Urteil des OLG Frankfurt vom 07.12.2005

OLG Frankfurt: rücknahme der klage, treu und glauben, fristlose kündigung, wichtiger grund, fälligkeit, agb, vergütung, verjährungsfrist, auflage, architektenvertrag

Gericht:

OLG Frankfurt 13.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 U 91/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 8 Abs 1 AIHonO, § 198 S 1

BGB, § 198 S 1aF BGB, § 649

S 1 BGB, § 649 S 2 BGB

(Honorar des Architekten: Verwirkung des Rechts zur

Kündigung aus wichtigem Grund; Fälligkeit der Forderung

bei nicht prüffähiger Honorarschlussrechnung)

Leitsatz

Kein Verjährungsbeginn mangels Fälligkeit der Forderung wegen fehlender Prüffähigkeit

der Honorarschlussrechnung nach Kündigung des Architektenvertrages

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil der 10. Zivilkammer –

Einzelrichter – des Landgerichts Darmstadt vom 14. Oktober 2003 wird mit

folgender Maßgabe zurückgewiesen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 19.136,55 € nebst

Zinsen in Höhe von 14 % hieraus jährlich seit 16. November 1998 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern zur gesamten Hand zusätzlich

die gesetzliche Mehrwertsteuer auf den Betrag von 18.378,84 € (= 35.945,89 DM,

Vergütungsanteil für nicht erbrachte Leistungen) zu zahlen hat, wenn und soweit

das zuständige Finanzamt sie von den Klägern erhebt.

Die Beklagte hat die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in

Höhe von 115 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn

nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I. Die Kläger sind Architekten. Gemäß Einheits-Architekten-Vertrag für Gebäude

(Stand 10. April 1985, vgl. Blatt 8 – 13 d. A.) wurden sie von der Beklagten am 15.

April 1992 beauftragt, im Zusammenhang mit der Errichtung von vier

Doppelhaushälften auf dem Anwesen S1 in O1 Leistungen gemäß den

Leistungsphasen 5 – 9 des § 15 HOAI zu erbringen. Aufgrund der vorzeitigen

Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Kündigung der Beklagten mit

Schreiben vom 10. Juli 1992 (Blatt 45 d. A.) haben die Kläger ihre Leistungen nur

zum Teil erbracht. Mit ihrer überarbeiteten Rechnung vom 25. September 1992

haben die Kläger der Beklagten für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen

45.282,90 DM in Rechnung gestellt (Blatt 21 d. A. des Landgerichts Darmstadt mit

dem Az. 10 O 361/94, nachstehend kurz: BA). In dieser Rechnung wurden die

Baukosten ohne nähere Erläuterung mit 300.000,00 DM je Haus „angenommen“,

also grob geschätzt. Soweit es nicht erbrachte Leistungen betraf, erfolge ein

pauschaler Ansatz von 40 % ohne Erläuterungen zu ersparten Aufwendungen und

ohne Anhaltspunkte für die Ermittlung des prozentualen Anteils erbrachter und

nicht erbrachter Leistungen. Nachdem die Beklagte diese Rechnung nicht beglich,

erwirkten die Kläger am 19. August 1993 einen Mahnbescheid (Zustellung erfolgte

am 25. August 1993, Blatt 3 d. BA), gegen den die Beklagte Widerspruch einlegte

und den Einwand fehlender Prüfbarkeit dieser Rechnung erhob (Blatt 33 d. BA).

Nach einem Hinweis des Gerichts auf Bedenken gegenüber der Fälligkeit der

Rechnung nahmen die Kläger ihre Klage am 24. November 1994 zurück (Blatt 75,

76 d. BA).

Mit der vorliegenden, der Beklagten am 24. Januar 1996 zugestellten, Stufenklage

nahmen die Kläger die Beklagte auf Auskunft über die anrechenbaren Kosten in

Anspruch. Zuvor hatten sie die Beklagte erfolglos um eine entsprechende

Auskunft gebeten. Mit rechtskräftigem Teil-Urteil vom 29. März 1996 wurde die

Beklagte antragsgemäß verurteilt. Wegen der Entscheidungsgründe des Teil-

Urteils und wegen des bestätigenden, zweitinstanzlichen Urteils vom 17.

Dezember 1997 wird auf Blatt 79 – 82 sowie Blatt 159 – 160 d. A. verwiesen.

Wegen der Details des wechselseitigen Vorbringens der Parteien in diesem ersten

Stadium des Rechtsstreits wird auf den Tatbestand des Teil-Urteils (Blatt 77 – 79 d.

A.) und auf die außergerichtliche Korrespondenz der Parteien (Schreiben vom 14.

Juni 1992, 23. Juni 1992, 10. Juli 1992 und 5. September 1992 = Blatt 43 – 45 und

Blatt 58 – 60 d. A.) Bezug genommen. Nachdem die Beklagte, die erst im Rahmen

der Zwangsvollstreckung durch einen richterlichen Beschluss vom 29. November

1996 entsprechend angehalten werden musste (Blatt 130 – 131 d. A.), sukzessive

(vgl. Blatt 149 – 152, 181 – 189, 200, 203 – 205, 208 – 212 d. A.) Auskünfte erteilt

hatte, erstellten die Kläger eine neue Rechnung vom 5. Oktober 1998 (Blatt 223 –

231 d. A.) über 42.194,64 DM und beantragten insoweit am 27. Januar 1999 die

Fortsetzung des Rechtsstreits.

