Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s zu 105.000

OLG Düsseldorf (mitarbeiter, bundesrepublik deutschland, gegenstand des verfahrens, angebot, eignung, durchführung, auftrag, vergabeverfahren, ausführung, zuschlag)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 12/09
Datum:
10.09.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 12/09
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der
2. Vergabekammer des Bundes vom 13. März 2009 (VK 2 - 208/08)
aufgeho-ben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Vergabeverfahren
“Dienstleis-tungsauftrag für IT-Vor-Ort-Services im Bundesministeriums
des Innern“, Nr. B2.41-0025/08 VV:1, einen Zuschlag zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der
Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
entstandenen notwendigen Aufwendungen tragen die Antragstellerin
und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten im
Verfahren vor der Vergabekammer war für die Antragstellerin notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin
aufer-legt.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
105.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
A.
2
Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom Juni 2008 den
Abschluss eines Auftrags über IT-Vor-Ort-Serviceleistungen im Bundesministerium des
Innern in einem nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb aus.
3
Unter Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung wurde das Beschaffungsvorhaben wie folgt
beschrieben:
4
Das Bundesministerium des Innern benötigt für den Betrieb der IT-Arbeitsplätze
Unterstützungsleistungen bzw. Vor-Ort-Serviceleistungen.
5
6
Die zu erbringende Dienstleistung bezieht sich nur auf die im
Verantwortungsbereich des BMI eingesetzten Arbeitsplatzcomputer (APC) -
einschließlich der Mobilgeräte (insbesondere Notebooks und Personal Digital
Assistents) - und die zugehörigen Peripheriegeräte. Diese Arbeitsplatzhardware
kann auch anderen Behörden zur Nutzung überlassen sein. Der Serverbereich ist
nicht betroffen.
7
8
Zu den Aufgaben gehört die Grundinstallation von bereitgestellter Software auf die
durch die Bedarfsträgerin beigestellte Hardware. Außerdem die Aufstellung,
Verkabelung, Inbetriebnahme und Transport der Hardware innerhalb der
Liegenschaften und zwischen den Liegenschaften bzw. zur zentralen Einrichtung
für die Softwareinstallation und Durchführung der Services.
9
Unter Ziff. III.2.2 (Teilnahmebedingungen) forderte die Antragsgegnerin von den Bietern
zur Darlegung ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit folgende
Angaben zum Unternehmen, insbesondere zum vorgesehenen Personal:
10
I. Unternehmensdarstellung (10 v.H. Gewicht für die Bewertung);
11
a. Standort und Struktur des Unternehmens sowie des für die Ausschreibung
maßgeblichen Geschäftszweigs;
b. Datum der Unternehmensgründung …
12
13
II. Objektspezifische Anforderungen (30 v.H. Gewicht für die Bewertung);
14
a. Anzahl und Funktion des potenziell vorgesehenen Personals;
b. Qualifikation und Erfahrung des potenziell vorgesehenen Personals und Art des
Beschäftigungsverhältnisses (festangestellt, freiberuflich …)
c. …
d. bestätigen Sie uns, dass alle mit der Ausführung und Leitung beauftragten
Personen Sicherheitsüberprüfungen sowie Verpflichtungen nach dem
Bundesdatenschutz- und Verpflichtungsgesetz zustimmen (Ausschlusskriterium)
15
16
Bezuschlagt werden sollte gemäß Ziff. IV.2.1 das
17
wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den
Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe
oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog
aufgeführt sind.
18
Unter Ziff. VI.4.1. war als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren die
Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt benannt.
19
Die Antragstellerin gab am 23. Juli 2008 fristgerecht einen Teilnahmeantrag ab. Mit
Schreiben vom 12. September 2008 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur
Abgabe eines Angebots bis - nach Verlängerung - zum 17. Oktober 2008 auf.
20
In Ziff. 5 der der Aufforderung beigefügten Leistungsbeschreibung war im Hinblick auf zu
beachtende und einzuhaltende Sicherheitsanforderungen vorgesehen:
21
5.1 Anforderungen an das durch die Auftragnehmerin eingesetzte Fachpersonal
22
23
Das Personal muss bereit sein, sich einer Sicherheitsüberprüfung nach dem
Sicherheitsüberprüfungsgesetz unterziehen zu lassen. Es wird vor einem Einsatz
bei der Bedarfsträgerin in der Regel eine Sicherheitsüberprüfung nach § 9 SÜG
durchgeführt werden.
24
5.2 Anforderung an das bietende Unternehmen
25
Die Auftragnehmerin muss bereit sein, sich einer Sicherheitsbetreuung durch das
BMWI zu unterziehen.
