Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s zu 105.000

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OLG Düsseldorf (mitarbeiter, bundesrepublik deutschland, gegenstand des verfahrens, angebot, eignung, durchführung, auftrag, vergabeverfahren, ausführung, zuschlag)

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 12/09

Datum:

10.09.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Vergabesenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VII-Verg 12/09

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der

2. Vergabekammer des Bundes vom 13. März 2009 (VK 2 - 208/08)

aufgeho-ben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Vergabeverfahren

“Dienstleis-tungsauftrag für IT-Vor-Ort-Services im Bundesministeriums

des Innern“, Nr. B2.41-0025/08 VV:1, einen Zuschlag zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der

Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung

entstandenen notwendigen Aufwendungen tragen die Antragstellerin

und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten im

Verfahren vor der Vergabekammer war für die Antragstellerin notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin

aufer-legt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu

105.000 € festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom Juni 2008 den

Abschluss eines Auftrags über IT-Vor-Ort-Serviceleistungen im Bundesministerium des

Innern in einem nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb aus.

Unter Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung wurde das Beschaffungsvorhaben wie folgt

beschrieben:

Das Bundesministerium des Innern benötigt für den Betrieb der IT-Arbeitsplätze

Unterstützungsleistungen bzw. Vor-Ort-Serviceleistungen.

…

Die zu erbringende Dienstleistung bezieht sich nur auf die im

Verantwortungsbereich des BMI eingesetzten Arbeitsplatzcomputer (APC) -

einschließlich der Mobilgeräte (insbesondere Notebooks und Personal Digital

Assistents) - und die zugehörigen Peripheriegeräte. Diese Arbeitsplatzhardware

kann auch anderen Behörden zur Nutzung überlassen sein. Der Serverbereich ist

nicht betroffen.

…

Zu den Aufgaben gehört die Grundinstallation von bereitgestellter Software auf die

durch die Bedarfsträgerin beigestellte Hardware. Außerdem die Aufstellung,

Verkabelung, Inbetriebnahme und Transport der Hardware innerhalb der

Liegenschaften und zwischen den Liegenschaften bzw. zur zentralen Einrichtung

für die Softwareinstallation und Durchführung der Services.

Unter Ziff. III.2.2 (Teilnahmebedingungen) forderte die Antragsgegnerin von den Bietern

zur Darlegung ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit folgende

Angaben zum Unternehmen, insbesondere zum vorgesehenen Personal:

I. Unternehmensdarstellung (10 v.H. Gewicht für die Bewertung);

a. Standort und Struktur des Unternehmens sowie des für die Ausschreibung

maßgeblichen Geschäftszweigs;

b. Datum der Unternehmensgründung …

II. Objektspezifische Anforderungen (30 v.H. Gewicht für die Bewertung);

a. Anzahl und Funktion des potenziell vorgesehenen Personals;

b. Qualifikation und Erfahrung des potenziell vorgesehenen Personals und Art des

Beschäftigungsverhältnisses (festangestellt, freiberuflich …)

c. …

d. bestätigen Sie uns, dass alle mit der Ausführung und Leitung beauftragten

Personen Sicherheitsüberprüfungen sowie Verpflichtungen nach dem

Bundesdatenschutz- und Verpflichtungsgesetz zustimmen (Ausschlusskriterium)

Bezuschlagt werden sollte gemäß Ziff. IV.2.1 das

wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den

Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe

oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog

aufgeführt sind.

Unter Ziff. VI.4.1. war als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren die

Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt benannt.

Die Antragstellerin gab am 23. Juli 2008 fristgerecht einen Teilnahmeantrag ab. Mit

Schreiben vom 12. September 2008 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur

Abgabe eines Angebots bis - nach Verlängerung - zum 17. Oktober 2008 auf.

In Ziff. 5 der der Aufforderung beigefügten Leistungsbeschreibung war im Hinblick auf zu

beachtende und einzuhaltende Sicherheitsanforderungen vorgesehen:

5.1 Anforderungen an das durch die Auftragnehmerin eingesetzte Fachpersonal

…

Das Personal muss bereit sein, sich einer Sicherheitsüberprüfung nach dem

Sicherheitsüberprüfungsgesetz unterziehen zu lassen. Es wird vor einem Einsatz

bei der Bedarfsträgerin in der Regel eine Sicherheitsüberprüfung nach § 9 SÜG

durchgeführt werden.

5.2 Anforderung an das bietende Unternehmen

Die Auftragnehmerin muss bereit sein, sich einer Sicherheitsbetreuung durch das

BMWI zu unterziehen.