Die Kläger haben in erster Instanz die Auffassung vertreten, ihre Vergütung sei

durch die Rechnung vom 25. September 1992 (Blatt 21 d. BA) nicht fällig

geworden. Die Verjährungsfrist, die an die Entstehung und damit an die Fälligkeit

der Forderung anknüpfe, sei somit nicht in Gang gesetzt worden. Diese Rechnung

sei – was im Vorprozess und im ersten Rechtszug des vorliegenden Rechtsstreits

unstreitig gewesen ist (vgl. Blatt 33 und 75 f. d. BA sowie Blatt 67, 236 f. d. A.) –

mangels Prüffähigkeit nicht fällig gewesen. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung

habe am 10. Juli 1992 nicht vorgelegen. Bei Vertragsschluss sei zwar ein

Baubeginn nach den Sommerferien, also etwas Mitte / Ende August ins Auge

gefasst worden. Sonstige Bedingungen oder Befristungen seien jedoch, wie auch

der schriftliche Vertrag belege, nicht verabredet worden; insbesondere sei keinerlei

Frist für die Vorlage von Leistungsverzeichnissen und/oder Ausführungsplänen

vereinbart worden (Blatt 3, 51 ff, 58, 278 – 282 d. A.). Die Beklagte habe vielmehr

nach vorgefasstem Plan die Kläger arbeiten, aber ebenso wenig bezahlen wollen

wie ihren früheren Architekten A (Blatt 280, 382, 314 f. d. A.). So habe sie im

Schreiben vom 10. Juli 1992 die Kündigung erst ausgesprochen, nachdem die

Baugenehmigung am 8. Juli 1992 erteilt worden sei (Blatt 5, 280 d. A.). Sodann

habe sie das Objekt exakt nach den Plänen und Ausschreibungen der Kläger

ausführen lassen, ohne sich eines weiteren Architekten zu bedienen (Blatt 280,

315 – 317 d. A.). Die Kläger meinen, eine zögerliche Erledigung ihres Auftrages sei

ihnen nicht vorzuwerfen. In diesem Zusammenhang weisen sie darauf hin, dass sie

unstreitig diejenigen Unterlagen beschafft und spätestens am 21. Mai 1992 beim

Bauamt vorgelegt haben, die für die Baugenehmigung erforderlich waren und auch

zur Erteilung derselben geführt haben, und dass unstreitig im Herbst 1992 mit

dem Bauvorhaben begonnen wurde (Blatt 4 f., 50 ff, 278 ff, 316 d. A.). Da am 10.

oder 11. Juni 1992 – was unstreitig ist (Blatt 21, 27, 52 f. d. A.) – die

Leistungsverzeichnisse für die Erd- und Maurerarbeiten vorgelegt worden sind und

nachdem – was zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit steht – sämtliche von

den Klägern gefertigten Leistungsverzeichnisse und Ausführungspläne (vgl.

insoweit Seite 2, 3, 28 und 29 des Gutachtens der Sachverständigen C vom 27.

Februar 2003 im Anlagenband) noch vor Ausspruch der Kündigung fertiggestellt,

am 28. Juli 1992 für die Beklagte kopiert und per Boten überbracht worden seien

(Blatt 54, 22 f., 60, 67, 279 d. A.) habe für die rechtsmissbräuchliche Kündigung

der Beklagten kein Grund bestanden. Die Beklagte könne nicht einerseits nach

Plänen und Ausschreibungen der Kläger bauen, andererseits aber nicht bezahlen.

Die Rechnung vom 5. Oktober 1998, gegen deren Prüffähigkeit die Beklagte keine

Einwände erhoben hat (Blatt 243 ff., 444 f. d. A.), sei inhaltlich zutreffend und

entspreche im übrigen der auch unter Berücksichtigung des AGB-Gesetzes

wirksamen Regelung des nach Ziffer 11 des Architektenvertrages einbezogenen §

8.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheitsarchitektenvertrag

(AVA).

Die Kläger haben im ersten Rechtzug beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten Hand 21.573,77 € nebst 14 %

Zinsen hieraus jährlich seit dem 16. November 1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, die

Verjährungsfrist beginne mit der Rechnungslegung zu laufen; und zwar unabhängig

von deren Prüffähigkeit. Nachdem die Kläger ihre Klage im Vorprozess am 24.