26
Die Leistungen sind in einem sicherheitssensiblen Bereich zu erbringen. Es dürfen
daher mit Wissen der Auftragnehmerin keine Fachkräfte eingesetzt werden, die
vorbestraft sind oder gegen die zum Zeitpunkt der Tätigkeit ein Strafverfahren
anhängig ist. […]
27
5.3. Zurückweisungsrecht
28
Die Bedarfsträgerin behält sich vor, ggf. einzelne Mitarbeiter der Auftragnehmerin
aufgrund von erkannten bzw. vermuteten Sicherheitsmängeln, jedoch ohne
weitergehende Begründung, zurückzuweisen bzw. von der weiteren
Zusammenarbeit auszuschließen. […]
29
Die Leistungsbeschreibung enthielt unter Ziff. 6 die Beschreibung der
Zuschlagskriterien nebst Angaben zur Gewichtung. Dort heißt es auszugsweise:
30
Nr. Kriteriengruppe/Kriterium Art
31
Kriteriengruppe 1: Zusammenfassung des Angebots Gewichtung:
32
20 % MEG 60 % (=Mindesterfüllungsgrad)
33
B.1.1 Beschreibung der zu erbringenden Leistung BK 10 %
34
35
B.1.2 Zusammenfassung des Angebots/Lösungskonzept
36
und Besonderheiten BK 10 %
37
38
Kriteriengruppe 2: Anbieterdarstellung Gewichtung
39
5 %
40
41
B.21 Erfahrungen mit der Projektdurchführung BK 5 %
42
Welche Erfahrungen haben Sie mit der Durchführung von
43
IT-Vor-Ort-Service ? Welche Risiken und Probleme können
44
Auftreten und welche Maßnahmen schlagen Sie als Gegenmaßnahmen
45
Vor ? Erläutern Sie Ihre Erfahrungen.
46
47
Kriteriengruppe 3: Mitarbeitereinsatz/Zusammenarbeit
48
49
B.3.4 Mitarbeiterprofile BK 20 %
50
Bitte stellen Sie die Mitarbeiter des für dieses Projekt vorgesehenen
51
Kern-Teams samt Einzelqualifikationen und beruflichem Werdegang vor.
52
53
Die Antragstellerin und vier weitere Bieter reichten fristgerecht Angebote ein. Das
Angebot der Antragstellerin lag in preislicher Hinsicht auf Rang 4, das der Beigeladenen
auf Rang 5. Das Angebot erreichte in den Kriteriengruppen 3 und 4 nicht die
erforderliche Mindestpunktzahl. Für die Kriteriengruppe 3
"Mitarbeitereinsatz/Zusammenarbeit" wurde von der Antragsgegnerin im Hinblick auf
jedes einzelne Unterkriterium ein Mindesterfüllungsgrad von 65 % und für die
Kriteriengruppe 4 "Qualitätsmanagement" in Höhe von 60 % in Ansatz gebracht. Mit
54
Bieterinformation vom 12. Dezember 2008 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin
mit, dass ihr Angebot mangels Erreichens der Mindestvoraussetzungen in den
Kriteriengruppen "Mitarbeitereinsatz/Zusammenarbeit" und "Qualitätsmanagement"
nicht berücksichtigt worden sei und stattdessen der Beigeladenen der Zuschlag erteilt
werden solle.
Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Dezember 2008 rügte die
Antragstellerin ihren Ausschluss als vergaberechtswidrig. Die von der Antragsgegnerin
für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin mitgeteilte Begründung, dieses
entspreche in den genannten Kriteriengruppen nicht den Mindestanforderungen, lasse
vermuten, dass vergabefremde Kriterien Einfluss bei der Entscheidung gefunden hätten.
55
Nachdem die Antragsgegnerin den Rügen nicht abgeholfen hatte, reichte die
Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein, mit dem sie
verschiedene Mängel des elektronisch durchgeführten Vergabeverfahrens geltend
machte und die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrte, ihr den Zuschlag zu
erteilen, hilfsweise, das Vergabeverfahren ab der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu
wiederholen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit dem angefochtenen
Beschluss als unzulässig verworfen, da der streitgegenständliche Vergabevorgang die
Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB erfülle und eine vergaberechtliche
Überprüfung der Ausschreibung somit ausscheide. Es seien Sicherheitsüberprüfungen
nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 SÜG bei dem vom Auftragnehmer eingesetzten
Personal durchzuführen. Mitarbeiter des Auftragnehmers, die die Angehörigen des BMI-
Referates Z6 in dem vom Auftrag erfassten Ausmaß und Umfang unterstützen, könnten
sich Zugang zu VS-VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen verschaffen bzw.
würden auch im Leitungsbereich für den Zivil- und Katastrophenschutz und damit an
einer besonders sicherheitsempfindlichen Einrichtung des Bundesministeriums
eingesetzt.
56
Damit seien an die Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsanforderungen zu
richten und die Auftragsvergabe gemäß § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB dem
Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB entzogen. Diese Vorschrift lasse für
eine Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Auftraggebers und den
Interessen der Bieter keinen Raum.
57
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie sich
gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet. Sie trägt vor, dass die Mitarbeiter des
Auftragnehmers keine sicherheitsempfindliche Tätigkeit ausübten, so dass
Sicherheitsüberprüfungen im Sinne des SÜG nicht erforderlich seien. Weder hätten sie
Zugang zu als VS-VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen noch handele es
sich um eine Tätigkeit an einer sicherheitsempfindlichen Stelle. Eine Betreuung von
Lage- oder Krisenzentren zähle nicht zum ausgeschriebenen Leistungsumfang.
58
Die Antragstellerin macht geltend, dass die Antragsgegnerin Eignungs- und
Zuschlagskriterien miteinander vermischt habe. Sie habe darüber hinaus bei der
Wertung einen nicht ordnungsgemäß bekanntgemachten Gewichtungsmaßstab
angelegt, indem im Gegensatz zu den Angaben unter Ziff.6 der Leistungsbeschreibung
die Einhaltung des Mindesterfüllungsgrads nicht bezogen auf die jeweilige
Kriteriengruppe, sondern auf jedes einzelne Unterkriterium geprüft worden sei. Der
Antragsgegnerin seien zudem bei der Bewertung der Kriterien B.3.1, B.3.1, B.3.4 und
B.4.2 Fehler unterlaufen. U.a. sei sie zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Frage
59
B.3.1 unzureichend beantwortet worden sei. Im Hinblick auf Punkt B.3.2 fehle jede
Begründung für die Wertung.
Sie beantragt,
60
1. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung
ihres, der Antragstellerin, Angebots zu erteilen.
61
62
Die Antragsgegnerin beantragt,
63
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
64
Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen und verteidigt die Entscheidung der
Vergabekammer. Ein Nachprüfungsverfahren sei bereits unstatthaft, da der
Ausnahmefall des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB eingreife. Der Auftrag sei außerhalb
eines Vergabeverfahrens nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben, denn die Ausführung
des ausgeschriebenen Auftrags erfordere nach den Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland besondere
Sicherheitsmaßnahmen in Form einer Sicherheitsüberprüfung der mit dem Auftrag
befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers. Einschlägig sei der vorbeugende personelle
Sabotageschutz, da die Mitarbeiter des Auftragnehmers im Rahmen ihrer
bestimmungsgemäßen Tätigkeit an sicherheitsempfindlichen Stellen innerhalb einer
lebenswichtigen Einrichtung im Sinne des § 1 Abs. 4 SÜG eingesetzt würden.
65
Die externen Mitarbeiter seien auch für die regelmäßige Wartung derjenigen Computer
zuständig, an denen im Krisen- und Katastrophenfall die Verbindungsbeamten der
Krisenstäbe Informationen auswerten, verarbeiten und weiterleiten. Aufgrund ihres
Zugangs zur Hard- und Software verfügten sie über die faktische Möglichkeit, sich über
geeignete Angriffsmaßnahmen Zugang zu den Netzwerkinhalten zu verschaffen und
diese zu manipulieren oder zu zerstören. Ein Ausfall der Systeme würde die
bundesweite Koordinierung und Steuerung der Gefahrenabwehr erheblich
beeinträchtigen und im Krisenfall die Gefahren für Leib oder Leben der betroffenen
Bürger erhöhen. Angesichts der in Rede stehenden Sicherheitsinteressen und der
konkreten Sabotagemöglichkeiten sei es nicht unverhältnismäßig, den Auftrag von der
Anwendung des Vierten Teils des GWB auszunehmen.
66
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze sowie auf
die informationshalber beigezogenen Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer
Bezug genommen.
67
B.
68
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
69
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
70
1. a) Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Unrecht
als unstatthaft verworfen. Der in Rede stehende Auftrag unterliegt dem
Vergaberechtsregime. Ein Ausnahmefall nach § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB, in dem
der Vierte Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren
nicht gelten, liegt nicht vor.
71
§ 100 Abs. 2 lit. d GWB bestimmt:
72
Dieser Teil gilt nicht für Arbeitsverträge und Aufträge,
73
74
d) die in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der
75
Bundesrepublik Deutschland für geheim erklärt werden oder deren Ausfüh-
76
rung nach diesen Vorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert
77
oder wenn der Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates
78
es gebietet.
79
Zwar wird in den Gründen des angefochtenen Beschlusses im Ergebnis zu Recht
angenommen, dass bei der Ausführung des Auftrags Sicherheitsüberprüfungen der mit
dem Auftrag befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers nach Maßgabe des SÜG
erforderlich seien. Die Vergabekammer hat in zutreffender Weise ausgeführt, dass die
externen, vom Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeiter sich Zugang zu VS-
VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen verschaffen können (§ 8 Abs. 1 Nr. 1
SÜG). Sie können im Rahmen der Auftragsdurchführung an technischen Systemen oder
Komponenten, die für die Verarbeitung von VS-VERTRAULICH oder höher eingestuften
Verschlusssachen eingesetzt werden, wesentliche Maßnahmen des Geheimschutzes
unwirksam machen oder unbefugten Zugriff auf diese Verschlusssachen nehmen (§ 10
Abs. 4 Nr. 6 der Verschlusssachenanweisung in der Fassung vom 31. März 2006
(VSA)). Der Vergabekammer ist darin zuzustimmen, dass § 10 Abs. 4 Nr. 6 VSA bereits
die faktische Möglichkeit des unbefugten Zugriffs und der Manipulation erfasst, die durch
die von der Antragstellerin geschilderten, speziellen Sicherheitsvorkehrungen und
Verhaltensanordnungen typischerweise nicht vollständig ausgeschlossen wird.
80
Den weiteren Ausführungen der Vergabekammer, eine Sicherheitsüberprüfung sei auch
gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 SÜG erforderlich, schließt sich der Senat ebenfalls an. Die
Mitarbeiter des Auftragsnehmers werden im Rahmen ihrer bestimmungsgemäßen
Tätigkeit an sicherheitsempfindlichen Stellen innerhalb einer lebenswichtigen
Einrichtung im Sinne des § 1 Abs. 4 SÜG eingesetzt. Als eine solche gilt gemäß § 6
SÜFV auch der Leitungsbereich für den Zivil- und Katastrophenschutz, zu dem das
allgemeine Lagezentrum und die nach aktueller Lage speziell eingerichteten
Krisenzentren gehören. Unter den ausgeschriebenen Leistungsumfang fällt die
Zuständigkeit für die regelmäßige Wartung derjenigen Computer, an denen im Krisen-
und Katastrophenfall die Verbindungsbeamten der Krisenstäbe Informationen
auswerten, verarbeiten und weiterleiten. Damit können die Mitarbeiter des
81
Auftragnehmers sich durch geeignete Angriffsmaßnahmen Zugang zu den
Netzwerkinhalten verschaffen und diese manipulieren oder zerstören.
Der Umstand, dass die Mitarbeiter des Auftragnehmers einer Sicherheitsüberprüfung
nach dem SÜG unterworfen sind, hat aber nicht den Ausschluss des
Vergaberechtsregimes gemäß § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB und damit die
Unstatthaftigkeit des Nachprüfungsantrags zur Folge. Die in den Vorschriften des SÜG
getroffene Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, die mit der Ausführung der
ausgeschriebenen Leistung befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers einer
Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen, führt nicht dazu, die Auftragsvergabe zwingend
und ohne weitere Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen der Antragsgegnerin
und den Interessen der Bieter dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB zu
entziehen. Allein die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen bei der Ausführung
eines Auftrags rechtfertigt noch nicht die Annahme eines Ausnahmefalls nach § 100
Abs. 2 lit d) 2. Var. GWB.
82
Entgegen der in dem angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten und von der
Antragsgegnerin geteilten Rechtsauffassung der Vergabekammer lässt nicht nur die 3.
Var. des § 100 Abs. 2 lit. d) sondern auch die im Streitfall einschlägige 2.
Tatbestandsalternative Raum für und erfordert eine Abwägung zwischen den
Sicherheitsinteressen des Auftraggebers und den Interessen des Bieters. Weder der
Wortlaut noch die Ratio der Norm begründen das Verständnis, der Gesetzgeber habe
bei der Formulierung der 2. Alternative auf ein Abwägungselement verzichtet, so dass in
Form des Erlasses innerstaatlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die bestimmte
Sicherheitsmaßnahmen anordnen, eine Abwägung zugunsten der
Sicherheitsinteressen des Staates bereits durch den Gesetzgeber erfolgt sei (so aber
Vergabekammer Bund, Beschluss vom 03.02.2006 VK 1/06, Beschluss vom
12.12.2006, VK 1-136/06; 2. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 02.02.2006, VK 2-
2/06).
83
Da durch eine Nichtanwendung der Bestimmungen des Vergaberechts der Bieterschutz
entscheidend verkürzt wird, gebietet vielmehr bereits der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns eine Abwägung zwischen den staatlichen
Sicherheitsinteressen und den Interessen der Bieter an der Durchführung eines
förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahrens auch
dann, wenn bei der Ausführung eines Auftrags die Beachtung bestimmter
Sicherheitsmaßnahmen durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften angeordnet ist. Nur
eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitsbelange
kann es rechtfertigen, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts
abzusehen (vgl. EuGH, Urt. V. 08.04.2008 - C-337/05 "Kommission/Italien"). Die gerade
durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu besorgende
Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsbelange muss so schwerwiegend sein,
dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem förmlichen und mit subjektivem
Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben.
84
Der Auffassung, ausschließlich die dritte Tatbestandsalternative des § 100 Abs. 2 lit. d)
GWB, wonach von einer Anwendung des Vergaberechts immer dann abzusehen ist,
wenn wesentliche staatliche Interessen dieses gebieten, lasse nach ihrem Wortlaut eine
Interessensabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung zu, vermag sich der Senat nicht
anzuschließen. Die Tatbestandsmerkmale der zweiten und dritten Alternative des § 100
Abs. 2 lit. d) GWB unterscheiden sich nur dadurch, dass die zweite Alternative
85
Fallgestaltungen erfasst, in denen Rechts- und Verwaltungsvorschriften
Sicherheitsmaßnahmen anordnen, während es bei der in der dritten Alternative
enthaltenen Ausnahmeregelung einer solchen Niederlegung in Rechts- oder
Verwaltungsvorschriften nicht bedarf. Die sich bei der zweiten Alternative ergebende
Interessenlage entspricht aber der der dritten Alternative: So wie nicht bei jeder
Berührung staatlicher Sicherheitsbelange ein Ausschluss des Auftrages vom
Vergaberechtsregime geboten ist, erfordert auch die Beachtung staatlich vorgesehener
Sicherheitsmaßnahmen bei der Auftragsdurchführung nicht in jedem Fall, das
Vergabeverfahren von einer Anwendung des Vierten Teils des GWB auszunehmen.
Vielmehr ist auch bei der zweiten Alternative der Ausschluss des
Vergaberechtsrechtsregimes nur verhältnismäßig, wenn gerade durch die Anwendung
der vergaberechtlichen Bestimmungen eine tatsächliche und hinreichend schwere
Gefährdung staatlicher Sicherheitsinteressen von beachtlichem Grad und Gewicht droht.
Dieses Verständnis stützt auch der Wortlaut der zweiten Alternative. Aus der
Formulierung, dass
besondere
vierten Teils des GWB erfordern müssen, ergibt sich die Notwendigkeit, Grad und
Gewicht der beeinträchtigten Sicherheitsbelange gegen die Interessen des Bieters
abzuwägen.
Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des Senats vom 30. März 2005 (VII-Verg
101/04), in der nicht nur im Rahmen der dritten Alternative des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB,
sondern ausdrücklich auch im Hinblick auf die zweiten Alternative eine
Verhältnismäßigkeitsprüfung für erforderlich gehalten und durchgeführt worden ist.
86
Im Streitfall gebietet es die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen nach dem SÜG
bei der Durchführung des Auftrages nicht, das Vergabeverfahren von der Geltung des 4.
Teils des GWB auszunehmen.
87
Grundsätzlich soll der öffentliche Auftraggeber, dem insoweit die Darlegungs- und
Beweislast obliegt, die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der staatlichen
Sicherheitsbelange eine Einschränkung der Bieterrechte erfordern, in einem
Vergabevermerk dokumentieren (vgl. Beschluss vom 30.04.2003, Verg 61/02). Eine
derartige Darstellung findet sich in der Vergabeakte nicht. Vielmehr hat die
Antragsgegnerin selbst vor der Bekanntmachung der Ausschreibung keine
Beeinträchtigung von Sicherheitsbelangen durch die Anwendung der
vergaberechtlichen Bestimmungen erkannt. Sie hat nicht auf die Durchführung eines
förmlichen Vergabeverfahrens verzichtet, sondern sich entschieden, den Auftrag in
einem nichtoffenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auszuschreiben.
88
Auch im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin keine
ausreichenden Gründe für eine Nichtanwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen
dargelegt. Zwar werden Sicherheitsbelange des Staates bei der Auftragsdurchführung
offensichtlich berührt, was auch nach Auffassung des Senats Sicherheitsüberprüfungen
der externen Mitarbeiter des Auftragnehmers erforderlich werden lässt. Die
Antragsgegnerin begründet die Nichtanwendung des Vierten Teils des GWB aber allein
mit dem Hinweis, diese sei angesichts des Einsatzes der externen Mitarbeiter an
sicherheitsempfindlicher Stelle sowie der konkreten Sabotagemöglichkeiten und deren
Folgen nicht unverhältnismäßig. Diese Begründung lässt nicht erkennen, inwieweit
gerade die Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen der Durchführung und
Beachtung notwendiger Sicherheitsmaßnahmen entgegenstehen oder diese
beeinträchtigen könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die erforderliche
89
Sicherheitsüberprüfung der Mitarbeiter des Auftragsnehmers nach dem SÜG durch die
Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften und insbesondere durch die Durchführung
eines Nachprüfungsverfahrens überhaupt tangiert wird.
b) Die Antragstellerin ist jedenfalls teilweise antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2
GWB. Für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist erforderlich, aber auch
ausreichend, dass eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig
vorgetragen und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete
Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nicht
notwendig ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß
tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht
(vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 -X ZR 14/06; Beschluss vom 18.5.2004 –X ZB
7/04).
90
Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat ein Interesse
an dem den Gegenstand des Verfahrens bildenden Auftrag dadurch bekundet, dass sie
ein Angebot abgegeben hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 NZBau 2004, 564). Der
Vortrag der Antragstellerin, der angewandte Gewichtungsmaßstab sei nicht
ordnungsgemäß bekanntgemacht und ihr Angebot darüber hinaus infolge der von der
Antragsgegnerin vorgenommene Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien
sowie durch unzutreffende Annahmen bei der konkreten Bewertung einzelner
Leistungskriterien insgesamt rechtsfehlerhaft und zu niedrig bewertet worden, ist zur
Darlegung einer Verletzung in eigenen Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB
geeignet. Sowohl die Nichtbekanntgabe des angewandten Gewichtungsmaßstabs als
auch eine fehlerhafte Bewertung war objektiv geeignet, die Antragstellerin zu
schädigen.
91
Die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB besteht allerdings nicht, soweit
die Antragstellerin geltend macht, der Teilnahmewettbewerb sei rechtsfehlerhaft
wiedereröffnet worden und es seien weitere Unregelmäßigkeiten bei der Erfassung und
Eröffnung der Angebote aufgetreten. Es ist nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin durch
diese Vorgänge in ihren Rechten verletzt worden sein soll. Das Angebot der
Antragstellerin ist als fristgerecht eingegangen eröffnet und bewertet worden. Sie hat
auch nicht dargelegt, dass die von ihr dargestellten Vorgänge Einfluss auf die Wertung
genommen haben.
92
c) Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheit nicht verletzt (§ 107 Abs. 3 GWB).
Soweit sie geltend macht, der Antragsgegnerin seien bei der Bewertung ihres Angebots
Fehler unterlaufen und der angewandte Bewertungsmaßstab sei in dieser Form nicht
bekannt gemacht gewesen, konnten diese Einwände während des laufenden
Verfahrens noch nicht erhoben werden. Im Hinblick auf den Einwand, die
Antragsgegnerin habe Eignungs – und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise
vermischt, scheidet eine Verletzung der Rügeobliegenheit wegen nicht unverzüglicher
Beanstandung eines erkannten Vergaberechtsverstoßes ebenfalls aus. Zwar hat die
Antragstellerin erstmals im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht, die
Antragsgegnerin habe Angaben, die sie bereits im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs
zur Qualifikation, Erfahrung und zum arbeitsrechtlichem Status des vorgesehenen
Personals gefordert und bei der Eignungsprüfung bewertet habe, nochmals als Kriterien
zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt.
93
Allerdings entsteht die Rügeobliegenheit erst, nachdem der Antragsteller von der zum
94
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten Nichtbeachtung von
Vergaberechtsvorschriften weiß. Dies setzt die positive Kenntnis aller tatsächlichen
Umstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird,
sowie die zumindest laienhafte Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung
von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst, wenn das
Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die Fälle, in denen der
Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst
verschließt. Ansonsten reicht (anders als im Fall des im Streitfall nicht einschlägigen
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB) bloße Erkennbarkeit nicht aus (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X
ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 65 Rn. 35 und ständige Rechtsprechung des Senats, vgl.
Beschl. v. 16.2.2005 - VII-Verg 74/04, VergabeR 2005, 364, 367 m.w.N.). Um die
Notwendigkeit einer Rüge und deren Unverzüglichkeit beurteilen zu können, bedarf es -
vom Ausnahmefall eines Sich-der-Erkenntnis-Verschließens abgesehen - im Rahmen
des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB deshalb der Feststellung, dass und ab wann der
Antragsteller die Umstände kannte, aus denen sich eine Verletzung von
Vergabevorschriften ergibt, und dass er damit zumindest laienhaft tatsächlich die
Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbunden hat. Ist dem Antragsteller hingegen
nicht zu widerlegen, dass er auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß nur
geschlossen oder ihn vermutet hat, ohne davon positive Kenntnis zu haben, ist eine
Rüge vor Anbringung des Nachprüfungsantrags entbehrlich. Erkennt der Antragsteller
vor Anbringung des Nachprüfungsantrags keinen Vergaberechtsverstoß oder erhält er
erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens davon Kenntnis, führt dies zu keiner
Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, weil dann deren Zweck, ein
Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden, nicht erreicht werden kann (vgl.