Die Leistungen sind in einem sicherheitssensiblen Bereich zu erbringen. Es dürfen

daher mit Wissen der Auftragnehmerin keine Fachkräfte eingesetzt werden, die

vorbestraft sind oder gegen die zum Zeitpunkt der Tätigkeit ein Strafverfahren

anhängig ist. […]

5.3. Zurückweisungsrecht

Die Bedarfsträgerin behält sich vor, ggf. einzelne Mitarbeiter der Auftragnehmerin

aufgrund von erkannten bzw. vermuteten Sicherheitsmängeln, jedoch ohne

weitergehende Begründung, zurückzuweisen bzw. von der weiteren

Zusammenarbeit auszuschließen. […]

Die Leistungsbeschreibung enthielt unter Ziff. 6 die Beschreibung der

Zuschlagskriterien nebst Angaben zur Gewichtung. Dort heißt es auszugsweise:

Nr. Kriteriengruppe/Kriterium Art

Kriteriengruppe 1: Zusammenfassung des Angebots Gewichtung:

20 % MEG 60 % (=Mindesterfüllungsgrad)

B.1.1 Beschreibung der zu erbringenden Leistung BK 10 %

…

B.1.2 Zusammenfassung des Angebots/Lösungskonzept

und Besonderheiten BK 10 %

…

Kriteriengruppe 2: Anbieterdarstellung Gewichtung

5 %

…

B.21 Erfahrungen mit der Projektdurchführung BK 5 %

Welche Erfahrungen haben Sie mit der Durchführung von

IT-Vor-Ort-Service ? Welche Risiken und Probleme können

Auftreten und welche Maßnahmen schlagen Sie als Gegenmaßnahmen

Vor ? Erläutern Sie Ihre Erfahrungen.

…

Kriteriengruppe 3: Mitarbeitereinsatz/Zusammenarbeit

…

B.3.4 Mitarbeiterprofile BK 20 %

Bitte stellen Sie die Mitarbeiter des für dieses Projekt vorgesehenen

Kern-Teams samt Einzelqualifikationen und beruflichem Werdegang vor.

…

Die Antragstellerin und vier weitere Bieter reichten fristgerecht Angebote ein. Das

Angebot der Antragstellerin lag in preislicher Hinsicht auf Rang 4, das der Beigeladenen

auf Rang 5. Das Angebot erreichte in den Kriteriengruppen 3 und 4 nicht die

erforderliche Mindestpunktzahl. Für die Kriteriengruppe 3

"Mitarbeitereinsatz/Zusammenarbeit" wurde von der Antragsgegnerin im Hinblick auf

jedes einzelne Unterkriterium ein Mindesterfüllungsgrad von 65 % und für die

Kriteriengruppe 4 "Qualitätsmanagement" in Höhe von 60 % in Ansatz gebracht. Mit

Bieterinformation vom 12. Dezember 2008 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin

mit, dass ihr Angebot mangels Erreichens der Mindestvoraussetzungen in den

Kriteriengruppen "Mitarbeitereinsatz/Zusammenarbeit" und "Qualitätsmanagement"

nicht berücksichtigt worden sei und stattdessen der Beigeladenen der Zuschlag erteilt

werden solle.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Dezember 2008 rügte die

Antragstellerin ihren Ausschluss als vergaberechtswidrig. Die von der Antragsgegnerin

für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin mitgeteilte Begründung, dieses

entspreche in den genannten Kriteriengruppen nicht den Mindestanforderungen, lasse

vermuten, dass vergabefremde Kriterien Einfluss bei der Entscheidung gefunden hätten.

Nachdem die Antragsgegnerin den Rügen nicht abgeholfen hatte, reichte die

Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein, mit dem sie

verschiedene Mängel des elektronisch durchgeführten Vergabeverfahrens geltend

machte und die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrte, ihr den Zuschlag zu

erteilen, hilfsweise, das Vergabeverfahren ab der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu

wiederholen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit dem angefochtenen

Beschluss als unzulässig verworfen, da der streitgegenständliche Vergabevorgang die

Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB erfülle und eine vergaberechtliche

Überprüfung der Ausschreibung somit ausscheide. Es seien Sicherheitsüberprüfungen

nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 SÜG bei dem vom Auftragnehmer eingesetzten

Personal durchzuführen. Mitarbeiter des Auftragnehmers, die die Angehörigen des BMI-

Referates Z6 in dem vom Auftrag erfassten Ausmaß und Umfang unterstützen, könnten

sich Zugang zu VS-VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen verschaffen bzw.

würden auch im Leitungsbereich für den Zivil- und Katastrophenschutz und damit an

einer besonders sicherheitsempfindlichen Einrichtung des Bundesministeriums

eingesetzt.