November 1994 zurückgenommen und die erneute Klage nicht innerhalb von

sechs Monaten gemäß § 212 II BGB a. F. erhoben haben, sei ihre Forderung daher

verjährt. Zwischen den Parteien sei, so hat die Beklagte behauptet, mündlich

verabredet gewesen, dass die Leistungsverzeichnisse für die Rohbau- und die

Ausbaugewerke bis zum 23. Mai 1992 vorgelegt werden sollten. Vor Baubeginn

hätten nicht nur die Rohbauarbeiten, sondern auch alle anderen Gewerke

ausgeschrieben werden sollen, damit die Beklagte sich einen Überblick über die

Gesamtkosten verschaffen könne. Nachdem am 10./11. Juni 1992 lediglich

Leistungsverzeichnisse für Erdarbeiten und Rohbauarbeiten vorgelegt worden

seien, sei mit Schreiben vom 14. Juni 1992 (Blatt 43 f. d. A.) zu Recht eine Frist bis

zum 24. Juni 1992 gesetzt worden. Da am 10. Juli 1992 die erforderlichen

Unterlagen nicht vorgelegt gewesen seien, sei die Kündigung aus wichtigem Grund

mit Schreiben vom 10. Juli 1992 wirksam erklärt worden. Die Beklagte hat

hilfsweise die Auffassung vertreten, die Regelungen in § 8.3 der AVA seien nach

dem AGB-Gesetz unwirksam, weshalb die Kläger nicht nur das Verhältnis zwischen

erbrachten und nicht erbrachten Leistungen, sondern auch ihre ersparten

Aufwendungen konkret darzulegen und zu beweisen hätten, was nicht einmal

ansatzweise geschehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die

wechselseitigen Schriftsätze der Parteien, insbesondere auf den Schriftsatz der

Beklagten vom 26. Februar 1999 (Blatt 236 bis 245 d. A.) und die Schriftsätze der

Kläger vom 1. April 1999 und 25. Oktober 1999 (Blatt 277 – 282, 318 – 321 d. A.)

Bezug genommen.

Gemäß den Beweisbeschlüssen vom 30. April 1999 (Blatt 289 d. A.) und 19.

November 1999 (Blatt 324 d. A.) hat das Landgericht Beweis erhoben durch

Vernehmung des Zeugen Z1 und Einholung eines schriftlichen Gutachtens der

Sachverständigen C vom 27. Februar 2003. Wegen des Ergebnisses der

Zeugenvernehmung wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 20. Oktober 1999

(Blatt 312 – 317 d. A.) verwiesen. Wegen des in der mündlichen Verhandlung vom

23. September 2003 (vgl. Blatt 394 f. d. A.) mündlich erläuterten Gutachtens der

Sachverständigen wird auf den Anlagenband Bezug genommen.

Auf der Basis des Sachverständigengutachtens haben die Kläger ihre

streitgegenständliche Rechnung berichtigt bzw. überarbeitet. Insoweit wird auf die

Ausführungen im Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d. A.) verwiesen.

Mit Schluss-Urteil vom 14. Oktober 2003 hat die 10. Zivilkammer – Einzelrichter –

des Landgerichts Darmstadt der Klage in vollem Umfang stattgegeben und im

Kern ausgeführt, auf der Basis der überarbeiteten Rechnung gemäß Schriftsatz

vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d. A.), die mit den Feststellungen des

überzeugenden Sachverständigengutachtens vom 27. Februar 2003 in Einklang

stünde, stehe den Klägern der streitgegenständliche Betrag zu. Die Beklagte habe

einen wichtigen Grund zur Kündigung nicht zu beweisen vermocht. Die Regelungen

in den AVA seien wirksam, weshalb den Klägern eine Konkretisierung der ersparten

Aufwendungen nicht abzuverlangen sei. Die Forderung sei auch nicht verjährt.

Wegen weiterer Details des genannten Urteils wird auf Blatt 400 – 406 d. A.

verwiesen.

Mit ihrem fristgerecht eingelegten und begründeten Rechtsmittel greift die

Beklagte das angefochtene Urteil mit folgenden Erwägungen an:1. Das

Landgericht habe, so meint die Beklagte, zu Unrecht angenommen, dass die

ursprüngliche Rechnung vom 25. September 1992 (Blatt 21 d. BA) nicht prüffähig

gewesen sei. Ein Vergleich dieser Rechnung mit der Rechnung vom 5. Oktober

1998 belege die Prüfbarkeit. Inhaltliche Unrichtigkeiten spielten für die Frage der

Prüfbarkeit und damit der Fälligkeit keine Rolle. Die Forderung sei daher verjährt.2.

Die Beklagte habe aber auch den Grund für die fristlose Kündigung zu beweisen

vermocht. Der Zeuge Z1 habe ausdrücklich bestätigt, dass die

Leistungsverzeichnisse innerhalb von vier Wochen vorzulegen gewesen seien.3.

Die Regelung in § 8.3 der AVA verstoße gegen das AGB-Gesetz. Der Auftraggeber

verfüge nicht über Kenntnisse, die es ihm möglich machten, zu ersparten

Aufwendungen vorzutragen. Dies habe den Klägern oblegen. Nachdem diese

darauf bereits über den erstinstanzlichen Hinweisbeschluss vom 30. April 1999

(Blatt 289 d. A.) hingewiesen worden seien, sei dahingehender Vortrag in zweiter

Instanz verspätet. Es fehle an einer Rechtsgrundlage für den erneuten richterlichen

Hinweis im zweiten Rechtszug. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im

Schriftsatz vom 13. November 2005 (Blatt 515 f. d. A.) wird verwiesen.4. Die Teile

der streitgegenständlichen Vergütung, die auf nicht erbrachte Leistungen gestützt

seien, seien nicht umsatzsteuerpflichtig.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 10. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Darmstadt

vom 14. Oktober 2003 abzuändern und die Klage abzuweisen, und zwar auch

bezüglich der in zweiter Instanz geänderten Anträge.

