.3 der AVA (BGH NJW-RR 1998, 1391 f.) auch nicht mit besonderen vertraglichen Abreden zu rechtfertigen ist. Die Beklagte hat sich daher im Vorprozess (Blatt 33 d. BA) zu Recht auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung berufen (und dies im übrigen im vorliegenden Rechtsstreit in erster Instanz auch zunächst noch so gesehen; vgl. Blatt 67 f., 236 f. d.A.), was aufgrund entsprechender Hinweise des Landgerichts im Vorprozess zur Rücknahme der Klage mangels Fälligkeit führte (vgl. das Verhandlungsprotokoll vom 24. November 1994, Blatt 76 d. BA). Aufgrund fehlender Prüfbarkeit ist die Rechnung vom 25. September 1992 somit nicht fällig geworden mit der Folge, dass sie den Lauf der Verjährungsfrist nicht in Gang setzen konnte (BGH NJW-RR 2004, 445 sowie BauR 2000, 589).

36 Die Beklagte kann diesen Erwägungen auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegenhalten, nachdem sie den Klägern eine Frist zur Neuberechnung nicht gesetzt, sondern eine solche durch fehlende Mitwirkung bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten sogar hinausgezögert hat und nachdem sie sich im Vorprozess mit fehlender Prüfbarkeit verteidigte (vgl. BGH MDR 2001, 1051; NJW- RR 2000, 386 f.; NJW-RR 2004, 445 ff.).

37 Die Berufung war daher unter Berücksichtigung der zweitinstanzlichen Anträge der Kläger zurückzuweisen.

38 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.

39 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Ziffer 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

40 Die Revision war nicht zuzulassen.

41 Die Entscheidung des Senats wirft nach Umstellung der Klageanträge in zweiter Instanz keine Rechtsfragen auf, die höchstrichterlich nicht entschieden wären. Sie eignet sich weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, sondern erschöpft sich in der Würdigung eines Einzelfalls.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil