Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.06.2005

OLG Düsseldorf: herausgabe, rechnungslegung, patentverletzung, erfindung, rechtskräftiges urteil, hinweispflicht, rechtsverletzung, patentrecht, pauschal, wettbewerber

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 39/03

Datum:

02.06.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

2. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-2 U 39/03

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. März 2003 verkündete

Urteil der 4 b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter

Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abgeändert:

Unter Abweisung der weitergehenden Klage werden die Beklagten

verurteilt, an die Klägerin € 70.771,64 nebst 5 % Zinsen seit dem 5.

November 1999 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten 1/5 und die

Klägerin 4/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die

Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von € 130.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die

Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von € 40.000 abwenden, wenn nicht die

Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt als eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 34 ####6

(Anlage WKS 1) die Beklagten wegen Verletzung dieses Patents auf Schadens-ersatz

in Form der Herausgabe des Verletzergewinns in Anspruch. Die Schadens-ersatzpflicht

der Beklagten ist dem Grunde nach durch Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts

Düsseldorf vom 14. Oktober 1999 festgestellt worden (vgl. Anlage K 1 S. 5 Ziffer II.). Die

gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 5.

Juli 2001 zurückgewiesen (vgl. Anlage K 2). Die Be- klagten haben gegen dieses Urteil

des Senats im Jahre 2001 Revision eingelegt (vgl. Bl. 4 oben GA), über die der

Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden hat. Die Beklagte zu 1) hat überdies im

Jahre 2000 Nichtigkeitsklage betreffend das deutsche Patent 34 ####6 erhoben, die im

Wesentlichen auf offenkundige Vorbenutzung gestützt ist. Durch Urteil des

Bundespatentgerichts vom 8. April 2003 ist die Nichtigkeitsklage abgewiesen worden.

Über die gegen dieses Urteil des Bundespatentgerichts eingelegte Berufung der

Beklagten zu 1) hat der Bundesgerichtshof bisher auch noch nicht entschieden.

Die Beklagten haben aufgrund des Urteils des Landgerichts vom 14. Oktober 1999

Rechnung gelegt, wobei sie hierzu u.a. durch die Zwangsgeldbeschlüsse gemäß

Anlagen K 3 und K 4 angehalten werden mussten. Sie haben die sich aus den Anlagen

K 5 – K 7 ergebenden Angaben gemacht, deren Richtigkeit und Vollständigkeit die

Beklagten vor dem Amtsgericht C gemäß §§ 260, 261 BGB an Eides statt versichert

haben.

Aus den gemachten Angaben ergibt sich, dass die Beklagten insgesamt 56

patentverletzende Vorrichtungen hergestellt und in den Verkehr gebracht haben, für die

sie insgesamt einen Erlös in Höhe von DM 1.750.259,06 (= € 894.893,25) erzielt haben.

Ferner ist der Rechnungslegung der Beklagten zu entnehmen, dass die Lohnkos-ten für

38 Vorrichtungen (SL-KG-A) bei DM 2.200,00 pro Stück und bei 18 Vor- richtungen (SL-

KD-G-A und SL-KDG-A/KL) bei DM 2.640,00 gelegen haben. Daraus errechnen sich

Lohnkosten von insgesamt DM 131.120,00 (DM 2.200,00 x 38 + DM 2.640,00 x 18) für

die 56 Vorrichtungen.

Die Beklagten haben überdies angegeben, dass das Material für jede Vorrichtung DM

16.554.51 gekostet habe, so dass sich die Materialkosten insgesamt auf DM 927.052,56

(DM 16.554.51 x 56) belaufen hätten.

Die Beklagten haben schließlich in ihrer Rechnungslegung angegeben, dass zu diesen

Kosten für die 56 Produkte weitere Kosten hinzugekommen seien, nämlich

a) Lagerhaltungskosten in Höhe von 10 % der Materialkosten, also insgesamt DM

92.705, 256,

b) Frachtkosten in Höhe von DM 500,00 pro Vorrichtung, also insgesamt DM

28.000,00(DM 500 x 56),

c) Gemeinkosten in Höhe von 45 % der Herstellkosten, nämlich 38 x DM 9.618,58 (= DM

365.506,04) und 18 x DM 9.820,98 (= DM 176.777,64), insgesamt also DM 542.283,68,

d) Montagekosten in Höhe von DM 620,00 pro Stück, also insgesamt DM 34.720 (DM

620 x 56).

Die Beklagten haben in ihrer Rechnungslegung ausgeführt, dass sie unter Be-

rücksichtigung dieser weiteren Kosten zu a) – d) keinen Gewinn, sondern ins-gesamt

einen Verlust mit den patentverletzenden Gegenständen gemacht hätten (vgl. hierzu

letzte Zeile der Anlage K 7).

Die Klägerin hat mit ihrer Klage geltend gemacht, dass die Beklagten mit den

patentverletzenden Vorrichtungen insgesamt einen Gewinn von DM 692.086,48 (= €

353.858,20) gemacht hätten, den sie als Schadensersatz beanspruche. Von den

Verkaufserlösen von DM 1.750.259,06 (= € 894.893,25) seien lediglich die

Materialkosten in Höhe von DM 927.052,56 und die Lohnkosten in Höhe von DM

131.120,00 in Abzug zu bringen. Der Rest von DM 692.086,48 (etwa 40% der Er-löse)

sei Verletzergewinn, den sie herausverlangen könne. Die von den Beklagten pauschal

geltend gemachten weiteren Abzüge für Lagerhaltung und Gemeinkosten könnten nach

der neuerlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grund-sätzlich nicht mehr als

abzugsfähige Kosten geltend gemacht werden. Die Frachtkosten seien auch nicht in

Ansatz zu bringen, da sie tatsächlich nicht angefallen seien und die eidesstattliche

Versicherung der Beklagten insoweit falsch sei. Auch die sich aus der

Rechnungslegung der Beklagten ergebenden Montagekosten von DM 620,00 pro

Vorrichtung seien außer Acht zu lassen, da sie entweder nicht angefallen oder aber den

Kunden gesondert in Rechnung gestellt worden seien.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an sie € 353.828,20 nebst 5 %

Zinsen seit dem 5. November 1999 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, dass der Anspruch auf

Herausgabe des Verletzergewinns im ursächlichen Zusammenhang zu der Be- nutzung

des Patents stehen müsse. Er müsse gerade durch die Benutzung des Patents erzielt

worden sein. Hierzu fehle jedoch ein schlüssiger und substantiierter Sachvortrag der

dafür darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Tatsächlich liege ein solcher

Ursachenzusammhang nicht vor.- Im übrigen hätten sie keinen Gewinn in der von der

Klägerin behaupteten Höhe erzielt, wobei dies auch unter Berück-sichtigung der

Grundsätze gelte, welche der erste Zivilsenat (des BGH) in der Entscheidung

"Gemeinkostenanteil" entwickelt habe. Die von ihnen vorgelegte Rechnungslegung

basiere auf einer sogenannten Vollkostenrechnung, bei der sie ihre Kosten

produktbezogen verrechnet hätten. Sie hätten seinerzeit nicht über ein Instrumentarium

verfügt, um eine ursachengerechte Zuordnung von beschäfti-gungsfixen und

beschäftigungsvariablen Kosten vornehmen zu können. Beide Kostenblöcke seien

vielmehr in Form von prozentualen Zuschlägen auf die Herstellungskosten bzw.

Materialkosten kalkuliert worden. Da die vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in

der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" entwickelten Grundsätze nunmehr eine

Identifizierung der variablen Kosten erforderlich mach-ten, hätten sie diese Kosten

inzwischen ermittelt. So sei ermittelt worden, dass eigens für die Konstruktion der

angegriffenen Ausführungsform die Beklagte zu 1) vier Mitarbeiter eingestellt habe und

die für die Konstruktion aufgewendeten Lohn-kosten und Lohnnebenkosten sich

insgesamt auf € 50.167,81 (= DM 98.119,71) belaufen hätten (Bl. 25 GA). Außerdem

habe man zwei weitere Mitarbeiter dafür eingestellt, die einzelnen Aggregate und den

neu konstruierten Lifter zu erproben. Die dafür angefallenen Lohnkosten und

Lohnnebenkosten hätten € 24.561,64 (= DM 48.038,39) betragen (Bl. 25 GA). Auch

seien nicht in den Herstellkosten ent-haltene Montagekosten entstanden. Bei 28

Lieferungen seien die Montagekosten dem Kunden gegenüber allerdings separat in

Rechnung gestellt worden, so dass lediglich bezüglich der verbleibenden 30

Lieferungen die angefallenen Montage-kosten als produktbezogene Kosten zu

berücksichtigen seien. Die zu berück-sichtigenden Kosten hätten sich auf DM 620,00

pro Vorrichtung bezogen, so dass insgesamt € 9.510,03 (= DM 18.600) angefallen seien

(Bl. 26 GA). Variable, produktbezogene Kosten seien ferner Gewährleistungskosten.

Diese könnten sich immer nur auf das bemängelte Produkt beziehen. Sie seien in ihrer

Rechnungs-legung nicht berücksichtigt worden, und zwar weder bei den Lohnkosten

noch bei den Materialkosten. Die Gewährleistungskosten beliefen sich jedoch auf €

60.719,07= DM 118.756,17 (Bl. 27 GA). Variable produktbezogene Kosten seien die

durch den Vertrieb der streitgegenständlichen Schüttungen verursachten Kosten. Für

den Verkauf einer patentverletzenden Vorrichtung seien durch-schnittlich fünf Besuche

beim Kunden erforderlich gewesen. Für diese Besuche seien jeweils Fahrtkosten und

Kosten für den Arbeitsaufwand der jeweiligen Vertriebsmitarbeiter entstanden. Pro Lifter

seien bei 5 Besuchen Kosten in Höhe von € 1.425,66 (= 2.788,35) angefallen. Dies

ergebe bei 56 Liftern Kosten in Höhe von € 79.836,96 (= DM 156.147,52) (Bl. 28 GA).

Den Fahrtkosten hätten sie dabei einen Mittelwert zugrunde gelegt, der sich aus der

durchschnittlichen Entfernung der Niederlassung der Beklagten zu 5 repäsentativen

Zielen in Deutschland errechnet habe. Neben diesen variablen produktbezogenen

Kosten seien weitere produktbezogene Kosten durch Vorführkosten (Mietkosten,

Montage/Demontage und Frachtkosten) verursacht worden. Diese Vorführkosten im

Zusammenhang mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Lifter hätten sich auf

insgesamt € 38.080,00 (= DM 74.478,01) belaufen (Bl. 28 GA). Außerdem sei mit dem

Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform ein Mitarbeiter befasst gewesen, wobei die

für diesen für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform aufgewendeten

Lohnkosten und Lohnnebenkosten sich auf € 46.639,33 (= DM 91.218,60) belaufen

hätten. Durch den Vertrieb seien weiterhin Vertriebsentgelte für den Außendienst

entstanden. Die beiden Vertriebsmitarbeiter hätten im Verletzungszeitraum außer

Festbezügen erfolgsabhängige Bezüge erhalten. Diese Provisionen hätten sich

insgesamt auf € 36.010,43 ( = DM 70.430,28) belaufen (Bl. 29 GA). Schließlich seien

auch Frachtkosten in Ansatz zu bringen. Die Frachtkosten in Höhe von DM 500 pro

Vorrichtung seien dadurch entstanden, dass die streitgegenständlichen Schüttungen

teilweise in Polen hergestellt worden seien und von dort aus zu ihnen hätten

transportiert werden müssen. Bei den in Rede stehenden Liftern hätten sich so

insgesamt Frachtkosten in Höhe von € 14.316,17 (= DM 28.000) ergeben. Außerdem

seien ausschließlich im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Schüttungen

Spesen für den Kundendienst, den sie unterhielten, in Höhe von € 15.482,45 entstanden

(= DM 30.281,04). Lohn- und Lohnnebenkosten seien hierdurch in Höhe von €

171.741,02 (= DM 335.896,23 ) verursacht worden. Auch seien für diesen Kundendienst

Arbeitsmittel beschafft worden, die Kosten in Höhe von € 14.333,80 (= DM 28.034,48)

verursacht hätten (vgl. zum Kundendienst insges. Bl. 29/30 GA). Schließlich hätten sie

im Jahre 1997 und 1998 in Utrecht und Birmingham Messen besucht, die ausschließlich

der Bewerbung und Vorführung der streitgegenständlichen Schüttungen gedient hätten.