Die Kläger haben zunächst angekündigt, den Antrag auf Zurückweisung der

Berufung zu stellen.

Nunmehr beantragen sie,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zur gesamten Hand € 19.136,55

nebst Zinsen in Höhe von 14 % hieraus seit 16. November 1998 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte den Klägern zur gesamten Hand die gesetzliche

Mehrwertsteuer auf den Betrag von € 18. 378,84 (Vergütungsanteil für nicht

erbrachte Leistungen) zu zahlen hat, wenn und soweit das zuständige Finanzamt

diese von den Klägern erhebt, und die Berufung mit dieser Maßgabe

zurückzuweisen.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen erster Instanz und verteidigen

das angefochtene Urteil.1. Sie heben hervor, dass die Beklagte es im Vorprozess

als zielführend angesehen habe, die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung vom 25.

September 1992 zu rügen, während sie nunmehr rechtsirrig die gegenteilige

Auffassung vertrete. 2. Der Zeuge Z1 habe nicht bestätigt, dass sämtliche

Arbeiten innerhalb von vier Wochen auszuschreiben gewesen seien.3. Soweit es

die ersparten Aufwendungen betrifft machen die Kläger geltend, die Beklagte trage

die Beweislast dafür, dass die Kläger ihre Arbeitskraft nicht gehörig eingesetzt

hätten. Die Regelung in den AVA sei im übrigen zulässig, da den Beklagten die

Möglichkeit des Nachweises höherer ersparter Aufwendungen bleibe. Nach

richterlichem Hinweis des Senats (vgl. Blatt 489, 490 d. A.) haben die Kläger mit

Schriftsatz vom 2. November 2005 Details zur Struktur ihres Architektenbüros, zu

Abwicklungsmodalitäten und zur Frage ersparter Aufwendungen vorgetragen. Auf

den Wortlaut dieses Schriftsatzes wird Bezug genommen (Blatt 498 – 505 d. A.).4.

Die Kläger machen weiter geltend, mit Rücksicht auf die Entscheidung des

Bundesfinanzhofs vom 16. Januar 2001 (Az.: V R 72/01) bestehe kein Zweifel

daran, dass ihre Vergütung insgesamt mehrwertsteuerpflichtig sei. Im übrigen sei

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 3261 ff.) die Frage

der Mehrwertsteuer über eine gemeinschaftsrechtlichen Auslegung der sechsten

Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der

Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuer Nr. 77/388/EWG zu klären. Nach

richterlichem Hinweis des Senats (Blatt 489, 490 d. A.) haben die Kläger – auf der

Basis ihrer Vergütungsberechnung im Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d.

A.) – ihren Zahlungsantrag um die auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende

Mehrwertsteuer reduziert und insoweit den vorstehend genannten

Feststellungsantrag gestellt. Wegen der entsprechenden Berechnungen wird auf

die Ausführungen im Schriftsatz vom 3. November 2005 (Blatt 508 f. d. A.)

verwiesen.

Der Senat hat den Parteien in den Verhandlungsterminen vom 13. Oktober 2005

und vom 23. November 2005 Hinweise erteilt. Wegen der Details wird auf die

Verhandlungsprotokolle (Blatt 489 – 491 und 518 – 519 d. A.) Bezug genommen.

II. Die Berufung der Beklagten gegen das Schluss-Urteil des Landgerichts vom 14.

Oktober 2003 ist zwar zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und

innerhalb entsprechend verlängerter Berufungsbegründungsfrist begründet

worden. Dem Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache der Erfolg versagt.

Die von den Klägern zuletzt gestellten Anträge sind zulässig. Die in der

Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Juli 1999 (NJW 1999, 3261 ff.)

erörterte Frage, ob nach den Regelungen der sechsten Richtlinie des Rates zur

Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die

Umsatzsteuer 77/388/EWG nicht erbrachte Leistungen im Sinne des § 649 BGB

mehrwertsteuerpflichtig sind, ist nach wie vor offen (Korbion/Mantscheff/Vygen, 6.

Auflage 2004, § 9 HOAI, Rdz. 11; Locher/Koeble/Frick, 8. Auflage 2003, § 9 HOAI,

Rdz. 2). Für die Kläger bestand daher ein Interesse an der begehrten Feststellung

im Sinne des § 256 ZPO. Die Umstellung des ursprünglichen Antrages von einem

reinen Zahlungsbegehren auf ein reduziertes Zahlungsbegehren (Abzug der

gesetzlichen Mehrwertsteuer betreffend nicht erbrachte Leistungen) und einen

Feststellungsantrag (bezüglich der Pflicht, die Mehrwertsteuer zu erstatten, wenn

das zuständige Finanzamt sie erhebt) ist gemäß § 264 Ziffer 2 und 3 ZPO

unbedenklich. Die Umstellung konnte deshalb auch im zweiten Rechtszug erfolgen

(BGH Urteil vom 19. März 2004, Az.: V ZR 104/03, NJW-akutell, Heft 26, VIII; vgl.