Damit seien an die Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsanforderungen zu

richten und die Auftragsvergabe gemäß § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB dem

Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB entzogen. Diese Vorschrift lasse für

eine Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Auftraggebers und den

Interessen der Bieter keinen Raum.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie sich

gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet. Sie trägt vor, dass die Mitarbeiter des

Auftragnehmers keine sicherheitsempfindliche Tätigkeit ausübten, so dass

Sicherheitsüberprüfungen im Sinne des SÜG nicht erforderlich seien. Weder hätten sie

Zugang zu als VS-VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen noch handele es

sich um eine Tätigkeit an einer sicherheitsempfindlichen Stelle. Eine Betreuung von

Lage- oder Krisenzentren zähle nicht zum ausgeschriebenen Leistungsumfang.

Die Antragstellerin macht geltend, dass die Antragsgegnerin Eignungs- und

Zuschlagskriterien miteinander vermischt habe. Sie habe darüber hinaus bei der

Wertung einen nicht ordnungsgemäß bekanntgemachten Gewichtungsmaßstab

angelegt, indem im Gegensatz zu den Angaben unter Ziff.6 der Leistungsbeschreibung

die Einhaltung des Mindesterfüllungsgrads nicht bezogen auf die jeweilige

Kriteriengruppe, sondern auf jedes einzelne Unterkriterium geprüft worden sei. Der

Antragsgegnerin seien zudem bei der Bewertung der Kriterien B.3.1, B.3.1, B.3.4 und

B.4.2 Fehler unterlaufen. U.a. sei sie zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Frage

B.3.1 unzureichend beantwortet worden sei. Im Hinblick auf Punkt B.3.2 fehle jede

Begründung für die Wertung.

Sie beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung

ihres, der Antragstellerin, Angebots zu erteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen und verteidigt die Entscheidung der

Vergabekammer. Ein Nachprüfungsverfahren sei bereits unstatthaft, da der

Ausnahmefall des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB eingreife. Der Auftrag sei außerhalb

eines Vergabeverfahrens nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben, denn die Ausführung

des ausgeschriebenen Auftrags erfordere nach den Rechts- und

Verwaltungsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland besondere

Sicherheitsmaßnahmen in Form einer Sicherheitsüberprüfung der mit dem Auftrag

befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers. Einschlägig sei der vorbeugende personelle

Sabotageschutz, da die Mitarbeiter des Auftragnehmers im Rahmen ihrer

bestimmungsgemäßen Tätigkeit an sicherheitsempfindlichen Stellen innerhalb einer

lebenswichtigen Einrichtung im Sinne des § 1 Abs. 4 SÜG eingesetzt würden.

Die externen Mitarbeiter seien auch für die regelmäßige Wartung derjenigen Computer

zuständig, an denen im Krisen- und Katastrophenfall die Verbindungsbeamten der

Krisenstäbe Informationen auswerten, verarbeiten und weiterleiten. Aufgrund ihres

Zugangs zur Hard- und Software verfügten sie über die faktische Möglichkeit, sich über

geeignete Angriffsmaßnahmen Zugang zu den Netzwerkinhalten zu verschaffen und

diese zu manipulieren oder zu zerstören. Ein Ausfall der Systeme würde die

bundesweite Koordinierung und Steuerung der Gefahrenabwehr erheblich

beeinträchtigen und im Krisenfall die Gefahren für Leib oder Leben der betroffenen

Bürger erhöhen. Angesichts der in Rede stehenden Sicherheitsinteressen und der

konkreten Sabotagemöglichkeiten sei es nicht unverhältnismäßig, den Auftrag von der

Anwendung des Vierten Teils des GWB auszunehmen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze sowie auf

die informationshalber beigezogenen Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer

Bezug genommen.

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. a) Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Unrecht

als unstatthaft verworfen. Der in Rede stehende Auftrag unterliegt dem

Vergaberechtsregime. Ein Ausnahmefall nach § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB, in dem

der Vierte Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren

nicht gelten, liegt nicht vor.

§ 100 Abs. 2 lit. d GWB bestimmt:

Dieser Teil gilt nicht für Arbeitsverträge und Aufträge,

…

d) die in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der

Bundesrepublik Deutschland für geheim erklärt werden oder deren Ausfüh-

rung nach diesen Vorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert

oder wenn der Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates

es gebietet.

Zwar wird in den Gründen des angefochtenen Beschlusses im Ergebnis zu Recht

angenommen, dass bei der Ausführung des Auftrags Sicherheitsüberprüfungen der mit

dem Auftrag befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers nach Maßgabe des SÜG

erforderlich seien. Die Vergabekammer hat in zutreffender Weise ausgeführt, dass die

externen, vom Auftragnehmer eingesetzten Mitarbeiter sich Zugang zu VS-

VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen verschaffen können (§ 8 Abs. 1 Nr. 1

SÜG). Sie können im Rahmen der Auftragsdurchführung an technischen Systemen oder

Komponenten, die für die Verarbeitung von VS-VERTRAULICH oder höher eingestuften

Verschlusssachen eingesetzt werden, wesentliche Maßnahmen des Geheimschutzes

unwirksam machen oder unbefugten Zugriff auf diese Verschlusssachen nehmen (§ 10

Abs. 4 Nr. 6 der Verschlusssachenanweisung in der Fassung vom 31. März 2006

(VSA)). Der Vergabekammer ist darin zuzustimmen, dass § 10 Abs. 4 Nr. 6 VSA bereits

die faktische Möglichkeit des unbefugten Zugriffs und der Manipulation erfasst, die durch

die von der Antragstellerin geschilderten, speziellen Sicherheitsvorkehrungen und

Verhaltensanordnungen typischerweise nicht vollständig ausgeschlossen wird.

Den weiteren Ausführungen der Vergabekammer, eine Sicherheitsüberprüfung sei auch

gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 SÜG erforderlich, schließt sich der Senat ebenfalls an. Die

Mitarbeiter des Auftragsnehmers werden im Rahmen ihrer bestimmungsgemäßen

Tätigkeit an sicherheitsempfindlichen Stellen innerhalb einer lebenswichtigen

Einrichtung im Sinne des § 1 Abs. 4 SÜG eingesetzt. Als eine solche gilt gemäß § 6

SÜFV auch der Leitungsbereich für den Zivil- und Katastrophenschutz, zu dem das

allgemeine Lagezentrum und die nach aktueller Lage speziell eingerichteten

Krisenzentren gehören. Unter den ausgeschriebenen Leistungsumfang fällt die

Zuständigkeit für die regelmäßige Wartung derjenigen Computer, an denen im Krisen-

und Katastrophenfall die Verbindungsbeamten der Krisenstäbe Informationen

auswerten, verarbeiten und weiterleiten. Damit können die Mitarbeiter des

Auftragnehmers sich durch geeignete Angriffsmaßnahmen Zugang zu den

Netzwerkinhalten verschaffen und diese manipulieren oder zerstören.

Der Umstand, dass die Mitarbeiter des Auftragnehmers einer Sicherheitsüberprüfung

nach dem SÜG unterworfen sind, hat aber nicht den Ausschluss des

Vergaberechtsregimes gemäß § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB und damit die

Unstatthaftigkeit des Nachprüfungsantrags zur Folge. Die in den Vorschriften des SÜG

getroffene Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, die mit der Ausführung der

ausgeschriebenen Leistung befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers einer

Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen, führt nicht dazu, die Auftragsvergabe zwingend

und ohne weitere Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen der Antragsgegnerin

und den Interessen der Bieter dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB zu

entziehen. Allein die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen bei der Ausführung

eines Auftrags rechtfertigt noch nicht die Annahme eines Ausnahmefalls nach § 100

Abs. 2 lit d) 2. Var. GWB.

Entgegen der in dem angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten und von der

Antragsgegnerin geteilten Rechtsauffassung der Vergabekammer lässt nicht nur die 3.

Var. des § 100 Abs. 2 lit. d) sondern auch die im Streitfall einschlägige 2.

Tatbestandsalternative Raum für und erfordert eine Abwägung zwischen den

Sicherheitsinteressen des Auftraggebers und den Interessen des Bieters. Weder der

Wortlaut noch die Ratio der Norm begründen das Verständnis, der Gesetzgeber habe

bei der Formulierung der 2. Alternative auf ein Abwägungselement verzichtet, so dass in

Form des Erlasses innerstaatlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die bestimmte

Sicherheitsmaßnahmen anordnen, eine Abwägung zugunsten der

Sicherheitsinteressen des Staates bereits durch den Gesetzgeber erfolgt sei (so aber

Vergabekammer Bund, Beschluss vom 03.02.2006 VK 1/06, Beschluss vom

12.12.2006, VK 1-136/06; 2. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 02.02.2006, VK 2-

2/06).

Da durch eine Nichtanwendung der Bestimmungen des Vergaberechts der Bieterschutz

entscheidend verkürzt wird, gebietet vielmehr bereits der Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns eine Abwägung zwischen den staatlichen

Sicherheitsinteressen und den Interessen der Bieter an der Durchführung eines

förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahrens auch

dann, wenn bei der Ausführung eines Auftrags die Beachtung bestimmter

Sicherheitsmaßnahmen durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften angeordnet ist. Nur

eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitsbelange

kann es rechtfertigen, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts

abzusehen (vgl. EuGH, Urt. V. 08.04.2008 - C-337/05 "Kommission/Italien"). Die gerade

durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu besorgende

Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsbelange muss so schwerwiegend sein,

dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem förmlichen und mit subjektivem

Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben.