Dafür seien Kosten in Höhe von € 5.206,22 (= DM 10.182,48) entstanden. Außerdem

habe man eine Messe in Köln und eine Messe in München besucht, wobei diese

Besuche zu 50% der Bewerbung der streitgegenständlichen Lifter gedient hätten, so

dass die 50%igen Anteile in Höhe von € 11.854,93 (= DM 23.186, 23) und von €

12.479,87 (= DM 24.408,50) an den Kosten ebenfalls gewinnmindernd zu

berücksichtigen seien (Bl. 30/31 GA). Für Messen in den Jahren 1998 und 1999 in

Torbay, Utrecht und Gent, die nur der Bewerbung der streitgegenständlichen

Schüttungen gedient hätten, hätten sich die Kosten auf € 2.161,52 (= DM 4.227,57)

belaufen. Schließlich hätten sie die Kosten für die Herstellung der

streitgegenständlichen Schüttungen vorfinanzieren müssen. Der Zinsaufwand

ausschließlich für diese Schüttungen habe sich auf € 25.673,03 (= DM 50.212,08)

belaufen (Bl. 31 GA). Überdies seien ihnen wegen des Vertriebs der

streitgegenständlichen Schüttungen Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von €

66.138,67 (= DM 129.355,99) entstanden, die auch zu berücksichtigen seien. Für

Drucksachen und Porto im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform hätten sie €

524,08 (= DM 1.025,01) aufzuwenden gehabt. Insgesamt habe die Beklagte zu 1) mit

den in Rede stehenden Schüttungen einen Verlust in Höhe von € 355.728,59 (= DM

695.744,64) erwirtschaftet, so dass der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe

eines Verletzergewinns ins Leere gehe.

Die Klägerin hat hierauf repliziert, dass die Beklagten, sofern sie den ursächlichen

Zusammenhang zwischen Gewinn und Patentverletzung verneinten, verkennen würden,

dass es nach der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des Bundes-gerichthofes auf den

Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs nicht ankom-me, weil der

Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns auf dem Gedanken der

Geschäftsführung ohne Auftrag beruhe. Der Vortrag der Beklagten zu den angeblich

gewinnmindernden Kosten, der von ihr mit Nichtwissen bestritten werde, sei völlig

unglaubwürdig, weil er nicht schon im Rahmen der ursprünglichen Rechnungslegung

präsentiert worden sei und zum Teil im Wider-spruch dazu stehe. Im übrigen seien die

Angaben der Beklagten zu den be- haupteten Lohn- und Lohnnebenskosten derart

pauschal und nicht nachvoll-ziehbar, dass den Beweisantritten der Beklagten nicht

nachzugehen sei (Bl. 44 GA). Es sei auch nicht erkennbar, wie man die Montagekosten

von angeblich DM 620,00 pro Vorrichtung erechnet habe (Bl. 46 GA). Bei den

Gewährleistungskosten hätten die Beklagten nicht dargetan, welches Erzeugnis wann

angeblich bemängelt worden sei und wie die insoweit in Ansatz gebrachten Kosten

kalkuliert worden seien (Bl. 46 GA). Die Behauptung von durchschnittlich fünf

Kundenbesuchen sei derart vage, das darin kein substantiierter Vortrag erblickt werden

könne. Es sei auch nicht zu erkennen, wie die bezifferten Besuchskosten kalkuliert

worden seien. Hinsichtlich der Vertriebsentgelte sei nicht dargetan, um welche

Vertriebsmit-arbeiter es sich gehandelt habe, die angeblich ausschließlich für die

streitgegenständlichen Schüttungen tätig gewesen seien. Die Behauptung zu den

Frachtkosten sei durch keinerlei Belege gestützt. Bei den Angaben zum Kundendienst

bleibe völlig im Dunkeln, wer wann wieviel Stunden usw. Kundendienst geleistet habe.

Auch wie die Kosten für die Arbeitsmittel ermittelt worden seien, bleibe im Dunkeln.

Warum die Kosten für bestimmte Messen, für die zugestanden worden sei, dass dort

auch andere, nicht streitgegenständliche Lifter ausgestellt gewesen seien, zu 50% auf

die hier in Rede stehenden Lifter entfielen, sei völlig unerfindlich. Auch zu den

Finanzierungskosten fehle ein nachprüfbarer Vortrag. Die Anwalts- und Gerichtskosten

hätten nichts mit den Gestehungskosten zu tun.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß

verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die gewohnheitsrechtlich anerkannte

Methode der Schadensberechnung wegen Patentverletzung in Form der Heraus- gabe

des Verletzergewinns sei kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen

Schadens, sondern ziele in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Ver-

mögensnachteils, den der verletzte Rechtsinhaber erlitten habe. Es werde dabei fingiert,

dass der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch die Verwertung seines

Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte. Die Abschöpfung des

Verletzergewinns diene dabei auch der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens.

Diese Methode der Schadensberechnung werde damit begründet, dass der Verletzer

das Schutzrecht lediglich in Geschäftsführung für den Inhaber benutzt habe und daher

unter rechtsähnlicher Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 667 BGB das durch die Verletzung

Erlangte herauszugeben habe. Aufgrund dessen komme es nicht auf die von den

Beklagten behauptete fehlende Kausalität an. Maßgeblich sei alleine, dass die

Beklagten mit den das Patent verletzenden Ausführungsformen Umsatz und Gewinn

erzielt hätten, der von der Klägerin ab- geschöpft werden könne. Ob die Beklagten mit

anderen Produkten denselben Umsatz hätten erzielen können, sei nicht erheblich.

Dabei sei der Verletzergewinn von dem Gewinn eines Unternehmens zu unterscheiden,

das auch seine Gemein- kosten erwirtschaften müsse. Nach Sinn und Zweck des

Anspruchs auf Heraus- gabe des Verletzergewinns sei es grundsätzlich gerechtfertigt,

bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen

Kosten, d. h. die vom Beschäftigungsgrad abhängigen Kosten für die Herstellung und

den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände, abzuziehen, nicht aber auch

Fix-kosten, d. h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig seien,

wie z. B. Mieten. Nur soweit die Fixkosten ausnahmsweise den schutz-

rechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden könnten, seien sie

bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen. Die Darlegungs-

und Beweislast trage insoweit der Verletzer. Dieser Darlegungslast hätten die Beklagten

nicht genügt, soweit sie über die von der Klägerin aufgrund der Rechnungslegung der

Beklagten bei der Gewinnermittlung in Ansatz gebrachten Material- und Lohnkosten

hinaus weitere Kosten gewinnmindernd geltend gemacht hätten. Ihr Vorbringen zu den

einzelnen Positionen sei nicht hinreichend sub- stantiiert. Es hätte den Beklagten

oblegen, nachvollziehbare und prüfbare Unter- lagen vorzulegen, aus denen sich die

von ihnen behaupteten Tatsachen hätten ergeben können. Auch im Hinblick auf die

beiden Messen, von denen die Beklagten unter Beweisantritt behauptet hätten, dass sie

nur der Bewerbung der hier in Rede stehenden Gegenstände gedient hätten und dass

Kosten für diese Messen in einer von ihnen unter Beweisantritt behaupteten Höhe

entstanden seien, habe es den Beklagten oblegen, anhand nachvollziehbarer

Unterlagen vorzutragen, welche Kosten hätten gezahlt werden müssen und was im

Einzelnen dort ausgestellt worden sei. Die geltend gemachten Rechtskosten seien

Gemeinkosten, die dem klageweisen Verletzergewinn nicht entgegengestellt werden

könnten. Auch nach der Neufassung des § 139 ZPO durch die Reform des

Zivilprozessrechts zum 1. Januar 2001 habe für die Kammer keine Pflicht bestanden,

die Beklagten auf die Substantiierungsmängel in ihrem Vortrag hinzuweisen. Die Pflicht

des Gerichts entfalle nämlich, wenn das Verhalten der Partei den Schluss zulasse, dass

sie nicht näher vortragen könne oder wolle. Dieser Schluss sei hier gerechtfertigt

gewesen, weil zum einen die Beklagten bereits im Wege der Zwangsvollstreckung aus

dem "Grundurteil" die erforderlichen Angaben hätten machen müssen, wobei sie im

Zwangsgeldbeschluss der Kammer vom 7. April 2000 (Anlage K 3) auch darüber belehrt

worden seien, dass die Angaben detailliert zu machen seien, und sie überdies nach den

von ihnen abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen auch nur in der Lage gewesen

seien, die Angaben zu machen, die sie zwecks Rechnungslegung gemacht hätten.

Überdies seien die Beklagten aber auch weit vor der mündlichen Verhandlung durch

den Schriftsatz der Klägerin vom 13. Sep- tember 2002 auf die Substantiierungsmängel

hingewiesen worden. Gleichwohl hätten sie ihren Vortrag nicht konkretisiert. Angesichts

dessen sei auch durch die Bitte des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung

um einen Hinweis eine Hinweispflicht nicht begründet worden. Das Verhalten der

Beklagten in der Gesamtschau habe nur den Schluss zugelassen, dass sie nicht näher

zu den einzelnen Punkten vortragen könnten oder wollten, wobei auch zu

berücksichtigen sei, dass den patentrechtlich erfahrenen anwaltlichen Vertretern der

Beklagten – auch ohne jeden Hinweis seitens des Gegners oder Gerichts – hätte klar

sein müssen, dass die Behauptungen (in der Klageerwiderung) zu den der Klage-

forderung entgegengehaltenen Kosten gänzlich unsubstantiiert seien und keinen

ordnungsgemäßen Prozessvortrag darstellten. Das Verhalten der Beklagten lasse (nur)

den Schluss zu, auf die Hinweispflicht des Gerichts zu spekulieren, um so die

Entscheidung des Rechtsstreits zu verzögern. Die Hinweispflicht des § 139 ZPO diene

indessen nicht dazu, Verzögerungstaktiken eines Beklagten zu sanktionieren.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagten machen dabei geltend, dass das angefochtene Urteil auf einer

Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruhe und zudem auf Grund von Tatsachen, die

nach § 529 ZPO zu berücksichtigen seien, eine andere Entscheidung zu treffen sei.

Eine Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO liege darin, dass das Landgericht der

Vorschrift des § 139 Abs. 2 ZPO zuwidergehandelt habe. Das Gericht habe – völlig

überraschend – in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (in Patent- sachen)

von dem bis dahin allgemein akzeptierten Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs

zwischen Erlös und Patentverletzung Abstand genommen. Darauf hätte es hinweisen

müssen, zumal nicht geklärt gewesen sei, ob und gegebe- nenfalls in welchem Umfang

die Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des I. Zivil- senats des Bundesgerichtshofes zur

Auslegung des § 14 a GeschmG auf die gewohnheitsrechtliche Begründung des

Anspruchs auf Herausgabe des Verletzer-gewinns als eine der möglichen Arten der

Berechnung des nach § 139 Abs. 2 PatG zu ersetzenden Schadens zu übertragen sei.

Eine solche Hinweispflicht hätte auch im Hinblick auf die von ihnen konkret angestellten

Kausalitätsüberlegungen bestanden. Wie sich aus ihrer Klageerwiderung ergeben

habe, seien sie erkennbar der Ansicht gewesen, dass es schon wegen eines Fehlens

des Vortrags der Klägerin zur Kausalität zur Abweisung der Klage habe kommen

müssen, so dass sie aus dieser erkennbaren Sicht auf eine detaillierte Darlegung der

einzelnen abzugsfähigen Kosten als nicht entscheidend verzichtet hätten. Das Urteil

des Landgerichts beruhe zudem auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO,

weil es zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass es nicht erforderlich sei,

Feststellungen zum Ursachenzusammenhang zwischen der Patentverletzung und dem

– vermeintlich – erzielten Gewinn zu treffen. Auch bei Anwendung der Grund-sätze der

"Gemeinkostenanteil"- Entscheidung des Bundesgerichtshofes auf den Fall der

Patentverletzung habe die Klägerin darzulegen, dass die Patentverletzung ursächlich

sei für den entstandenen Gewinn. In dem vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes für

das Geschmacksmusterrecht entschiedenen Fall möge es gerechtfertigt gewesen sein,

anzunehmen, dass das – geschützte – Design kaufentscheidend und damit kausal für

die vom Verletzer erzielten wirtschaftlichen Erlöse gewesen sei. Entsprechendes könne

für patentgeschützte Vorrichtungen jedoch nicht ohne weiteres angenommen werden.

Die Patentbenutzung, die dem Käufer häufig völlig verborgen bleibe und oft auch nur ein

nebensächliches Detail der gesamten Vorrichtung betreffe, sei für die Kaufentscheidung

vielfach überhaupt nicht entscheidend. Mit der Benutzung des Patents seien vielfach

auch keine Kostenvorteile bei der Herstellung verbunden, sondern im Gegenteil sogar

Kostennachteile. Dass die Benutzung des hier in Rede stehenden Patents nicht in

vollem Umfang für den erzielten Erlös ursächlich sein könne, mache auch der Umstand

deutlich, dass sie, die Beklagten, wegen der in Rede stehenden Vorrich-tungen

hinsichtlich der Benutzung eines weiteren Patentes von der Klägerin auf

Schadensersatz in Anspruch genommen worden seien. Damit ergebe sich aus dem

eigenen Verhalten der Klägerin, dass eine weitere technische Ausstattung ursächlich für

den Verkaufserlös gewesen sei. Sie, die Beklagten, seien antrags-gemäß vom

Landgericht auch insoweit zum Schadensersatz verurteilt worden. Das Patent sei dann

allerdings durch rechtskräftiges Urteil des Bundespatent-gerichts vernichtet worden und

durch Verzichtsurteil des Senats vom 20. Dezember 2001 sei das Urteil des

Landgerichts Düsseldorf abgeändert und die Klage abgewiesen worden. Die

entsprechend der Lehre des hier in Rede stehenden Patents ausgebildeten Bauteile der

beanstandeten Vorrichtung machten weniger als 2,5% des Materialwertes auf der Basis

der durchschnittlichen Verkaufspreise der Lifter aus. Man habe die patentgemäßen

Sensoren weggelassen, wodurch die Herstellung geringfügig preiswerter geworden sei,

ohne dass der Absatz dadurch gelitten habe. Dies zeige, dass keine Rede davon sein

könne, dass die Benutzung der patentgeschützten Lehre für die erzielten Erlöse

ursächlich sei. - Dem landgerichtlichen Urteil mangele es auch an jeglicher Darlegung,

warum der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" auch für den patentrechtlichen

Schadenser-satzanspruch zu folgen sei. Es sei eine ungeklärte Rechtsfrage von

allgemeiner Bedeutung, ob und gegebenenfalls in welchem Unfang die Entscheidung

"Gemein-kostenanteil" auf andere gewerbliche Schutzrechte als das

Geschmacksmuster übertragbar sei. Tatsächlich bestünden erhebliche Bedenken

gegen eine Übertragung der Entscheidung. Diese gelte zum einen, weil § 14 a

GeschmMG den Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ausdrücklich nicht als

Schadens-ersatzanspruch formuliere, sondern als Anspruch eigener Art, der "an Stelle

des Schadensersatzanspruchs" verlangt werden könne. Eine entsprechende gesetz-

liche Regelung fehle im Patentgesetz. Nach der Rechtsprechung der mit Patent- sachen

befassten Senate des Bundesgerichtshofes habe zu dem gewohnheits- rechtlich

anerkannten Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns als Berech-

nungsmethode des zu ersetzenden Schadens auch gewohnheitsrechtlich die Ab-

zugsfähigkeit der anteiligen Gemeinkosten gehört. Es sei nicht erkennbar, wie eine für

das Geschmacksmusterrecht ergangene Entscheidung diese gewohnheits- rechtlich

anerkannte Methode der Berechnung des Verletzergewinns für das Pa- tentrecht zu

ändern vermöge. Eine solche übergangslose Änderung des Gewohn- heitsrechts sei

auch deshalb nicht zu rechtfertigen, weil die erheblich verschärfte Haftung auch bei

fahrlässiger Patentverletzung in auffälligem Mißverhältnis zum in der Praxis

angewandten Verschuldensmaßstab stehe. Eine analoge Anwendung des § 687 Abs. 2

BGB auf Fälle fahrlässiger Patentverletzung sei nicht zu recht- fertigen. Die härteste

Sanktion für den Eingriff in fremde Rechtsgüter, die das Schuldrecht kenne, nämlich den

Eingreifer zu verpflichten, den gesamten Gewinn herauszugeben, und zwar auch den

Übererlös, der den Wert der gezogenen Nutzung und den gerade dem Verletzten

entgangenen Gewinn übersteige, auf den (leicht) fahrlässigen Patentverletzer

anzuwenden, sei nicht gerechtfertigt. Im üb- rigen stehe der unmodifizierten Anwendung

der Grundsätze der "Gemeinkosten- anteil" – Entscheidung des Bundesgerichtshofes

auf das Patentrecht auch der Grundsatz entgegen, dass der Geschädigte durch den

Schadensersatz nicht bessergestellt werden dürfe, als er ohne das schädigende

Ereignis stünde. Jedenfalls aber müsse, um diesen Grundsatz Rechnung zu tragen, bei

den nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des Bundesgerichthofes nicht

abzugsfähigen Kosten immer gefragt werden, ob und inwieweit dem Geschädigten

hierdurch ein nicht gerechtfertigter Vorteil zufließe, namentlich in den Fällen, in denen er

selbst gar nicht prodzuziere. - Das angefochtene Urteil beruhe schließlich gleichzeitig

auf Tatsachenfeststellungen des Landgerichts, hinsichtlich derer konkrete Anhalts-

punkte vorlägen, die Zweifel an der Richtigkeit begründeten und die deshalb gemäß §

529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Festellung durch den Senat erforderten. Das

Landgericht sei (zu Unrecht) davon ausgegangen, dass keine der von ihnen

vorgetragenen Kostenpositionen tatsächlich entstanden sei. Sie konkretisierten ihren

erstinstanzlichen Vortrag zu den einzelnen produktbezogenen Kosten nun- mehr unter

Vorlage von Belegen und überreichten als Anlagen ROP 1 - ROP 8 acht Ordner mit

Belegen und Aufstellungen zu den einzelnen Kosten und als Anlage ROP 9 eine

Gesamtübersicht (vgl. Vortrag Bl. 145 – 171 GA).

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin macht geltend, dass die Kausalitätserwägungen der Beklagten im

Widerspruch zu der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" stünden. Abgesehen da- von,

dass der Vortrag zum vermeintlichen Erfolg einer abgewandelten Ausfüh- rungsform

völlig unsubstantiiert sei, komme es darauf nach der Entscheidung

"Gemeinkostenanteil" des Bundesgerichtshofes nicht an. Soweit die Beklagten sich

darauf beriefen, dass der erzielte Gewinn der angegriffenen Vorrichtung (auch) auf der

Verwirklichung der Lehre des inzwischen für nichtig erklärten europäischen Patents 03

####7 beruhe, sei dieses Vorbringen als verspätet zurückzuweisen, weil die

Voraussetzungen der §§ 531, Abs. 2, 520 Abs. Nr. 4 ZPO nicht erfüllt seien. Diese gelte

auch für den Vortrag, dass die entsprechend der patentgemäßen Lehre ausgebildeten

Bauteile der streitgegenständlichen Automatiklifter weniger als 2,5 % des Materialwertes

ausmachten und die geänderte Ausführungsform aufgrund des Wegfalls von Sensoren

preiswerter in der Herstellung sei, wobei sie alle diese Behauptungen bestreite. Im

übrigen könne der Umstand, dass eine Vorrichtung auch ein anderes Schutzrecht

benutze, nicht zu Gunsten des Verletzers dazu führen, dass dieser etwa abweichend

vom Grundsatz, dass der volle Gewinn herauszugeben sei, nur noch einen

Gewinnanteil herauszugeben habe. Bei der Benutzung mehrerer Schutzrechte

verschiedener Schutzrechtsinhaber seien diese Gesamtgläubiger (§ 428 BGB). Die

Frage der Aufteilung stelle sich dann allenfalls auf Seiten der Gesamtgläubiger. Der

Verletzer habe in jedem Fall den vollen Gewinn herauszugeben. Überhaupt nicht stelle

sich dieses Problem, wenn - wie hier – das weitere Schutzrecht für nichtig erklärt werde.

Soweit die Beklagten sich nunmehr unter Vorlage der Berechnung von

produktbezogenen Kosten darauf be- riefen, sie hätten keinen Gewinn gemacht, seien

sie mit diesem Vorbringen gemäß § 242 BGB ausgeschlossen. Grundlage ihrer Klage

sei die u.a. im Wege der Zwangsvollstreckung erwirkte Rechnungslegung der

Beklagten, wobei die Beklag- ten an Eides statt versichert hätten, dass die gemachten

Angaben "nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig" seien. Ihr

nunmehriges Verhalten stelle ein unzulässiges venire contra factum proprium dar und

es sei ihnen daher versagt, sich auf die erstmals im vorliegenden Rechtsstreit

vorgetragenen weiteren Kostenpositionen zu berufen. Im übrigen könne das

diesbezügliche Vorbringen auch prozessual nicht berücksichtigt werden, weil die

Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO für die ausnahmsweise Zulassung neuer

Angriffs- und Verteidigungs-mittel nicht gegeben seien. Insbesondere liege keine

Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO durch das Landgericht vor, wobei in

diesem Zusammenhang auch darauf zu verweisen sei, dass die Beklagten ausweislich

des Inhalts der Klageerwiderung selbst davon ausgegangen seien, dass die Grundsätze

der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" auf den patentrechtlichen Schadensersatzan-

spruch Anwendung finden könnten. Im übrigen stünden die von den Beklagten gerügten

Verfahrensverstöße gegen § 139 ZPO in keinem Zusammenhang mit dem hier in Rede

stehenden neuen Vorbringen. - Das neue Vorbringen der Beklagten werde mit

Nichtwissen bestritten. Die insoweit vorgelegten Belege bewiesen das Vorbringen der

Beklagten nicht. Vielmehr gebe es bei einzelnen Belegen Ungereimtheiten bzw.

Unklarheiten. Was den wesentlichen Punkt der Personalkosten angehe, sei es so, dass

diese nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht werden könnten, da die Mitarbeiter Q1,

Q2, Q3 – Q10 alle festangestellt gewesen seien. Soweit in Einzelfällen von den

Beklagten das Gegenteil behauptet und vorgetragen werde, sie seien ausschließlich mit

den streitgegenständlichen Liftern befasst gewesen und auch nur zu diesem Zwecke

eingestellt worden, werde dies ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.

Der Senat hat die Parteien mit Hinweisbeschluss vom 14. Oktober 2004 darauf

hingewiesen, dass entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Rechts-

auffassung durch die für das Geschmacksmusterrecht ergangene Entscheidung des I.

Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 2. November 2000 (Az:: I ZR 246/98 –

"Gemeinkostenanteil") die Überprüfung des Ursachenzusammenhangs zwischen

Verletzung des gewerblichen Schutzrechtes und erzieltem Gewinn des Verletzers nicht

entbehrlich geworden sei. Der Klägerin, die das verletzte Patent für von ihr hergestellte

und vertriebene Vorrichtungen selbst benutzt hat, ist Ge- legenheit gegeben worden, zur

Ursächlichkeit der Patentverletzung für den erziel- ten Gewinn substantiiert vorzutragen

und substantiiert darzutun, welche techni- sche und wirtschaftliche Bedeutung die

Erfindung hatte, während sie von den Beklagten in den Jahren 1998 und 1999 für

insgesamt 56 Lifter benutzt worden ist, insbesondere auch substantiiert darzutun,

inwieweit sich die Benutzung der Erfindung auf die Kosten für die Herstellung der

patentverletzenden Lifter auswirkte und vor allem auch, inwieweit die Verkaufsfähigkeit

dieser Lifter bei den in Rede stehenden Adressaten erst durch die Erfindung

gewährleistet war. Zugleich ist den Beklagten Gelegenheit gegeben worden, hierauf zu

erwidern und zur Frage der Ursächlichkeit der Patentverletzung für den erzielten

Gewinn substantiiert vorzutragen (vgl. Bl. 235 – 237 GA).

Die Klägerin hat hierauf geltend gemacht, dass der gesamte Gewinn, den die Beklagte

zu 1) mit den in den Jahren 1998 und 1999 vertriebenen Verletzungs-gegenständen

erzielt habe, auf der Benutzung der technischen Lehre des deutschen Patents 34 ####6

beruhe. Ohne die Benutzung dieser Lehre seien die Lifter nicht verkäuflich gewesen.

Jedweder Newcomer auf dem deutschen Markt habe die Funktionsweise ihrer, der

Klägerin, Schüttungen nachbauen müssen, um überhaupt die Chancen eines

Markteintritts zu haben (vgl. Schriftsatz vom 5.1.2005 S. 8 – Bl. 252 GA). Alternative

Ausführungsformen seien sicherungs-technisch wegen Verletzung der EN 1501 – 1

(Anlage WKS 10) unzulässig gewe-sen. - Die Beklagten machen demgegenüber

geltend, dass sie, wie sich bereits aus ihrer Rechnungelegung und auch ihrem

Prozessvortrag ergebe, mit den in Rede stehenden Liftern keinen Gewinn, sondern

Verluste gemacht hätten. Im übrigen zeige der Umstand, dass die Beklagte zu 1) von

einer abgewandelten, nicht die technische Lehre des deutschen Patents 34 ####6

verletzenden Aus- führungsform (Anlagen ROP 25, ROP 27 und ROP 29) , mit der sie im

November 1999 auf den Markt gekommen sei, allein in der Zeit von November 1999 bis

En- de 2000 55 habe verkaufen können, dass die in Rede stehenden Lifter auch ohne

Benutzung der für die Klägerin patentierten technischen Lehre verkäuflich gewesen

seien. Auch die Erlössituation habe sich durch die Nichtbenutzung der für die Klägerin

patentierten technischen Lehre nicht verschlechtert, sondern im Gegenteil durch

geringfügig verminderte Kosten sogar etwas verbessert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer

Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Land-gerichts und

des Senats Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache in dem aus dem Urteilstenor

ersichtlichen Umfang Erfolg, im übrigen ist sie jedoch nicht gerecht- fertigt. Der

Schaden, den die Klägerin als Inhaberin des deutschen Patents 34 ####6 als

Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzer- gewinns

wegen der von den Beklagten in den Jahren 1998 und 1999 begangenen Verletzungen

des vorgenannten Patents mit Erfolg beanspruchen kann, beläuft sich auf 1/5 (= 20%)

des von den Beklagten zu 1) mit den 56 Verletzungs- gegenständen erzielten Gewinns,

da nur dieser Teil des Gewinns ursächlich darauf zurückgeführt werden kann, dass die

von der Beklagten zu 1) in den Jahren 1998 und 1999 mit einem Erlös von insgesamt

DM 1.750.259,06 (= € 894.893,25) vertriebenen 56 Lifter von der patentgemäßen Lehre

Gebrauch ge-macht haben. Nach den rechts- und verfahrensfehlerfrei getroffenen

tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts beträgt der Gewinn, den die Beklagte zu

1) mit diesen Gegenständen erzielt hat, insgesamt € 353.858,20. Das neue Vorbringen

der Beklagten in der Berufungsinstanz zu den gewinnmindernden Kosten der

Verletzungsgegenstände war gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO nicht zuzu-lassen.

1. Nachdem durch Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14.

Oktober 1999 ( 4 O 362/98) festgestellt worden ist, dass die Beklagten als Ge-

samtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin Schadensersatz wegen Verletzung des

deutschen Patents 34 ####6 zu leisten, und die Berufung der Beklagten gegen dieses

Urteil durch Senatsurteil vom 5. Juli 2001 (2 U 212/99) zurückge-wiesen worden ist, ist

nunmehr über die Höhe des sich daraus ergebenden Scha-dens zu entscheiden. Zwar

ist die Schadensersatzpflicht der Beklagten noch nicht rechtskräftig festgestellt, da über

die Revision der Beklagten gegen das Senats-urteil noch nicht entschieden ist, doch

soweit die Beklagten weiterhin Einwände gegen ihre Verurteilung zum Schadensersatz

dem Grunde nach erheben, sind diese aus den im landgerichtlichen Urteil vom 14.

Oktober 1999 und den im Senatsurteil vom 5. Juli 2001 genannten Gründen, auf die

verwiesen wird (vgl. Anlagen K 1 und K 2) , nicht gerechtfertigt.

2. Zur Berechnung des ihr entstandenen Schadens stützt sich die Klägerin auf die

Methode der Schadensberechnung der "Herausgabe des vom Verletzer erzielten

Gewinns". Nach der vom Bundesgerichtshof übernommenen und auch im Schrift-tum

allgemein gebilligten ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts stehen dem, der

Schadensersatz wegen schuldhafter rechtswidriger Patentverletzung fordern kann,

neben der Berechnung des Schadens in Form der Berechnung des Ersatzes des dem

Verletzten entgangenen Gewinns oder der Zahlung einer ange-messenen Lizenzgebühr

auch die Berechnung des Schadens in Form der Herausgabe des vom Verletzer

erzielten Gewinns zu (vgl. u.a. BGH GRUR 1962, 398 - Kreuzbodenventilsäcke II; BGH

GRUR 1962, 509 - Dia-Rähmchen II). Nach der für das Patentrecht ergangenen "Dia-

Rähmchen II"- Entscheidung des Bun-desgerichtshofes handelt es sich bei dieser

dritten, hier zur Erörterung stehenden Art der Berechnung der Entschädigung wegen

Patentverletzung um eine gewohn-heitsrechtlich anerkannte Art der Berechnung, die

dahin geht, dass der Verletzte, wenn die in § 139 PatG (früher § 47 PatG) bestimmten

Voraussetzungen für den Schadensersatzanpruch wegen Patentverletzung gegeben

sind, vom Verletzer auch die Herausgabe des von diesem durch die Patentverletzung

erzielten Ge-winns verlangen kann. Dabei hat es der Bundesgerichshof a.a.O.

ausdrücklich dahinstehen lassen, ob dieser Anspruch aus einer rechtsähnlichen

Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 667 BGB herzuleiten ist. Nach der "Dia-Rähmchen II"-

Entscheidung handelt es sich bei diesem Anspruch aber nicht um einen

"Bereicherunganspruch", sondern um einen Anspruch auf "Entschädigung" wegen

widerrechtlicher Patentbenutzung, der unter dem "Titel des Schadensersatzes" läuft.

Dabei muss der Gewinn des Patentverletzers, wenn der Patentinhaber ihn soll

herausverlangen können, in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der

Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise – sei es unter dem

Gedanken der "Entschädigung" für den Eingriff in das Recht des Patentinhabers, sei es

unter dem Gedanken der Patentbenutzung als Besorgung eines dem Patentinhaber

vorbehaltenen Geschäfts – dem Patentinhaber gebührt. Der herauszugebende Gewinn

muss – kurz gesagt – gerade "durch die Patent- verletzung", "durch die rechtswidrige

Benutzung des fremden Patents" erzielt sein, d. h. einen Gewinn gerade aus den

Handlungen darstellen, durch die das Patent verletzt worden ist. Inwieweit die Gewinne

gerade auf die Verwirklichung der technischen Lehre des Patents bei der angegriffenen

Ausführungsform zurück- zuführen sind, kann nach der vorgenannten Entscheidung nur

im Wege einer dem Tatsachenrichter vorzubehaltenen Schätzung nach § 287 ZPO

entschieden werden.

Diese Auffassung des Bundesgerichtshofes, dass nur der Gewinn herauszugeben sei,

der im ursächlichen Zusammenhang zur Benutzung des Patents steht, hat auch der

Senat wiederholt so vertreten. Zum Beispiel hat er in seinem Urteil vom 13. November

1997 (Az: 2 U 116/96), veröffentlicht in Mitt. 1998, 358, ausgeführt, dass nur derjenige

Verletzergewinn herauszugeben sei, der gerade durch die rechtswidrige Benutzung des

Klagepatents erzielt worden sei; der mit dem Ver- trieb eines patentgeschützten

Gegenstandes erzielte wirtschaftliche Erfolg habe in der Regel jedoch mehrere

Ursachen, wobei neben den erfindungsgemäßen tech- nischen Vorteilen auch andere

Umstände eine Rolle spielten.

Auch das Schrifttum hat zu einem wesentlichen Teil die in der "Dia-Rähmchen II"-

Entscheidung des Bundesgerichtshofes gemachten Ausführungen dazu, dass der

Verletzergewinn gerade durch die Patentverletzung erzielt sein müsse, geteilt. So heißt

es beispielsweise bei Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl. 1993, § 139 PatG Rdn. 73, dass

der Gewinn, dessen Herausgabe der Patentinhaber fordere, in ursäch- lichem

Zusammenhang zur Benutzung des Patents stehen müsse; er müsse gera- de "durch

die rechtwidrige Benutzung des fremden Patents erzielt" sein. - An dieser Auffassung

halten Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. 2003, § 139 Rdn. 163 ff auch nach der für

das Geschmacksmusterrecht ergangenen Entscheidung "Gemeinkostenanteil" fest.

Genauso wie es selbstverständlich sein dürfte, dass etwa bei unbefugter Benut- zung

mehrerer Patente verschiedener Rechtsinhaber in einem aus mehreren Funktionsteilen

zusammengesetzten Gegenstand nicht jeder Verletzte den vollen Gewinn des

Verletzers abschöpfen kann (Busse/Keukenschrijver a.a.O, Rdn. 168, 170;

Benkard/Rogge a.a.O. Rdn. 73), kann der Verletzte nicht ohne Rücksicht darauf, welche

Bedeutung eine Erfindung im Rahmen einer aus mehreren Teilen zusammengesetzten

Gesamtvorrichtung hat, Herausgabe des vollen mit dieser Vorrichtung erzielten

Gewinnes verlangen.

Auch im Wettbewerbsrecht ist der Bundesgerichtshof in der Entscheidung

"Tchibo/Rolex II" (BGHZ 119, 20 ff = BGH GRUR 1993, 55 ff), in der es um

Schadensersatz wegen sklavischer Nachbildung einer hochpreisigen Rolex-Uhr durch

eine von einem Kaffeeröster zu einem Preis von DM 39,95 vertriebene Uhr ging und bei

der Schadensersatz u. a. in Form der Berechnung nach dem Ver-letzergewinn geltend

gemacht wurde, davon ausgegangen, dass nicht ohne weite- res der volle Gewinn zu

erstatten sei, den die Beklagte aus dem rechtsverlet-zenden Verkauf gezogen habe,

sondern lediglich auf den Teil des Gewinns abge-stellt werden könne, der "ursächlich

darauf zurückzuführen" (Unterstreichung hin-zugefügt) sei, dass die von der Beklagten

veräußerten Uhren ein dem Erzeugnis der Klägerin nachgebildetes äußeres

Erscheinungsbild – und nicht ein beliebiges anderes - aufwiesen. Auch bei einer fast

identischen Nachahmung könne nicht angenommen werden, dass jeder Kaufentschluss

– und damit der gesamte Gewinn – allein durch das imitierte Aussehen und nicht durch

andere wesentliche Umstände wie etwa den niedrigen Preis verursacht worden sei. Die

Berück-sichtigung unterschiedlicher Kaufursachen habe nichts mit dem Einwand "recht-

mäßigen Alternativverhaltens" zu tun, es gehe nicht um die Frage, ob die Beklag-te

anders gestaltete Uhren ebenfalls und zu gleichen Bedingungen in gleicher Zahl hätte

veräußern können, sondern allein um die Frage, ob bei der konkreten Ver-kaufsaktion

allein die Gestaltung als Imitat ursächlich für die Kaufentschlüsse war oder ob andere

Umstände eine wesentliche Rolle spielten.

An diesen, für das Patentrecht und – wie dargetan - auch für das Wettbewerbs-recht

geltenden Grundsätzen hat die für das Geschmacksmusterrecht ergangene

Entscheidung des I. Zivilsenats "Gemeinkostenanteil" (BGHZ 145, 366 ff = GRUR 2001,

329 ff) nichts geändert. Im Gegenteil wird in dieser Entscheidung unter Hin-weis auf

frühere Rechtsprechung betont, der Verletzergewinn sei nur insoweit her-auszugeben,

als er auf der Rechtsverletzung beruhe (GRUR 2001, 329, 332 ,li. Sp. (4)).

Dass auch im Schrifttum und in der Rechtsprechung die "Gemeinkostenanteil"-

Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes nicht dahin verstanden

worden ist, bei Verletzung von gewerblichen Schutzrechten könne Herausgabe des

Verletzergewinns unabhängig davon verlangt werden, ob die Verletzung ur-sächlich für

den Gewinn ist, zeigen neben der bereits zitierten Kommentierung von

Busse/Keukenschrijver für das Patentrecht die Kommentierungen in Baum-

bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 9 Rdn. 145 und Ingerl/ Rohnke,

Markengesetz, 2 Aufl., Vorbemerkungen zu §§ 14 -19 Rdn. 114 sowie auch das Urteil

des OLG Frankfurt, GRUR-RR- 2003, 274 – 279, dessen erster Leitsatz unter

Berücksichtigung der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" dahin geht, dass bei einem

Markenrechtsverstoss grundsätzlich kein Anspruch auf Her-ausgabe des gesamten

Verletzergewinns aus dem Vertrieb der mit der Marke gekennzeichneten Ware bestehe,

sondern nur der Gewinnanteil zu ersetzen sei, den der Verletzer gerade auf Grund der

widerrechtlichen Kennzeichnung erlangt habe.

Ausgehend von diesen Grundsätzen war nachfolgend zunächst festzustellen, wel-chen

Gewinn die Beklagte zu 1) mit den in Rede stehenden 56 Liftern gemacht hat, um dann

anschließend unter Anwendung von § 287 ZPO zu ermitteln, in welchem Umfang dieser

Gewinn in ursächlichen Zusammenhang mit der Benut-zung der patentgemäßen Lehre

bei den Verletzungsgegenständen steht.

3. Das Landgericht ist in dem angefochtenen Urteil zu Recht davon ausgegangen, dass

die Beklagte zu 1) mit den in den Jahren 1998 und 1999 vertriebenen 56 Liftern, für die

sie unstreitig insgesamt DM 1.750.259,06 erlöst hat, einen Gewinn in Höhe von DM

692.086,50 (= € 353.858,20) erzielt hat.

Die Beklagte zu 1) hat unter Zugrundelegung ihrer eigenen Rechnungslegung (Anlagen

K 5 und K 6) und den vor dem Amtsgericht C am 20. April 2001 abgegebenen

eidesstattlichen Versicherungen, wonach die in diesen Anlagen zum Zwecke der

Rechnungslegung gemachten Angaben richtig und vollständig ange-geben seien (vgl.

Anlage K 6 vorletzte Seite), für die in Rede stehenden 56 Lifter Materialkosten in Höhe

von DM 927.052,56 und Lohnkosten in Höhe von DM 131.120,00 aufgewandt, so dass

den Erlösen von DM 1.750.259,06 Kosten in Höhe von insgesamt DM 1.058.172,56

gegenüberstehen. Der Überschuss in Höhe von DM 692.086,50 stellt den von der

Beklagten zu 1) erzielten Gewinn mit den in Rede stehenden Liftern dar.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass sich weder den Angaben in der

Rechnungslegung der Beklagten, deren Vollständigkeit und Richtigkeit die Be-klagten

sogar an Eides statt versichert haben, noch dem erstinstanzlichen Vorbrin-gen der

Beklagten, soweit es hinreichend substantiiert und damit erheblich ist, entnehmen lasse,

dass weitere berücksichtigungsfähige Kosten den genannten Gewinn mindern.

a) Im Hinblick auf die Frage, welche Kosten bei der Berechnung des Schadens-ersatzes

unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns gewinn-mindernd

Berücksichtigung finden können, ist das Landgericht zutreffend den für eine

Geschmacksmusterrechtsverletzung vom I. Zivilsenat des Bundesgerichts-hofes in der

Entscheidung "Gemeinkostenanteil" genannten Grundsätzen im We-sentlichen gefolgt.

Auch wenn § 14 a Abs. 1 GeschmMG anders als § 139 Abs. 2 PatG (bzw. früher § 47

Abs. 2 PatG) formuliert ist und ausdrücklich normiert, dass der Verletzte an Stelle des

Schadensersatzes die Herausgabe des Gewinns ver-langen kann, den der Verletzer

durch die Nachbildung oder deren Verbreitung er-zielt hat, während § 139 Abs. 2 PatG

(§ 47 Abs. 2 PatG a.F.) nur einen Schadens-ersatzanspruch kennt, kann die

Rechtsprechung des I. Zivilsenats in der Entschei-dung "Gemeinkostenanteil" im

Wesentlichen auf das Patentrecht übertragen wer-den.

Für den nach § 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG an die Stelle des Schadensersatzan-

spruches tretenden Anspruch auf Herausgabe des Gewinns hat der für Ge-

schmacksmustersachen zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der

Entscheidung "Gemeinkostenanteil" ausgeführt, dass das Gesetz mit diesem An-spruch

eine Regelung enthalte, nach der sich der Verletzer letztlich so behandeln lassen

müsse, als habe er das Geschmacksmusterrecht als Geschäftsführer ohne Auftrag

benutzt. Wegen der besonderen Verletzlichkeit und Schutzbedürftigkeit des

Geschmacksmusterrechts als eines Immaterialgüterrechtes werde der Verletzte auch

schon bei fahrlässigem Handeln des Verletzers so gestellt wie der Geschäfts-herr bei

der sog. angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB. Es werde dabei, um

dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, fingiert, dass der Rechts-inhaber durch

die Verwertung seines Schutzrechtes den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt

hätte. Die Abschöpfung des Verletzergewinns diene dabei auch der Sanktionierung des

schädigenden Verhaltens und auf diese Weise auch der Prä-vention gegen eine

Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüter-rechte. - Im Hinblick auf

diesen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sei der Verletzergewinn von dem

Gewinn eines Unternehmens, das auch seine Gemein-kosten erwirtschaften müsse, um

lebensfähig zu sein, zu unterscheiden. Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf

Herausgabe des Verletzergewinns sei es grund-sätzlich gerechtfertigt, bei der

Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen (d. h. vom

Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der

schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuzie-hen, nicht auch Fixkosten, d. h. solche

Kosten, die von der jeweiligen Beschäf-tigung unabhängig seien. Würde dem Verletzer

uneingeschränkt gestattet, von sei-nen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen,

würde im Allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht

vollständig abgeschöpft. Dem Ver-letzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu

seinen Fixkosten. Dies stünde in Widerspruch zu Sinn und Zweck des

Schadensausgleiches in der Form der Her-ausgabe des Verletzergewinns und

insbesondere zu dem Gedanken, dass der Ver-letzte durch die Herausgabe des

Verletzergewinns so zu stellen sei, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen

Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei

einem Einsatz des eigenen Unter-nehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen

Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können.- Der

pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten könne nicht damit begründet werden, dass

auch Gemeinkosten im Zusammenhang mit der Verletzungshandlung stünden, weil die

Herstellung und der Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände auch diese

anteilig verursacht hätten. Ein solcher Zusammenhang sei regelmäßig nicht gegeben.

Gemeinkosten seien zwar Vorausetzung für die Leistungserstellung und damit

gegebenenfalls für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie könnten

jedoch einer solchen Produktion im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden.

Bei Fixkosten bestehe dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnhin angefallen

wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den

schutzechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden könnten,

seien sie allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen ab-

zuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trage insoweit der Verletzer. - Soweit in der

Senatsentscheidung "Dia-Rähmchen II" abweichend von den vorstehend dargelegten

Grundsätzen bei der Ermitlung des Verletzergewinns die Absetzung von Gemeinkosten

von den Erlösen uneingeschränkt zugelassen worden sei, werde daran jedenfalls für

den Anwendungsbereich des § 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG (Unterstreichung

hinzugefügt) nicht festgehalten.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass den Ausführungen des I.

Zivilsenats des Bundesgerichthofes in der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" zu der

fehlenden Möglichkeit des pauschalen Abzugs anteiliger Gemeinkosten auch für das

Patentrecht zu folgen ist und ein Beklagter, soweit er Fixkosten und vari-able

Gemeinkosten gewinnmindernd geltend machen will, diese im konkreten Fall den

schutzrechtsverletzenden Gegenständen zuzuordnen hat (z. B. Miete für Gegenstände,

die nur dem Zwecke gedient haben, die verletzenden Gegenstände herzustellen, oder

Löhne und Gehälter für Personen, die ausschließlich dazu eingestellt worden sind, die

verletzenden Produkte zu entwickeln, zu fertigen usw.), wobei ihn letztlich die

Darlegungs- und Beweislast trifft. Die insoweit gegebene Be-gründung des I. Zivilsenats

des Bundesgerichtshofes für den Anspruch auf Heraus-gabe des Verletzergewinns

nach § 14 a Abs. 1 S. 2 GeschmMG ist überzeugend und rechtfertigt sich in gleicher

Weise für den als Anspruch auf "Entschädigung" wegen widerrechtlicher

Patentbenutzung zu bezeichnenden Anspruch auf Heraus-gabe des Verletzergewinns,

der unter dem "Titel des Schadensersatzes" des § 139 Abs. 2 PatG läuft.

b) Ausgehend von dieser Rechtsprechung hat das Landgericht zu Recht nicht die in der

Rechnungslegung der Beklagten aufgeführten, angeblich den Gewinn mindern-den

Positionen "Lagerhaltungskosten in Höhe von 10 % der Materialkosten, also insgesamt

DM 92.705,25" und "Gemeinkostenzuschlag von 45 % der Herstell-kosten, nämlich 38 x

DM 9.618,58 (= DM 365.506,04) und 18 x DM 9.820,98 (= DM 176.777,64) = insgesamt

DM 542.283,68" berücksichtigt, da in der Rechnungs-legung der Beklagten, die die

Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit hat (vgl. BGH GRUR 1993, 897 – Mogul-

Anlage), die angeblich auf die Verletzungs-gegenstände entfallenden Gemein- und

Fixkosten lediglich mit pauschalen Prozent-angaben angegeben worden sind, jedoch

nicht dargelegt worden ist, dass Lager-haltungskosten in Höhe von insgesamt DM

92.705,25 und Gemeinkosten in Höhe von DM 542.283,68 nur den

Verletzungsgegenständen zuzuordnen sind, was je-doch nach der Entscheidung

"Gemeinkostenanteil" Sache des Verletzers ist, der insoweit die Darlegungs- und

Beweislast trägt.

Allerdings ist der Verletzer im Prozess auf Schadensersatz nicht an die von ihm erteilte

Rechnungslegung, soweit sich der Verletzte auf sie beruft, gebunden, und zwar auch

dann nicht, wenn er deren Vollständigkeit und Richtigkeit an Eides statt versichert hat.

Er trägt im Ersatzprozess dann jedoch die Darlegungs- und Beweis-last, wenn er

geltend machen will, die von ihm erteilte Rechnung weise eine Un-richtigkeit bzw.

Unvollständigkeit zu seinem Nachteil auf. Es obliegt ihm, den für die Berechtigung der

Korrektur wesentlichen Sachverhalt (substantiiert) vorzutragen (BGH GRUR 1993, 897 –

Mogul-Anlage).

Die somit in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten haben, wovon

das Landgericht zu Recht ausgegangen ist, jedoch mit ihrem Vortrag in der

Klageerwiderung vom 20. Juni 2002 (vgl. Seiten 3 – 11 /Bl. 24 – 32 GA) nur in einer

unsubstantiierten und unerheblichen Weise über die vom Landgericht bereits ent-

sprechend der Rechnungslegung der Beklagten gewinnmindernd berücksichtigten

Material- und Lohnkosten hinaus weitere Kosten geltend gemacht.

Soweit die Beklagten unter dem Titel "Montagekosten" (Bl. 24,25 GA) Kosten in Höhe

von insgesamt € 74.729,45 (€ 50.167,81 + € 24.561,64) gewinnmindernd geltend

gemacht haben, war ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen, ob und inwie-weit diese

Kostenposition bereits in der Position "Lohnkosten" der Rechnungs-legung, die bereits

gewinnmindernd berücksichtigt worden ist, enthalten ist. Im übrigen war, worauf das

Landgericht ebenfalls zu Recht hinweist, ihrem nicht näher konkretisierten Vorbringen

nicht zu entnehmen, welche vier weiteren Mitarbeiter sie für die Konstruktion und welche

zwei Mitarbeiter sie für die Erprobung der Verlet-zungsgegenstände eingestellt haben

wollen, wann sie eingestellt wurden, welcher Zeitaufwand für diese Mitarbeiter für die

Konstruktion/Erprobung der angegriffenen Ausführungsformen angefallen ist und

welche Zahlungen im Einzelnen an diese Mitarbeiter geleistet worden sind. Dem

Landgericht ist daher zu folgen, wenn es ausführt, dass die pauschale Behauptung,

dass für eine bestimmte Anzahl Ange-stellter ein bestimmter Betrag an Geld gezahlt

wurde, in keiner Weise überprüfbar und einer Schlüssigkeitsüberprüfung zugänglich sei.

Auch der Vortrag der Beklagten, sie hätten für die Montage der Schüttungen an den

Müllsammelfahrzeugen Montagekosten in Höhe von € 9.510,03 aufgewandt (vgl. 25,26

GA), war nicht ausreichend substantiiert. Es fehlte jeder nähere Vortrag dazu, bei

welchen Abnehmern die Montage zu welchen Kosten angefallen ist, ohne dass diese

Kosten den Abnehmern in Rechnung gestellt worden seien.

Der Einwand der Beklagten, in ihrem Betrieb trete ein Materialschwund von 5% ein, so

dass den unstreitigen Materialkosten von € 473.994,45 noch ein Betrag von € 23.699,72

gewinnmindernd hinzufügen sei (Bl. 26 GA), ist, wie das Land-gericht zu Recht

ausgeführt hat, unerheblich, da es sich bei diesen geltend ge-machten Kosten für den

Materialschwund im Betrieb um einen Gemeinkosten-anteil handelt, der nicht konkret

den Verletzungsgegenständen zugeordnet werden kann. Im übrigen verweist das

Landgericht zu Recht auch darauf, dass das Vor-bringen der Beklagten zu einem

Materialschwund von 5% völlig unsubstantiiert sei, insbesondere angesichts dessen,

dass die Schüttungen nach dem Vorbringen der Beklagten teilweise in Polen hergestellt

wurden.

Soweit die Beklagten pauschal Gewährleistungskosten für die streitgegenständ-lichen

Schüttungen in Höhe von € 60.719,07 gewinnmindernd geltend gemacht haben (vgl. Bl.

26, 27 GA), hat das Landgericht diese Kosten ebenfalls zu Recht nicht in Ansatz

gebracht. Welches Erzeugnis wann angeblich bemängelt worden sein soll und für

welche Tätigkeiten welche Kosten angefallen sind, all dies haben die darlegungs- und

beweispflichtigen Beklagten erstinstanzlich nicht substantiiert dargetan.

Auch die von den Beklagten unter der Überschrift "Vertriebskosten" (vgl. Bl. 27 – 29 GA)

gewinnmindernd geltend gemachten Kosten hat das Landgericht zu Recht nicht als

gewinnmindernd berücksichtigt. Die insoweit geltend gemachten Kosten sind in der

Klageerwiderung der Beklagten nicht substantiiert und nachvollziehbar dargelegt. Auf

die zutreffenden Ausführungen unter Ziffer I. 3 a) zu 5 – 8 der Entscheidungsgründe des

landgerichtlichen Urteils wird verwiesen.

Auch der Einwand der Beklagten, dass die in ihrer Rechnungslegung enthaltenen

Frachtkosten in Höhe von DM 500,00 pro Vorrichtung (= 56 x 500 DM = 28.000 DM =

14.316,17 €) zu Recht in Ansatz gebracht worden seien, weil die streit-

gegenständlichen Schüttungen teilweise in Polen hergestellt worden seien und zur

Beklagten zu 1) hätten transportiert werden müssen, wodurch sich bei den in Rede

stehenden 56 Automatikliftern Frachtkosten in Höhe von € 14.316,17 ergäben hätten,

die bei der Verrechnung des Verletzergewinns berücksichtigt werden müssten (Bl. 29

GA), ist vom Landgericht aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen zu Recht

nicht berücksichtigt worden. Der Vortrag ist in sich widersprüchlich und unsubstantiert,

da geltend gemacht wird, dass die Schüttun-gen nur teilweise in Polen hergestellt

worden seien, ohne dass dargetan wird, welche Schüttungen in Polen hergestellt

worden sind, insgesamt aber für sämtli-che 56 Schüttungen die Frachtkosten geltend

gemacht werden. Im übrigen hatten die Beklagten mit ihrer Rechnungslegung noch

erklärt, dass die streitgegen-ständlichen Schüttungen nicht in Polen hergestellt worden

seien (Anlage K 6, Schreiben vom 16. 02. 2000 Seite 2), ohne dass erklärt wird, durch

was die Kor-rektur dieser Angabe veranlasst war. Schließlich haben die Beklagten mit

ihrer Anlage K 8 S. 4 weiterhin angegeben, dass eine Zuordnung der Frachtkosten zu

den streitgegenständlichen Schüttungen nicht möglich sei, da bei den einzelnen

Frachten auch andere Erzeugnisse betroffen gewesen seien.

Auch die von den Beklagten gewinnmindernd in Ansatz gebrachten Kosten für den

Kundendienst in Höhe von insgesamt € 201.557,27( € 15.482,45 + € 171.741,02 + €

14.333,80) (vgl. Bl. 29, 30 GA) hat das Landgericht zu Recht nicht gewinn-mindernd in

Ansatz gebracht, da der diesbezügliche Vortrag unsubstantiiert war. Es fehlt jeglicher

Vortrag dazu, wer wann wieviel Stunden ausschließlich im Kun-dendienst für die hier in

Rede stehenden Schüttungen tätig war und dasss die im Zusammenhang mit dem

Kundendienst erwähnten Kosten für Arbeitsmittel ("fünf PCs", "weiteres Werkzeug" und

"ein VW-Golf") ausschließlich zu Zwecken des Kundendienstes betreffend die in Rede

stehenden Schüttungen eingesetzt wur-den. Auch war nicht dargetan, wie die

genannten Kostenbeträge im Einzelnen überhaupt ermittelt worden sind.

Die von den Beklagten überdies gewinmindernd geltend gemachten Kosten für

Messebesuche in Höhe von insgesamt € 31.702,54 (vgl. Bl. 30, 31 GA) hat das

Landgericht mit der zutreffenden Begründung, dass die Beklagten zu den ein-zelnen

behaupteten Messeausstellungen nicht nachvollziehbar vorgetragen hät-ten, welche

Kosten für die jeweiligen Messen hätten gezahlt werden müssen und was im Einzelnen

dort ausgestellt worden sei, ebenfalls nicht gewinnmindernd bei der Ermittlung des

Verletzergewinns berücksichtigt.

Auch der Vortrag der Beklagten zu den Finanzierungskosten für die Vorfinan-zierung

der Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen (vgl. Bl. 31 GA) ist zu Recht vom

Landgericht als unzureichend substantiiert nicht berücksichtigt wor-den. Woraus sich

der insoweit pauschal behauptete Zinsaufwand in Höhe von insgesamt € 25.673,03 im

Einzelnen ergab, war nicht dargetan.

Zu Recht hat das Landgericht auch die von den Beklagten geltend gemachten

"Rechtskosten" für den zwischen den Parteien geführten Patentverletzungs-rechtsstreit

in Höhe von € 66.138,67 (vgl. Bl. 31, 32 GA) nicht gewinnmindernd berücksichtigt. Diese

Kosten sind keine vom jeweiligen Beschäftigungsgrad ab-hängigen Kosten für die

Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverlet-zenden Gegenstände, sondern

Gemeinkosten, die dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf

Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzer-gewinns nicht entgegengestellt

werden können.