WM 2004, 1147).

Die Klage ist auch begründet.

Die Beklagte war nicht berechtigt, den Architektenvertrag vom 15. April 1992 aus

wichtigem Grunde zu kündigen. Ein solcher Kündigungsgrund ist dann gegeben,

wenn der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kündigende Umstände

vorträgt und belegt, die ihm die Fortsetzung des Vertrages unter Berücksichtigung

der Umstände des Einzelfalls unzumutbar machen (BGH NJW 1997, 259 f. sowie

NJW-RR 1990, 1109 f.; Palandt/Sprau, 61. Aufl., § 649 BGB, Rdz. 2;

Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht 2004, § 4, Rdz. 178).

Derartige Umstände hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht verneint.

Der Zeuge Z1 hat zwar im Rahmen seiner Vernehmung entsprechend der

Behauptung der Beklagten bekundet, die Kläger hätten sich gegenüber der

Beklagten verpflichtet, innerhalb von vier Wochen die wesentlichen

Leistungsverzeichnisse vorzulegen, um der Beklagten die Entscheidung zu

ermöglichen, ob sie von dem Bau absieht; die Ausführungspläne seien der

Beklagten demgegenüber nicht so wichtig gewesen (Bl. 313 f., 316 d.A.). Ob die

dahingehenden Darlegungen der Beklagten und die Aussage des Zeugen

nachvollziehbar sind und zur Grundlage der vorliegenden Entscheidung gemacht

werden können, mag letztlich offen bleiben. Zweifelhaft erscheint dies jedenfalls

deshalb, weil das Leistungsverzeichnis regelmäßig die Grundlage der

Ausschreibung darstellt und somit unter anderem die Aufstellung der einzelnen zu

erbringenden Leistungspositionen, also die Beschreibung und die Mengen der

Teilleistungen ausweist (vgl. zur Definition z.B. Heiermann/Riedl/Rusam, 8.Auflage,

§ 9 VOB/A, Rdz. 22 f.). Wie die Kläger zutreffend, unwidersprochen und im übrigen

im Einklang mit den Ausführungen auf Seite 6 des Sachverständigengutachtens

vom 27. Februar 2003 ausgeführt haben (Blatt 320 d.A.), setzt die Erstellung eines

ordnungsgemäßen Leistungsverzeichnisses folglich eine verwirklichungsfähige

Baugenehmigung (hier erteilt am 8. Juli 1992) und eine darauf aufbauende

Ausführungsplanung (1:50 Planung + Details) voraus. Die Kläger hätten danach –

wenn man das Vorbringen der Beklagten unterstellt - bereits im Mai 1992

Leistungen erbringen müssen, mit denen üblicherweise nicht vor der Erteilung der

Baugenehmigung begonnen wird. Zweifelhaft erscheinen die Darlegungen der

Beklagten und die Angaben des Zeugen Z1 auch deshalb, weil die Beklagte

einerseits den Architektenvertrag mit entsprechenden Zahlungspflichten ohne

Einschränkung und Bedingungen unterzeichnet hat, andererseits aber geltend

macht, sie habe sich vorbehalten, bei zu hohen Baukosten vom gesamten

Bauvorhaben Abstand zu nehmen. Es wäre zu erwarten gewesen, dass derartiges

dem Vertragspartner, hier also den Klägern, mitgeteilt und in den schriftlichen

Vertrag aufgenommen wird. Zweifelhaft erscheinen die Darlegungen der Beklagten

und die Angaben des Zeugen Z1 auch deshalb, weil die Existenz der

Leistungsverzeichnisse die Beklagte noch nicht in die Lage versetzte,

Preisvorstellungen zu entwickeln. Dazu hätte es der Ausschreibung bedurft, damit

die Anbieter ihre Preise in das Leistungsverzeichnis einsetzen können (vgl. insoweit

auch die Ausführungen im Schreiben der Beklagten vom 14. Juni 1992, Blatt 43

d.A.). Letztlich mag jedoch die Frage der Schlüssigkeit des diesbezüglichen

Beklagtenvorbringens und der Aussagekraft der Zeugenaussage offen bleiben.

Selbst wenn man die Schlüssigkeit und den Beweis für die vorgenannte Absprache

annimmt, kann im Rahmen tatrichterlicher Würdigung nicht außer Acht gelassen

werden, dass es zwar einerseits das Ziel der Beklagten war, Mitte/Ende August

1992 mit den Bauarbeiten zu beginnen; andererseits lag die Statik am 23. Juni

1992 noch nicht vor, die Baugenehmigung wurde erst am 08. Juli 1992 erteilt. Vor

diesem Hintergrund war es der Beklagten am 10.07.1992 noch zumutbar, an

ihrem Vertrag festzuhalten. Dass die Beklagte mit den Bauarbeiten beginnen

wollte, bevor die Baugenehmigung vorlag, kann aufgrund öffentlich-rechtlicher

Bestimmungen und aufgrund des Wortlauts des Schreibens der Beklagten vom 14.