Der Auffassung, ausschließlich die dritte Tatbestandsalternative des § 100 Abs. 2 lit. d)

GWB, wonach von einer Anwendung des Vergaberechts immer dann abzusehen ist,

wenn wesentliche staatliche Interessen dieses gebieten, lasse nach ihrem Wortlaut eine

Interessensabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung zu, vermag sich der Senat nicht

anzuschließen. Die Tatbestandsmerkmale der zweiten und dritten Alternative des § 100

Abs. 2 lit. d) GWB unterscheiden sich nur dadurch, dass die zweite Alternative

Fallgestaltungen erfasst, in denen Rechts- und Verwaltungsvorschriften

Sicherheitsmaßnahmen anordnen, während es bei der in der dritten Alternative

enthaltenen Ausnahmeregelung einer solchen Niederlegung in Rechts- oder

Verwaltungsvorschriften nicht bedarf. Die sich bei der zweiten Alternative ergebende

Interessenlage entspricht aber der der dritten Alternative: So wie nicht bei jeder

Berührung staatlicher Sicherheitsbelange ein Ausschluss des Auftrages vom

Vergaberechtsregime geboten ist, erfordert auch die Beachtung staatlich vorgesehener

Sicherheitsmaßnahmen bei der Auftragsdurchführung nicht in jedem Fall, das

Vergabeverfahren von einer Anwendung des Vierten Teils des GWB auszunehmen.

Vielmehr ist auch bei der zweiten Alternative der Ausschluss des

Vergaberechtsrechtsregimes nur verhältnismäßig, wenn gerade durch die Anwendung

der vergaberechtlichen Bestimmungen eine tatsächliche und hinreichend schwere

Gefährdung staatlicher Sicherheitsinteressen von beachtlichem Grad und Gewicht droht.

Dieses Verständnis stützt auch der Wortlaut der zweiten Alternative. Aus der

Formulierung, dass

besondere

vierten Teils des GWB erfordern müssen, ergibt sich die Notwendigkeit, Grad und

Gewicht der beeinträchtigten Sicherheitsbelange gegen die Interessen des Bieters

abzuwägen.

Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des Senats vom 30. März 2005 (VII-Verg

101/04), in der nicht nur im Rahmen der dritten Alternative des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB,

sondern ausdrücklich auch im Hinblick auf die zweiten Alternative eine

Verhältnismäßigkeitsprüfung für erforderlich gehalten und durchgeführt worden ist.

Im Streitfall gebietet es die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen nach dem SÜG

bei der Durchführung des Auftrages nicht, das Vergabeverfahren von der Geltung des 4.

Teils des GWB auszunehmen.

Grundsätzlich soll der öffentliche Auftraggeber, dem insoweit die Darlegungs- und

Beweislast obliegt, die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der staatlichen

Sicherheitsbelange eine Einschränkung der Bieterrechte erfordern, in einem

Vergabevermerk dokumentieren (vgl. Beschluss vom 30.04.2003, Verg 61/02). Eine

derartige Darstellung findet sich in der Vergabeakte nicht. Vielmehr hat die

Antragsgegnerin selbst vor der Bekanntmachung der Ausschreibung keine

Beeinträchtigung von Sicherheitsbelangen durch die Anwendung der

vergaberechtlichen Bestimmungen erkannt. Sie hat nicht auf die Durchführung eines

förmlichen Vergabeverfahrens verzichtet, sondern sich entschieden, den Auftrag in

einem nichtoffenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auszuschreiben.

Auch im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin keine

ausreichenden Gründe für eine Nichtanwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen

dargelegt. Zwar werden Sicherheitsbelange des Staates bei der Auftragsdurchführung

offensichtlich berührt, was auch nach Auffassung des Senats Sicherheitsüberprüfungen

der externen Mitarbeiter des Auftragnehmers erforderlich werden lässt. Die

Antragsgegnerin begründet die Nichtanwendung des Vierten Teils des GWB aber allein

mit dem Hinweis, diese sei angesichts des Einsatzes der externen Mitarbeiter an

sicherheitsempfindlicher Stelle sowie der konkreten Sabotagemöglichkeiten und deren

Folgen nicht unverhältnismäßig. Diese Begründung lässt nicht erkennen, inwieweit

gerade die Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen der Durchführung und

Beachtung notwendiger Sicherheitsmaßnahmen entgegenstehen oder diese

beeinträchtigen könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die erforderliche

Sicherheitsüberprüfung der Mitarbeiter des Auftragsnehmers nach dem SÜG durch die

Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften und insbesondere durch die Durchführung

eines Nachprüfungsverfahrens überhaupt tangiert wird.

b) Die Antragstellerin ist jedenfalls teilweise antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2

GWB. Für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist erforderlich, aber auch

ausreichend, dass eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig

vorgetragen und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete

Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nicht

notwendig ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß

tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht

(vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 -X ZR 14/06; Beschluss vom 18.5.2004 –X ZB

7/04).

Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat ein Interesse

an dem den Gegenstand des Verfahrens bildenden Auftrag dadurch bekundet, dass sie

ein Angebot abgegeben hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 NZBau 2004, 564). Der

Vortrag der Antragstellerin, der angewandte Gewichtungsmaßstab sei nicht

ordnungsgemäß bekanntgemacht und ihr Angebot darüber hinaus infolge der von der

Antragsgegnerin vorgenommene Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien

sowie durch unzutreffende Annahmen bei der konkreten Bewertung einzelner

Leistungskriterien insgesamt rechtsfehlerhaft und zu niedrig bewertet worden, ist zur

Darlegung einer Verletzung in eigenen Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB

geeignet. Sowohl die Nichtbekanntgabe des angewandten Gewichtungsmaßstabs als

auch eine fehlerhafte Bewertung war objektiv geeignet, die Antragstellerin zu

schädigen.

Die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB besteht allerdings nicht, soweit

die Antragstellerin geltend macht, der Teilnahmewettbewerb sei rechtsfehlerhaft

wiedereröffnet worden und es seien weitere Unregelmäßigkeiten bei der Erfassung und

Eröffnung der Angebote aufgetreten. Es ist nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin durch

diese Vorgänge in ihren Rechten verletzt worden sein soll. Das Angebot der

Antragstellerin ist als fristgerecht eingegangen eröffnet und bewertet worden. Sie hat

auch nicht dargelegt, dass die von ihr dargestellten Vorgänge Einfluss auf die Wertung

genommen haben.

c) Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheit nicht verletzt (§ 107 Abs. 3 GWB).

Soweit sie geltend macht, der Antragsgegnerin seien bei der Bewertung ihres Angebots

Fehler unterlaufen und der angewandte Bewertungsmaßstab sei in dieser Form nicht

bekannt gemacht gewesen, konnten diese Einwände während des laufenden

Verfahrens noch nicht erhoben werden. Im Hinblick auf den Einwand, die

Antragsgegnerin habe Eignungs – und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise

vermischt, scheidet eine Verletzung der Rügeobliegenheit wegen nicht unverzüglicher

Beanstandung eines erkannten Vergaberechtsverstoßes ebenfalls aus. Zwar hat die

Antragstellerin erstmals im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht, die

Antragsgegnerin habe Angaben, die sie bereits im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs

zur Qualifikation, Erfahrung und zum arbeitsrechtlichem Status des vorgesehenen

Personals gefordert und bei der Eignungsprüfung bewertet habe, nochmals als Kriterien

zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt.

Allerdings entsteht die Rügeobliegenheit erst, nachdem der Antragsteller von der zum

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten Nichtbeachtung von

Vergaberechtsvorschriften weiß. Dies setzt die positive Kenntnis aller tatsächlichen

Umstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird,

sowie die zumindest laienhafte Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung

von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst, wenn das

Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die Fälle, in denen der

Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst

verschließt. Ansonsten reicht (anders als im Fall des im Streitfall nicht einschlägigen

§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB) bloße Erkennbarkeit nicht aus (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X

ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 65 Rn. 35 und ständige Rechtsprechung des Senats, vgl.

Beschl. v. 16.2.2005 - VII-Verg 74/04, VergabeR 2005, 364, 367 m.w.N.). Um die

Notwendigkeit einer Rüge und deren Unverzüglichkeit beurteilen zu können, bedarf es -

vom Ausnahmefall eines Sich-der-Erkenntnis-Verschließens abgesehen - im Rahmen

des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB deshalb der Feststellung, dass und ab wann der

Antragsteller die Umstände kannte, aus denen sich eine Verletzung von

Vergabevorschriften ergibt, und dass er damit zumindest laienhaft tatsächlich die

Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbunden hat. Ist dem Antragsteller hingegen

nicht zu widerlegen, dass er auf den behaupteten Vergaberechtsverstoß nur

geschlossen oder ihn vermutet hat, ohne davon positive Kenntnis zu haben, ist eine

Rüge vor Anbringung des Nachprüfungsantrags entbehrlich. Erkennt der Antragsteller

vor Anbringung des Nachprüfungsantrags keinen Vergaberechtsverstoß oder erhält er

erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens davon Kenntnis, führt dies zu keiner

Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, weil dann deren Zweck, ein

Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden, nicht erreicht werden kann (vgl.