Auch die von der Beklagten unter der Überschrift "Drucksachen/Porto" (Bl. 32 GA)

geltend gemachten Kosten in Höhe von € 524,08 hat das Landgericht zu Recht nicht als

gewinnmindernd berücksichtigt, da die Beklagten nicht im Einzelnen dargetan hatten,

wie sich die genannte Summe zusammensetzt und wie die ein-zelnen Positionen den

hier in Rede stehenden Schüttungen zuzuordnen sind.

Soweit die Beklagten schließlich unter der Überschrift "Noch nicht berücksichtigte

Kosten" (vgl. Bl. 32 GA) Kosten bestimmter Mitarbeiter sowie PKW-Kosten gel-tend

gemacht hatten, hatten sie diese nicht beziffert, sondern sich vorbehalten, sie zu

beziffern (vgl. Bl. 32 GA), was jedoch erstinstanzlich nicht erfolgt ist, so dass auch diese

Kosten vom Landgericht zu Recht nicht gewinnmindend berücksichtigt worden sind.

Dem Landgericht ist daher in vollem Umfang zu folgen, soweit es den erst-instanzlichen

Vortrag der Beklagten zu den vom Verkaufserlös abzuziehenden Kostenpositionen als

durch und durch unsubstantiiert und unerheblich angesehen hat und von einem

Verletzergewinn der Beklagten in Höhe von € 353.858,20 ausgegangen ist.

Die zum Verletzergewinn der Beklagten vom Landgericht getroffenen Fest-stellungen

sind entgegen der Auffassung der Beklagten verfahrensfehlerfrei ge-troffen worden.

Insbesondere hat das Landgericht bei seiner Entscheidung nicht gegen § 139 ZPO

verstossen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass bereits aus der Klageschrift ersichtlich gewesen ist,

dass die Klägerin sich mit ihrer Klageforderung auf die für das Geschmacks-musterrecht

ergangene "Gemeinkostenanteil" -Entscheidung des I. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofes stützte. Auf Seite 7 unten/8 oben der Klageschrift (Bl.7, 8 GA) heißt

es nämlich, dass bei der Berechnung des Verletzergewinns die in Anlage K 7 nur

pauschal geltend gemachten Abzüge für Lagerhaltung und Gemeinkosten, die nach der

neuerlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nicht mehr geltend

gemacht werden dürfen, nicht berücksichtigt worden seien. Die Beklagten haben, wie

die Klageerwiderung ausweist, dies auch verstanden. Auf Seite 3 der Klageerwiderung

(Bl. 24 GA) heißt es nämlich wörtlich wie folgt: "Die Beklagten haben keinen Gewinn in

der von der Klägerin behaupteten Höhe erzielt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung

der Grundsätze, welche der erste Zivilsenat in der Entscheidung "Gemeinkosten"

entwickelt hat."

Die Beklagten, die diese Entscheidung mithin kannten, mussten damit rechnen, das

Landgericht werde diese Grundsätze auch für den Schadensersatzanspruch aus § 139

Abs. 2 PatG in Form der Herausgabe des Verletzergewinns anwenden; sie haben dies

auch selbst so gesehen, anderenfalls sie sich schlicht auf ihre Rechnungslegung

berufen hätten.

Eines Hinweises des Gerichts, dass es beabsichtige, die Grundsätze der Entschei-dung

"Gemeinkostenanteil" auch für den patentrechtlichen Schadensersatz-anspruch in Form

der Herausgabe des Verletzergewinns anzuwenden, bedurfte es angesichts dieses

Sachverhaltes nicht.

Es bedurfte aber auch keines Hinweises darauf, das Vorbringen in der Klageerwi-

derung vom 20. Juni 2002 ( Bl. 24 – 32 GA), soweit überhaupt erheblich, sei nicht

hinreichend substantiiert, um ihm nachzugehen. Insoweit kann in vollem Umfang auf die

Begründung im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden, die im Wesent-lichen vier

Argumente beinhaltet, warum eine Hinweispflicht hier entbehrlich war:

(1) Die Beklagten hatten bereits vorprozessual an Eides statt versichert, die Angaben so

vollständig gemacht zu haben, wie sie dazu in der Lage seien (vgl. Anklage K 6), so

dass nicht zu erwarten, war, dass sie (substantiiert) noch mehr ausführen könn-ten, als

sie ausgeführt haben.

(2) Die Beklagten waren ebenfalls bereits vorprozessual durch einen im Rahmen der

Zwangsvollstreckung zwecks Erzwingung der Rechnungslegung ergangenen

Zwangsgeldbeschluss gemäß Anlage K 3 dahin belehrt worden, die Angaben seien so

detailliert zu machen, dass der Verletzte in die Lage versetzt werde, den im Wege des

Schadensersatzes herauszugebenden Verletzergewinn konkret zu be-rechnen und die

Richtigkeit der Angaben nachprüfen zu können, und dass der Berechtige sich nicht

lediglich auf pauschale Angaben verweisen lassen müsse.

(3) Die Klägerin hatte in ihrer Replik vom 30. September 2002 weit vor der mündlichen

Verhandlung vom 28. Januar 2003 zutreffend die Substantiierungsmängel im Ein-

zelnen und nicht nur pauschal beanstandet, so dass die Beklagten hinreichend Zeit

hattten, diese zu beheben.

(4) Die Angaben in der Klageerwiderung waren ihrer Art nach so, dass für die durch

einen patentrechtlich erfahrenen anwaltlichen Vertreter vertretenen Beklagten ohne

jeden Hinweis seitens des Gegners und seitens des Gerichts klar sein musste und klar

war, dass sie gänzlich unsubstantiiert waren und keinen ordnungsgemäßen

Prozessvortrag darstellten.

Zu dem unter Ziffer (3) genannten Gesichtspunkt ist zu sagen, dass auch nach der

Reform der Zivilprozessordnung durchaus noch der Grundsatz zu gelten hat, dass

zutreffende und unmißverständliche Hinweise des Gegners einen Hinweis des Gerichts

ersetzen.

Soweit der anwaltliche Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem

Landgericht gleichwohl um gerichtliche Hinweise gebeten hat, die ihm aus-weislich des

angefochtenen Urteils verweigert worden sind, hat das Landgericht im angefochtenen

Urteil zu Recht ausgeführt, dass hier seitens der Beklagten mißbräuchlich auf die

Hinweispflicht des Gerichts spekuliert worden sei, um den Rechtsstreit zu verzögern, die

Hinweispflicht jedoch nicht dazu diene, Verzö-gerungstaktiken der Beklagten zu

sanktionieren.

Den Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass es bereits deshalb eines

Hinweises des Gerichts hinsichtlich der angeblichen Substantiierungs-mängel bedurft

hätte, weil sie (vgl. Bl. 22,23 GA) in erster Linie geltend gemacht hätten, der behauptete

Verletzergewinn stehe nicht in ursächlichem Zusammen-hang mit der Benutzung der

technischen Lehre des Patents der Klägerin, so dass sie davon ausgegangen seien,

nicht näher zum Verletzergewinn vortragen zu müssen. Die Beklagten konnten

vernünftigerweise nicht erwarten, allein schon das Bestreiten der Kausalität zwischen

der Benutzung der technischen Lehre des Patents und den Erlösen bzw. den daraus

resultierenden Gewinnen der patent-verletzenden Gegenstände könne zu einer

vollständigen Abweisung der Klage führen. Die Beklagten hatten daher auch ohne

Hinweis des Gerichtes von Anfang an Veranlassung, eingehend zu der Gewinnsituation

vorzutragen.

d) Der Senat sieht keinen Anlass, den unzureichenden Vortrag der Beklagten in erster

Instanz durch eine "großzügige" Auslegung der Bestimmungen in §§ 529 Abs. 1 Nr. 2,

531 ZPO nunmehr zu billigen und den neuen, erstmals in der Be-rufungsinstanz

substantiiert unter Überreichung von acht großen Aktenordnern erfolgten Vortrag zu den

Kosten für die streitgegenständlichen 56 Verletzungs-gegenstände zuzulassen.

Die Beklagten haben zwar nunmehr in der Berufungsinstanz ihre Angaben zu den

Kosten unter Zuordnung zu den einzelnen streitgegenständlichen Vorrichtungen

substantiiert und z. B. unter Überreichung von Belegen konkret vorgetragen, wel-che

Verkaufsprovisionen sie für den Verkauf der streitgegenständlichen Vor-richtungen

gezahlt haben, ohne dass jedoch erkennbar wäre, dass dies alles nicht schon

erstinstanzlich hätte vorgetragen werden können. Dem Vortrag der Be-klagten ist außer

dem nicht durchgreifenden Hinweis auf eine Verletzung der Hin-weispflicht des

Landgerichts und dem ebenfalls nicht durchgreifenden Hinweis, dass man sich

vorrangig mit dem Einwand mangelnder Kausalität verteidigt habe, nicht zu entnehmen,

warum diese Angaben nicht schon in erster Instanz, ge-schweige denn nicht schon im

Rahmen der Rechnungslegung erfolgt sind. Das Urteil des Landgerichts (Anlage K 1)

stammt vom 14. Oktober 1999 und das Urteil des Senats vom 5. Juli 2001 (Anlage K 2).

Ausweislich der Klageerwiderung vom 20. Juni 2002 kannten die Beklagten zu dieser

Zeit bereits das "Gemein-kostenanteil"-Urteil des Bundesgerichthofes. Sie wussten

mithin, was sie vorzu-tragen hatten, wenn das Landgericht dessen Grundsätze auch auf

den Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nach § 139 Abs. 2 PatG

anwenden würde, womit die Beklagten ausweislich ihrer Klageeerwiderung auch

rechneten. Gleichwohl haben sie es unterlassen, substantiiert zu den

gewinnmindernden Kosten der 56 streitgegenständlichen Vorrichtungen vorzutragen,

und haben erst-mals im Jahre 2004 in der Berufungsinstanz unter Überreichung von

acht umfang-reichen Ordnern im Wesentlichen substantiiert vorgetragen und in

(jedenfalls über-wiegend) erheblicher Weise geltend gemacht, dass der von der

Klägerin einge-klagte und ihr vom Landgericht zuerkannte Gewinn angesichts

entstandener Kosten, die den einzelnen Verletzungsvorrichtungen zuzuordnen seien,

nicht er-zielt worden sei.

Auf dieses von der Klägerin zulässigerweise bestrittene Verteidigungsvorbringen der

Beklagten sind die Vorschriften in §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO unmittelbar anwendbar.

Nach § 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der

Berufungsinstanz nur zuzulassen, wenn bestimmte Vorausetzungen vorliegen. Dabei ist

diese Vorschrift im Lichte der Zielsetzung der Zivilprozessordnungs-Reform zu sehen,

neuen Sachvortrag in zweiter Instanz nur ausnahmsweise zuzu-lassen, um der Funktion

der Berufung als Instrument der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung gerecht zu

werden (vgl. Rimmelspacher, NJW, 2002, 1897, 1903).

Die drei Tatbestände, die in den Nrn. 1 – 3 von § 531 Abs. 2 ZPO geregelt sind, stellen

dabei nicht darauf ab, ob es durch die Zulassung neuen Vorbringens zu einer

Verzögerung des Rechtsstreits kommt.