Juni 1992 (Blatt 43 d.A.; „abhängig von dem Zeitpunkt der Erteilung der

Baugenehmigung“) nicht angenommen werden. Am 10. Juli 1992 bestand somit

noch kein Grund, die Zusammenarbeit mit den Klägern als unzumutbar

einzustufen, zumal ein Nachfolgearchitekt sich erst hätte einarbeiten müssen. Die

vorliegende Würdigung findet ihre Bestätigung auch in der Tatsache, dass der

Beklagten Leistungsverzeichnisse für die Erd- und Rohbauarbeiten bereits am 11.

Juni 1992 vorlagen, die ausweislich der Ausführungen auf Seite 32 des

Sachverständigengutachtens vom 27. Februar 2003 und der unangegriffen

gebliebenen Darlegungen der Kläger im Schriftsatz vom 28. Februar 1996 (Blatt

52, 53 d.A.) keineswegs mangelhaft waren. Dies gilt auch deshalb, weil die darüber

hinaus von den Klägern erstellten und der Beklagten letztlich überlassenen

Leistungsverzeichnisse/Ausführungspläne (vgl. S. 2 f., 28 f. des

Sachverständigengutachtens vom 27. Februar 2003) noch vor der Kündigung

fertiggestellt worden sind (Blatt 22 f., 54, 60, 67, 279 d. A.). Diese Abläufe belegen,

dass die Beklagten nach ihren eigenen Darlegungen zwar auf alsbaldige Erledigung

drängen durfte, bei gehöriger Rücksichtnahme auf ihren Vertragspartner sich aber

am 10. Juli 1992 vom Vertrag nicht lösen durfte. Im übrigen gilt folgendes:

Selbst wenn die Beklagte einen Grund zur fristlosen Kündigung gehabt haben

sollte, hätte sie das Recht zur außerordentlichen Kündigung verloren. Die Beklagte

hatte den Klägern mit Schreiben vom 14. Juni 1992 eine Frist zur Fertigstellung der

Ausführungspläne bis zum 24. Juni 1992 gesetzt. Nach Ablauf dieser selbst

gesetzten Frist hätte die Beklagte die Kündigung binnen angemessener Frist

erklären müssen. Diese betrug vorliegend nicht mehr als eine Woche, da die

Beklagte sich ausweislich ihres vorgenannten Schreibens bereits für eine

bestimmte Vorgehensweise entschieden hatte, also keiner Bedenkzeit mehr

bedurfte. Dies gilt erst Recht deshalb, weil der Beklagten auf Grund des Schreibens

der Kläger vom 23. Juni 1992 bekannt war, dass diese an den Ausführungsplänen

arbeiteten. Diese Frist hat die Beklagte nicht eingehalten. Sie hat zugewartet bis

die Baugenehmigung erteilt war. Die über das Schreiben vom 10. Juli 1992 erklärte

Kündigung kam zu spät. Außerdem verhielt die Beklagte sich treuwidrig. Sie ließ es

sich gefallen, dass die Kläger - wie mit Schreiben vom 23. Juni 1992 angekündigt -

Ausführungspläne erstellten. Man hätte von der Beklagten erwarten können und

müssen, dass sie die Kläger warnt. Ihr Verhalten zeigt, dass die später in ihre

Hände gelangten Pläne weiterhin für sie von Interesse waren. Die Bauausführung

entspricht den Plänen der Kläger; die Beklagte hat auch nicht etwa einen weiteren

Architekten eingeschaltet (Blatt 280, 315 – 318 d. A.).

Da eine Auslegung des Schreibens vom 10. Juli 1992 ergibt, dass die Beklagte sich

auf jeden Fall von ihrem Vertrag lösen wollte und da beide Parteien das

Kündigungsschreiben auch hilfsweise als Kündigung im Sinne des § 649 BGB

behandelt wissen wollen, steht den Klägern folglich neben der Vergütung für die

erbrachten Leistungen auch der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende

Teil der Vergütung unter Abzug ersparter Aufwendungen gemäß § 649 BGB zu.

Nachdem die Kläger ihre Vergütung mit der Rechnung vom 5. Oktober 1998 (Blatt

223 ff. d.A.) berechnet und ihre Berechnung mit Rücksicht auf das gerichtlich

eingeholte Sachverständigengutachten vom 27. Februar 2003 mit Schriftsatz vom

7. April 2003 (Blatt 374 f. d.A.) nochmals modifiziert haben, können Zweifel an der

Fälligkeit der Forderung nicht mehr aufkommen. Die Beklagte hat den Einwand

fehlender Prüfbarkeit nicht erhoben und erhebt ihn auch im zweiten Rechtszug

nicht. Einwände der Beklagten gegen die sachliche Richtigkeit der Rechnung

stehen im zweiten Rechtszug (nur) in zweierlei Hinsicht zur Diskussion.