BGH a.a.O. Rn. 37 sowie ebenfalls ständige Rechtsprechung des Senats a.a.O.). Ein

(erst) im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstoß kann nach der

insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mithin keine, genauso

wenig eine erneute Rügeobliegenheit auslösen (anders OLG Celle, Beschl. v. 8.3.2007

- 13 Verg 2/07, VergabeR 2007, 401, 402). Dafür ist keine Rechtsgrundlage vorhanden.

Dass die während des Vergabeverfahrens anwaltlich nicht beratene Antragstellerin im

Streitfall die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erkannt und rechtlich

zutreffend als vergaberechtswidrig gewertet hat, kann nicht festgestellt werden. Selbst

wenn man eine gewisse vergaberechtliche Erfahrung der Antragstellerin durch

Teilnahme an früheren Ausschreibungen unterstellt, kann nicht davon ausgegangen

werden, dass ihr die Entscheidungen des EuGH vom 24.01.2008 - C-532/06 - und des

BGH vom 15.04.2008 - XZR 129/06 - bekannt waren bzw. sie deren Bedeutung für das

vorliegende Vergabeverfahren zutreffend einschätzen konnte. Da die Antragstellerin

innerhalb der Angebotsabgabefrist sich nicht feststellbar darüber bewusst gewesen ist,

ob die in den Verdingungsunterlagen mitgeteilte Auswahl und Gewichtung der

Zuschlagskriterien vergaberechtlich zulässig war, ist sie mit diesem Einwand im

Nachprüfungsverfahren nicht präkludiert.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

a) Allerdings ist die Antragstellerin nicht dadurch in ihren Rechten verletzt worden, dass

die Antragsgegnerin ihrer Wertung einen anderen als den in der Leistungsbeschreibung

unter Ziff. 6 bekanntgemachten Gewichtungsmaßstab zugrunde gelegt hat. Zwar ist ihr

Vorbringen, bei der Wertung der Angebote sei für jedes Unterkriterium und nicht nur für

die jeweilige Kriteriengruppe die Einhaltung des Mindesterfüllungsgrades geprüft

worden, zutreffend. Sowohl aus dem Vergabevermerk als auch aus dem Vorbringen der

Antragsgegnerin ergibt sich, dass jedes Unterkriterium mit einer Maximalpunktzahl von

10 Punkten belegt worden sei. Bei der Kriteriengruppe 3 war bei einem

Mindesterfüllungsgrad von 65 % somit im Hinblick auf jedes Kriterium ein Wert von 6,5

Punkten zu erzielen, ansonsten wurde der für diese Kriteriengruppe festgelegte

Mindesterfüllungsgrad verfehlt. Damit ist bei der Angebotswertung eine von der

Leistungsbeschreibung abweichende Gewichtung angewandt worden. Ausweislich der

Leistungsbeschreibung bezog sich die Angabe des Mindesterfüllungsgrades jeweils auf

die Kriteriengruppe und nicht auf jedes einzelne angegebene Unterkriterium.

Es ist auch nicht auszuschließen, dass die Bekanntgabe, jedes einzelne Unterkriterium

müsse einen bestimmten Mindesterfüllungsgrad erreichen, Einfluss auf die Gestaltung

von Angeboten haben kann. Gilt ein Mindesterfüllungsgrad nur jeweils für eine

Kriteriengruppe, so kann der Bieter davon ausgehen, dass er Defizite bei einem

Kriterium durch das Erreichen einer besonders hohen Punktzahl bei einem anderen

Kriterium ausgleichen kann. Gilt dagegen für jedes Kriterium ein Mindesterfüllungsgrad,

ist ein solcher Ausgleich nicht möglich.

Allerdings hat es bei der konkreten Wertung für die Antragstellerin keinen Unterschied

gemacht, dass der Mindesterfüllungsgrad nicht auf die Kriteriengruppe bezogen worden

ist: Aus dem Vergabevermerk ergibt sich, dass die Antragstellerin in der Gruppe 3 bei

keinem Unterkriterium den Mindesterfüllungsgrad von 6,5 Punkten erreicht und damit

den Mindesterfüllungsgrad von 19,5 Punkten für die Kriteriengruppe verfehlt hat. Für ihr

Ausscheiden ist somit der von der Antragsgegnerin angelegte abweichende Maßstab

nicht kausal geworden.

b) Die Antragsgegnerin hat gegen das aus § 25 Nr. 2 und Nr. 3 VOL/A folgende Gebot

der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung verstoßen, indem sie als

Zuschlagskriterien teilweise eignungsbezogene Merkmale angegeben hat. In dem von

der Antragsgegnerin durchgeführten nichtoffenen Verfahrens mit vorgeschaltetem

Teilnahmewettbewerbs wählt der Auftraggeber gem. § 7 a Nr. 4 VOL/A bei

Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs geeignete Bewerber aus, die er zur Abgabe

eines Angebots auffordert. Daraus folgt, dass die Prüfung der Eignung grundsätzlich im

Rahmen des Teilnahmewettbewerbs stattfindet. Nach der Aufforderung zur

Angebotsabgabe können nur noch neue oder jedenfalls erst später bekanntgewordene

Umstände, die Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, berücksichtigt werden.