BGH a.a.O. Rn. 37 sowie ebenfalls ständige Rechtsprechung des Senats a.a.O.). Ein
(erst) im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstoß kann nach der
insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mithin keine, genauso
wenig eine erneute Rügeobliegenheit auslösen (anders OLG Celle, Beschl. v. 8.3.2007
- 13 Verg 2/07, VergabeR 2007, 401, 402). Dafür ist keine Rechtsgrundlage vorhanden.
Dass die während des Vergabeverfahrens anwaltlich nicht beratene Antragstellerin im
Streitfall die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erkannt und rechtlich
zutreffend als vergaberechtswidrig gewertet hat, kann nicht festgestellt werden. Selbst
wenn man eine gewisse vergaberechtliche Erfahrung der Antragstellerin durch
Teilnahme an früheren Ausschreibungen unterstellt, kann nicht davon ausgegangen
werden, dass ihr die Entscheidungen des EuGH vom 24.01.2008 - C-532/06 - und des
BGH vom 15.04.2008 - XZR 129/06 - bekannt waren bzw. sie deren Bedeutung für das
vorliegende Vergabeverfahren zutreffend einschätzen konnte. Da die Antragstellerin
innerhalb der Angebotsabgabefrist sich nicht feststellbar darüber bewusst gewesen ist,
ob die in den Verdingungsunterlagen mitgeteilte Auswahl und Gewichtung der
Zuschlagskriterien vergaberechtlich zulässig war, ist sie mit diesem Einwand im
Nachprüfungsverfahren nicht präkludiert.
95
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
96
a) Allerdings ist die Antragstellerin nicht dadurch in ihren Rechten verletzt worden, dass
die Antragsgegnerin ihrer Wertung einen anderen als den in der Leistungsbeschreibung
unter Ziff. 6 bekanntgemachten Gewichtungsmaßstab zugrunde gelegt hat. Zwar ist ihr
Vorbringen, bei der Wertung der Angebote sei für jedes Unterkriterium und nicht nur für
die jeweilige Kriteriengruppe die Einhaltung des Mindesterfüllungsgrades geprüft
worden, zutreffend. Sowohl aus dem Vergabevermerk als auch aus dem Vorbringen der
97
Antragsgegnerin ergibt sich, dass jedes Unterkriterium mit einer Maximalpunktzahl von
10 Punkten belegt worden sei. Bei der Kriteriengruppe 3 war bei einem
Mindesterfüllungsgrad von 65 % somit im Hinblick auf jedes Kriterium ein Wert von 6,5
Punkten zu erzielen, ansonsten wurde der für diese Kriteriengruppe festgelegte
Mindesterfüllungsgrad verfehlt. Damit ist bei der Angebotswertung eine von der
Leistungsbeschreibung abweichende Gewichtung angewandt worden. Ausweislich der
Leistungsbeschreibung bezog sich die Angabe des Mindesterfüllungsgrades jeweils auf
die Kriteriengruppe und nicht auf jedes einzelne angegebene Unterkriterium.
Es ist auch nicht auszuschließen, dass die Bekanntgabe, jedes einzelne Unterkriterium
müsse einen bestimmten Mindesterfüllungsgrad erreichen, Einfluss auf die Gestaltung
von Angeboten haben kann. Gilt ein Mindesterfüllungsgrad nur jeweils für eine
Kriteriengruppe, so kann der Bieter davon ausgehen, dass er Defizite bei einem
Kriterium durch das Erreichen einer besonders hohen Punktzahl bei einem anderen
Kriterium ausgleichen kann. Gilt dagegen für jedes Kriterium ein Mindesterfüllungsgrad,
ist ein solcher Ausgleich nicht möglich.
98
Allerdings hat es bei der konkreten Wertung für die Antragstellerin keinen Unterschied
gemacht, dass der Mindesterfüllungsgrad nicht auf die Kriteriengruppe bezogen worden
ist: Aus dem Vergabevermerk ergibt sich, dass die Antragstellerin in der Gruppe 3 bei
keinem Unterkriterium den Mindesterfüllungsgrad von 6,5 Punkten erreicht und damit
den Mindesterfüllungsgrad von 19,5 Punkten für die Kriteriengruppe verfehlt hat. Für ihr
Ausscheiden ist somit der von der Antragsgegnerin angelegte abweichende Maßstab
nicht kausal geworden.