Zu Recht hat die Beklagte zwar darauf hingewiesen, dass die Regelung in § 8.3 der

AVA nach § 9 AGB-Gesetz unwirksam ist, weil sie der Beklagten als Auftraggeberin

die Möglichkeit nimmt, den Nachweis höherer ersparter Aufwendungen zu führen

(BGH NJW-RR 1998, 1391 f.; Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch des

Architektenrechts, 2004, § 26, Rdz. 7). Danach war in Ermangelung einer

vertraglichen Sonderregelung im Sinne einer „Erstdarlegungslast“ von den Klägern

zu erwarten, dass sie Einzelheiten zu ersparten Aufwendungen und zu einem

etwaigen anderweitigen Erwerb im Sinne des § 649 BGB darlegen. Diesen

Anforderungen sind die Kläger über ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 2.

November 2005 (Blatt 498, 500 – 502 d. A.) nachgekommen. Sie haben

insbesondere projektbezogene Ausführungen zu ersparten Personal- und

Sachkosten gemacht und näher dargelegt, weshalb ihre ersparten Aufwendungen

niedriger sind, als die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum

Architektenvertrag genannten und in der zuletzt streitgegenständlichen Rechnung

in Ansatz gebrachten 40 %. Damit haben die Kläger den Informations- und

Kontrollinteressen des Auftraggebers, hier also der Beklagten, in genügender Form

Rechnung getragen.

Die Beklagte hätte danach – entsprechend ihrer Darlegungs- und Beweislast – im

einzelnen vortragen und beweisen müssen, dass und weshalb darüber

hinausgehende Ersparnisse eingetreten sind und inwiefern die Kläger

anderweitigen Erwerb hatten oder böswillig unterlassen haben. Ein bloßes

Bestreiten, noch dazu mit Nichtwissen (vgl. insoweit den Schriftsatz vom 13.

November 2005, Blatt 515 – 517 d. A.) genügte nicht (vgl. zur Darlegungs- und

Beweislast: BGH NJW-RR 2001, 385 f. und NJW 2000, 205 f.; Werner/Pastor, Der

Bauprozess, 11. Auflage, Rdz. 938 a ff. m. w. N.; Thode/Wirth/Kuffer,

Praxishandbuch Architektenrecht, 2004, § 26, Rdz. 7 ff. m. w. N.). Hierauf ist die

Beklagte im Senatstermin vom 23. November 2005 hingewiesen worden. Die

Beklagte kann nicht damit gehört werden, das Vorbringen der Kläger vom 2.

November 2005 sei verspätet und dürfe nicht berücksichtigt werden. Die Kläger

sind zwar bereits mit Beschluss vom 30. April 1999 (Blatt 289 f. d. A.) darauf

hingewiesen worden, dass die Pauschalierung ersparter Aufwendungen in den AGB

zum Architektenvertrag unwirksam sein könnte. Ihre schriftsätzlichen

Ausführungen vom 25. Oktober 1999 (Blatt 318, 320 f. d. A.) lassen jedoch

erkennen, dass ihnen die in NJW-RR 1998, 1391 f. abgedruckte Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht bekannt war. Nachdem das Landgericht im vorliegend

angefochtenen Schluss-Urteil zudem in Abkehr von seinem zunächst erteilten

rechtlichen Hinweis die Auffassung vertreten hat, die Regelung in den AGB sei

wirksam, bedurften die Kläger eines neuerlichen Hinweises im zweiten Rechtszug

(vgl. zum erkennbaren Missverständnis oder Rechtsirrtum BGH NJW 2001, 2548;

vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 281 f.; Zöller/Greger, 25. Auflage, § 139 ZPO, Rdz. 6,

14 a).

Der Zahlungsantrag ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Kläger

haben einen auf erbrachte und nicht erbrachte Leistungen entfallenden

Zahlungsanspruch von 19.136,55 €. Die auf der Basis des nachvollziehbaren

Gutachtens der Sachverständigen C vom 27. Februar 2003 (vgl. den Anlagenband)

erstellte und zuletzt streitgegenständliche Forderungsberechnung der Kläger im

Schriftsatz vom 7. April 2003 (Blatt 374 f. d. A.) ist rechnerisch frei von Fehlern und

berücksichtigt ersparte Aufwendungen von 40 %. Die in dieser Berechnung

ausgewiesene Mehrwertsteuer ist um die Mehrwertsteuer auf nicht erbrachte

Leistungen bereinigt. Die Beklagte wird nicht mehr auf Zahlung von

Mehrwertsteuer auf nicht erbrachte Leistungen in Anspruch genommen, was sich

aus den nachvollziehbaren und rechnerisch zutreffenden Berechnungen im

Schriftsatz vom 3. November 2005 (Blatt 508 f. d. A.) ergibt. Der nach

vorstehenden Ausführungen zulässige Feststellungsantrag ist begründet. Die

Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der

Mehrwertsteuer, wenn sie von dem zuständigen Finanzamt erhoben wird. Eine

(Neben-) Pflicht der Kläger, gegen einen Bescheid des Finanzamts Rechtsmittel

einzulegen, um der von den Klägern nicht geteilten Rechtsauffassung der

Beklagten Rechnung zu tragen, sieht der Senat nicht. Von daher kam eine

entsprechende Einschränkung des beantragten Urteilsausspruchs nicht in

Betracht.