100

Zu den von der Antragsgegnerin unter Ziff. 6 "Kriterienkatalog" der

Verdingungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien, mit denen das wirtschaftlichste

Angebot ermittelt werden sollte, zählen auch solche Merkmale, die der Ermittlung der

Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers dienen, mithin

der Eignungsprüfung zuzuordnen sind (Erfahrungen mit der Projektdurchführung B.2.1,

Mitarbeiterprofile B.3.4) und die bereits Gegenstand der mit den Teilnahmebedingungen

(Ziff. III.2.2) angeforderten Angaben zur wirtschaftlichen und finanziellen

Leistungsfähigkeit waren.

101

Soweit die Antragsgegnerin darauf verwiesen hat, sie habe im Rahmen der letzten

Wertungsstufe nur qualitative Aspekte, im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs

dagegen quantitative Aspekte berücksichtigt, hat sie zugestanden, an die Angebote von

bereits als geeignet bewerteten Bietern im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung

weitere eignungsbezogene Maßstäbe angelegt zu haben. Die Prüfung der Eignung im

Teilnahmewettbewerb beschränkt sich gerade nicht auf quantitative, sondern bezieht

102

auch qualitative Aspekte mit ein. Für die fachliche Eignung eines Bieters ist regelmäßig

nicht nur ausschlaggebend, über wie viele Mitarbeiter er verfügt, sondern auch, wie

erfahren und qualifiziert diese sind. Der Auftraggeber kann nicht den quantitativen

Bestandteil der fachlichen Eignung als Eignungskriterium und den inhaltlich –

qualitativen Teil als Wirtschaftlichkeitskriterium einsetzen.

Die gegebenenfalls bessere Eignung eines in die engere Wahl zu ziehenden

Unternehmens (ein "Mehr an Eignung") darf beim Kriterium der Wirtschaftlichkeit

grundsätzlich nicht zu Ungunsten eines preisgünstigeren Angebots berücksichtigt

werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 109/96, BauR 1998, 1246 = NJW 1998, 3644,

3646; Urt. v. 16.10.2001 – X ZR 100/00, NZBau 2002, 107 = ZfBR 2002, 145). Die

Prüfung der Eignung und der Zuschlag unterliegen verschiedenen Regeln. Sie sind als

unterschiedliche Vorgänge klar voneinander zu trennen. Bei der den Zuschlag

betreffenden Entscheidung dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die der

Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Dies bedeutet, dass prinzipiell nur

Faktoren berücksichtigt werden dürfen, die mit dem Gegenstand des Auftrags

zusammenhängen, d.h. die sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des

Auftrags bildet (vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008 – C-532/06, Lianakis, Rn. 26 – 30 m.w.N.,

ständige Rechtsprechung des EuGH). Infolgedessen ist eine nochmalige Anwendung

von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung prinzipiell

ausgeschlossen. Insoweit unterscheidet sich die EG-rechtliche nicht von der nationalen

Rechtslage.

103

Durch den Verstoß der Antragsgegnerin gegen diese Grundsätze sind im Rahmen der

Wirtschaftlichkeitsprüfung unzulässige Maßstäbe an das Angebot der Antragstellerin

angelegt worden. Dass die Anwendung rechtmäßiger Wertungskriterien zu einer

besseren Bewertung des Angebots und damit zu einer Chance auf die Erlangung des

Zuschlags führt, ist nicht auszuschließen.

104

d) Es bleibt der Antragsgegnerin überlassen, ob sie das Vergabeverfahren insgesamt

aufhebt oder aber in den Stand vor Versendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe

und der Verdingungsunterlagen zurückversetzt. Zumindest muss den Bietern

Gelegenheit gegeben werden, nach Bekanntgabe der neu festzulegenden

Zuschlagskriterien und gegebenenfalls ihrer Gewichtung die Angebote innerhalb

angemessener Frist neu zu kalkulieren und einzureichen.

105

II. Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB

sowie auf einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Der Antragstellerin

ist mit Rücksicht auf das in dem Nachprüfungsverfahren verfolgte Begehren, ihr den

Zuschlag zu erteilen, ein erhebliches, mit der Hälfte zu bewertendes Unterliegen

zuzuschreiben.

106

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

107

Dicks

Dieck-Bogatzke

Frister

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