99
b) Die Antragsgegnerin hat gegen das aus § 25 Nr. 2 und Nr. 3 VOL/A folgende Gebot
der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung verstoßen, indem sie als
Zuschlagskriterien teilweise eignungsbezogene Merkmale angegeben hat. In dem von
der Antragsgegnerin durchgeführten nichtoffenen Verfahrens mit vorgeschaltetem
Teilnahmewettbewerbs wählt der Auftraggeber gem. § 7 a Nr. 4 VOL/A bei
Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs geeignete Bewerber aus, die er zur Abgabe
eines Angebots auffordert. Daraus folgt, dass die Prüfung der Eignung grundsätzlich im
Rahmen des Teilnahmewettbewerbs stattfindet. Nach der Aufforderung zur
Angebotsabgabe können nur noch neue oder jedenfalls erst später bekanntgewordene
Umstände, die Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, berücksichtigt werden.
100
Zu den von der Antragsgegnerin unter Ziff. 6 "Kriterienkatalog" der
Verdingungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien, mit denen das wirtschaftlichste
Angebot ermittelt werden sollte, zählen auch solche Merkmale, die der Ermittlung der
Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers dienen, mithin
der Eignungsprüfung zuzuordnen sind (Erfahrungen mit der Projektdurchführung B.2.1,
Mitarbeiterprofile B.3.4) und die bereits Gegenstand der mit den Teilnahmebedingungen
(Ziff. III.2.2) angeforderten Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen
Leistungsfähigkeit waren.
101
Soweit die Antragsgegnerin darauf verwiesen hat, sie habe im Rahmen der letzten
Wertungsstufe nur qualitative Aspekte, im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs
dagegen quantitative Aspekte berücksichtigt, hat sie zugestanden, an die Angebote von
bereits als geeignet bewerteten Bietern im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung
weitere eignungsbezogene Maßstäbe angelegt zu haben. Die Prüfung der Eignung im
Teilnahmewettbewerb beschränkt sich gerade nicht auf quantitative, sondern bezieht
102
auch qualitative Aspekte mit ein. Für die fachliche Eignung eines Bieters ist regelmäßig
nicht nur ausschlaggebend, über wie viele Mitarbeiter er verfügt, sondern auch, wie
erfahren und qualifiziert diese sind. Der Auftraggeber kann nicht den quantitativen
Bestandteil der fachlichen Eignung als Eignungskriterium und den inhaltlich –
qualitativen Teil als Wirtschaftlichkeitskriterium einsetzen.
Die gegebenenfalls bessere Eignung eines in die engere Wahl zu ziehenden
Unternehmens (ein "Mehr an Eignung") darf beim Kriterium der Wirtschaftlichkeit
grundsätzlich nicht zu Ungunsten eines preisgünstigeren Angebots berücksichtigt
werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 109/96, BauR 1998, 1246 = NJW 1998, 3644,
3646; Urt. v. 16.10.2001 – X ZR 100/00, NZBau 2002, 107 = ZfBR 2002, 145). Die
Prüfung der Eignung und der Zuschlag unterliegen verschiedenen Regeln. Sie sind als
unterschiedliche Vorgänge klar voneinander zu trennen. Bei der den Zuschlag
betreffenden Entscheidung dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die der
Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Dies bedeutet, dass prinzipiell nur
Faktoren berücksichtigt werden dürfen, die mit dem Gegenstand des Auftrags
zusammenhängen, d.h. die sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des
Auftrags bildet (vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008 – C-532/06, Lianakis, Rn. 26 – 30 m.w.N.,
ständige Rechtsprechung des EuGH). Infolgedessen ist eine nochmalige Anwendung
von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung prinzipiell
ausgeschlossen. Insoweit unterscheidet sich die EG-rechtliche nicht von der nationalen
Rechtslage.
103
Durch den Verstoß der Antragsgegnerin gegen diese Grundsätze sind im Rahmen der
Wirtschaftlichkeitsprüfung unzulässige Maßstäbe an das Angebot der Antragstellerin
angelegt worden. Dass die Anwendung rechtmäßiger Wertungskriterien zu einer
besseren Bewertung des Angebots und damit zu einer Chance auf die Erlangung des
Zuschlags führt, ist nicht auszuschließen.
104
d) Es bleibt der Antragsgegnerin überlassen, ob sie das Vergabeverfahren insgesamt
aufhebt oder aber in den Stand vor Versendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe
und der Verdingungsunterlagen zurückversetzt. Zumindest muss den Bietern
Gelegenheit gegeben werden, nach Bekanntgabe der neu festzulegenden
Zuschlagskriterien und gegebenenfalls ihrer Gewichtung die Angebote innerhalb
angemessener Frist neu zu kalkulieren und einzureichen.
105
II. Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB
sowie auf einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Der Antragstellerin
ist mit Rücksicht auf das in dem Nachprüfungsverfahren verfolgte Begehren, ihr den
Zuschlag zu erteilen, ein erhebliches, mit der Hälfte zu bewertendes Unterliegen
zuzuschreiben.
106
Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.
107
Dicks
Dieck-Bogatzke
Frister
108