Die mit dem Zahlungs- und dem Feststellungsantrag verfolgten Ansprüche der

Kläger sind auch nicht etwa verjährt. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die

Frage an, ob die Beklagte bereits auf Grund der Rechtskraftwirkung des Teil-Urteils

des Landgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 1997 (Blatt 75 ff., 80 d. A.) mit

ihrer Verjährungseinrede ausgeschlossen ist. Die Kläger haben zwar nach

Rücknahme der Klage im Vorprozess nicht erneut binnen 6 Monaten Klage

erhoben, weswegen eine Unterbrechung der zweijährigen Verjährungsfrist gemäß §

196 I Nr. 7 BGB a. F. nach § 212 II BGB a. F. entfallen ist. Von einer Verjährung ist

aber bereits deshalb nicht auszugehen, weil die Rechnung der Kläger vom 25.

September 1992 die Verjährungsfrist nicht in Gang gesetzt hat. Mit Rücksicht auf

die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. NJW-RR 2004, 445 ff.) kann

kein Zweifel daran bestehen, dass die Rechnung der Kläger vom 25.09.1992 (Blatt

21 d. BA) nicht prüffähig im Sinne des § 8 HOAI gewesen ist. Prüffähigkeit ist

danach nur anzunehmen, wenn bei einem Honorar für Grundleistungen bei

Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten im Sinne des § 10 HOAI die

Angaben zu den unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten der DIN 276

ermittelten Kosten des Objekts, zum Umfang der Leistung und deren Bewertung,

zur Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie zu dem nach dem anwendbaren

Honorarsatz berechneten Tafelwert §§ 16 oder 17 HOAI enthalten sind. Bei

Rechnungen über teils erbrachte und teils nicht erbrachte Leistungen kommt nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHR 2005, 772 f.) hinzu, dass der

Architekt die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen prüfbar voneinander

abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten

Gesamtleistung und den Preisansatz für die Teilleistung nachvollziehbar

darzulegen hat. Der Architekt muss ferner angeben, was er bei den nicht

erbrachten Leistungen konkret erspart hat oder anderweitig erworben hat. Ohne

diese konkreten Darlegungen ist die Rechnung nicht prüffähig (BGH NJW-RR 2004,

445). Gemessen an diesen Vorgaben war die Rechnung der Kläger vom 25.

September 1992 nicht einmal ansatzweise prüfbar. Die „angenommenen“, also

grob geschätzten Baukosten, waren in keiner Weise erläutert. Es fehlten auch

jegliche Darlegungen zur prozentualen Aufteilung zwischen erbrachten und nicht

erbrachten Leistungen. Ersparte Aufwendungen waren ohne jegliche Begründung

mit einem Pauschalsatz von 60 % angenommen, was mit Rücksicht auf die nach §

8 AGB-Gesetz unwirksame Klausel in § 8.3 der AVA (BGH NJW-RR 1998, 1391 f.)

auch nicht mit besonderen vertraglichen Abreden zu rechtfertigen ist. Die Beklagte

hat sich daher im Vorprozess (Blatt 33 d. BA) zu Recht auf die fehlende Prüfbarkeit

der Rechnung berufen (und dies im übrigen im vorliegenden Rechtsstreit in erster

Instanz auch zunächst noch so gesehen; vgl. Blatt 67 f., 236 f. d.A.), was aufgrund

entsprechender Hinweise des Landgerichts im Vorprozess zur Rücknahme der

Klage mangels Fälligkeit führte (vgl. das Verhandlungsprotokoll vom 24. November

1994, Blatt 76 d. BA). Aufgrund fehlender Prüfbarkeit ist die Rechnung vom 25.

September 1992 somit nicht fällig geworden mit der Folge, dass sie den Lauf der

Verjährungsfrist nicht in Gang setzen konnte (BGH NJW-RR 2004, 445 sowie BauR

2000, 589).

Die Beklagte kann diesen Erwägungen auch die Grundsätze von Treu und Glauben

nicht entgegenhalten, nachdem sie den Klägern eine Frist zur Neuberechnung

nicht gesetzt, sondern eine solche durch fehlende Mitwirkung bei der Ermittlung

der anrechenbaren Kosten sogar hinausgezögert hat und nachdem sie sich im

Vorprozess mit fehlender Prüfbarkeit verteidigte (vgl. BGH MDR 2001, 1051; NJW-

RR 2000, 386 f.; NJW-RR 2004, 445 ff.).

Die Berufung war daher unter Berücksichtigung der zweitinstanzlichen Anträge der

Kläger zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in

§§ 708 Ziffer 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Entscheidung des Senats wirft – nach Umstellung der Klageanträge in zweiter

Instanz – keine Rechtsfragen auf, die höchstrichterlich nicht entschieden wären.

Sie eignet sich weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung, sondern erschöpft sich in der Würdigung eines

Einzelfalls.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.