Dass hier die Voraussetzungen der Nr. 1 von § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, ist ohne

weiteres erkennbar und es bedarf daher an dieser Stelle keines näheren Eingehens auf

diesen Tatbestand. - Dass auch der Tatbestand von Nr. 2 hier nicht vorliegt, ist im

einzelnen oben dargetan. - Es liegen hier aber auch nicht die Voraussetzungen von §

531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vor. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtsszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne

dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Bei der Frage, wann

Nachlässigkeit im Sinne der vorgenannten Vorschrift vorliegt, ist auf den Zweck des §

531 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der entscheidungs-erhebliche Sach- und Streitstoff

bereits in der ersten Instanz vollständig unter-breitet werden soll (vgl. Rimmelspacher,

NJW 2002, 1897, 1904; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rdn. 31). Dabei trägt die

Partei, die erstmals in der Berufungsinstanz neue Tatsachen bringt, die Darlegungslast

dafür, dass sie in der ersten Instanz nicht nachlässig war, als sie diese Tatsachen noch

nicht gebracht hat (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rdn. 34).

Die Beklagten haben nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass es ihnen erst in der

Berufungsinstanz und nicht bereits in der ersten Instanz möglich war, die Unterlagen

vorzulegen, die sie nunmehr vorgelegt haben, und vor allem substan-tiiert zu den

Kosten vorzutragen, die den Verletzungsprodukten unmittelbar zuge-ordnet werden

können. Dazu, warum ihnen dies damals nicht möglich gewesen, ihnen dies aber erst

nach Berufungseinlegung möglich geworden sein soll, fehlt jeglicher plausibler

Sachvortrag der Beklagten. Hinderungsgründe sind insoweit nicht erkennbar, so dass

davon auszugehen ist, dass dies auch schon damals hätte geschehen können und es

nur auf Nachlässigkeit der Beklagten beruht, dass dies nicht geschehen ist. Die

nunmehr in Rede stehenden Belege befanden sich schon lange im Hause der

Beklagten zu 1), und mit ihrer Hilfe hätte schon vor Klageerhebung im Rahmen der

Rechnungslegung Rechnung gelegt werden können, spätestens aber erstinstanzlich

vorgetragen werden können.

Ist dieses neue Vorbringen jedoch nicht zuzulassen, so hat es bei der landgericht-lichen

Feststellung zu bleiben, dass der Gewinn, den die Beklagte zu 1) mit den 56

Verletzungsvorrichtungen gemacht hat, bei € 353.858,20 liegt.

4. Das Landgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft gemeint, dieser Gewinn sei in vollem

Umfang an die Klägerin herauszugeben. Wie jedoch oben bereits aus-geführt, gilt auch

nach der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des I. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofes, dass nur der Gewinn abgeschöpft werden kann bzw.

herausgegeben werden muss, der auf der unerlaubten Nutzung des Immaterial-guts

beruht. Der erzielte Gewinn muss in ursächlichem Zusammenhang zu der

Patentverletzung stehen. Er muss in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der

Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Patent-inhaber

gebührt (vgl. BGH GRUR 1962, 509- 515 – Dia-Rähmchen II). Das ist nicht im Sinne

einer adäquaten Kausalität, sondern wertend zu verstehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-

RR 2003, 274, 278; sowie Baumbach/Hefermehl, Wett-bewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 9

Rdn. 1.45). Tilmann, GRUR 2003, 647-653 spricht davon, der für den

Ausgleichsanspruch in der Form der Gewinnher-ausgabe notwendige

"Rechtswidrigkeitszusammenhang" fordere, dass der her-auszugebende Vorteil (das

"Erlangte") aus der Nutzung des Schutzrechts stam-me, ihr entspreche.

a) In der Regel besteht bei der Verletzung von Patent- und Gebrauchsmuster-rechten

durch den Verkauf von Maschinen, technischen Geräten oder Gebrauchs-gegenständen

und dergl. kein Anhalt dafür, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruht,

dass fremde Patente und/oder Gebrauchsmuster benutzt worden sind. Es mag zwar im

Patent-/Gebrauchsmusterrecht Fälle geben, in de-nen durch die Erfindung z. B. ein

völlig neuer Gebrauchsgegenstand hervor-gebracht worden ist, der neue Einsatzgebiete

erschlossen hat und für den es keine äquivalenten, nicht schutzrechtsverletzenden

Ausweichmöglichkeiten gibt. In solchen Fällen mag der Verletzergewinn

ausnahmsweise in vollem Unfang auf der Benutzung des technischen Schutzrechtes

beruhen. Solche Fälle sind auf dem Gebiet der Technik jedoch eher selten. Meist geht

es um Detailverbesserungen bei bereits bekannten, durchaus tauglichen Vorrichtungen

und Verfahren. Hier gilt nach wie vor der Grundsatz, dass nicht ohne weiteres der volle

Gewinn des Verletzers zu erstatten ist, sondern dass der Gewinn aus Handlungen

herrühren muss, durch die das Patent verwertet worden ist und die in ursächlichem

Zusammenhang zur Patentverletzung stehen (so Busse/Keukenschrijver a.a.O.).

Eine Abwägung, welcher Teil des Verletzergewinns der Benutzung des Schutz-rechtes

zuzurechnen ist, ist sehr schwierig und kann letztlich nur im Wege der Schätzung

erfolgen, wobei in derartigen Fällen an die Voraussetzungen für eine

Schadenschätzung nach § 287 ZPO allerdings nur geringe Anforderungen zu stellen

sind. Die Schätzung hat sich daran zu orientieren, inwieweit (bei wertender

Betrachtungsweise) die rechtswidrige Handlung ursächlich für Kaufentschlüsse (und

damit für den Gewinn) war (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O.) Bei der Ermittlung der

Höhe des Verletzergewinns hat das Gericht nach § 287 ZPO letzt-lich aber die

Gesamtheit aller Umstände abzuwägen (RG MuW 31,169; Benkard/Rogge § 139 PatG

Rdn. 75; Baumbach/Hefermehl a.a.O.). Dabei ist u.a. auch zu berücksichtigen, dass bei

der Benutzung mehrerer Patente in einem aus vielen Funktionsteilen

zusammengesetzten Gegenstand nicht jeder Verletzte den vollen Gewinn abschöpfen

kann (Busse/Keukenschrijver a.a.O. ; Benkard/Rogge a.a.O.). Auch ist zu beachten,

welche Bedeutung der Erfindung innerhalb einer Gesamtanlage zukommt, wobei nach

Benkard/Rogge a.a.0. bei der Bewertung dann ähnliche Grundsätze anzuwenden sind

wie bei der Berechnung von Lizenzgebühren.

So wie die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nicht exakt

errechnet oder "bewiesen" werden kann, sondern vielmehr aufgrund einer werten-den

Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vom Gericht

gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung zu bestimmen ist (vgl. RGZ 144,

187,192; BGH GRUR 1962, 401, 402- Kreuzbodenventilsäcke III; OLG Düsseldorf,

GRUR 1981, 45,47 – Absatzhaltehebel), kann auch der auf Be-nutzung des fremden

Schutzrechts entfallende Anteil am Verletzergewinn nicht exakt errechnet oder

"bewiesen" werden, sondern muss aufgrund einer werten-den Entscheidung gemäß §

287 Abs. 1 ZPO bestimmt werden. Dabei dehnt, wie der für Patentsachen zuständige X.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in einem Urteil vom 17. April 1997 (WRP 1997, 957,

960 = GRUR 1997, 741,743 – China-herde) ausgeführt hat, die Vorschrift des § 287

ZPO für die Feststellung der Schadenshöhe, um die es hier letztlich geht, das

richterliche Ermessen über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt in

Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit nicht stets genau

übereinstimmt, und schränkt daher mit dem § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO das Gebot der

Erschöpfung der Beweis-anträge für den Tatrichter ein. Beweisanträgen muss der

Tatrichter im Rahmen des § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO nur nach seinem pflichtgemäßen

Ermessen nach-gehen, da anderenfalls die Voraussetzungen an eine Schätzung zu eng

geknüpft würden und damit die ohnehin einer Schätzung immanente Unsicherheit durch

einen unvertretbaren Aufwand nur scheinbar beseitigt würde. Dabei muss der Tat-richter

allerdings sein Ermessen gleichermaßen in Richtung beider Parteien aus-üben und darf

seiner Schätzung nicht einseitig nur die Behauptungen (bestrittene Tatsachen) einer

Partei zugrundelegen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Senat unter Abwägung aller Um-stände des

vorliegenden Falles zu der Auffassung gelangt, dass die Klägerin als Schadensersatz

unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns 20 % des Gewinns von

€ 353.858,20 beanspruchen kann, was in etwa 8 % des Umsatzes von DM 1.750.259,06

mit den streitgegenständlichen 56 Vorrichtungen entspricht.

b) Gegenstand des von der Beklagten bei den 56 Verletzungsgegenständen, die sie in

den Jahren 1998 und 1999 vertrieben hat und für die nunmehr der eingeklagte Betrag

als Schadensersatz unter dem Gesichtpunkt der Herausgabe des Verlet-zergewinns

begehrt wird, ist eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen:

(1)Eine durch mindestens einen Druckmittelmotor angetriebene Hubkippvor-richtung

oder Kippvorrichtung ist mit einem den zu entleerenden Behälter aufnehmenden

Hubkipprahmen bzw. Kipprahmen versehen.

(2)Der Druckmittelmotor ist bzw. die Druckmittelmotoren sind mittels eines in den

Druckmittelleistungskreis eingesetzten Druckmittelventils gesteuert.

(3)Das Druckmittelventil ist mit seiner Betätigungseinrichtung direkt oder indirekt an

einen Steuerkreis angeschlossen.

(4)Der Steuerkreis enthält einen die zeitliche Ventilsteuerung für die Bewegungs-

abläufe des Entleerungsvorganges bestimmenden Zeitschalter.

(5)Der Zeitschalter ist mit einem Schaltelement zu seiner Betätigung und zum

Ingangsetzen des Steuerungsablaufs verbunden.

(6)Das mit dem Zeitschalter verbundene Schaltelement ist im Ansetzbereich für den

zu entleerenden Behälter an der Kippvorrichtung bzw. der Hubkippvorrich-tung

angebracht.

(7)Das Schaltelement ist mit auf den jeweils angesetzten Behälter ansprechen-den

Betätigungseinrichtungen versehen.

(8)Der Arbeitsbereich im Umkreis der Kippvorrichtung bzw. Hubkippvorrichtung ist a)

mit Barrieren absicherbar, wobei b) die Barrieren bei Verlassen der

Sicherungsstellung blockierend auf den Steuerkreis einwirken.

Vorrichtungen mit den Merkmalen 1 bis 5 waren, wie sich aus der deutschen

Patentschrift 34 ####6 (Anlage WKS 1) ergibt, bereits bekannt, wobei diese deutsche

Patentschrift auf die deutsche Patentschrift 10 #### verweist. Nach diesem Stand der

Technik, den der Senat auf den Seiten 15 – 18 seines als Anlage K 2 vorliegenden

Urteils näher dargestellt hat, gab es bereits eine durch-aus taugliche

Hubkippvorrichtung bzw. Kippvorrichtung entsprechend dem Oberbegriff des

Patentanspruches 1 des Patents 34 ####6, das die Beklagten bei den 56

Verletzungsgegenständen benutzt haben. Beanstandet wird an diesem Stand der

Technik in der deutschen Patentschrift 34 ####6 (Anlage WKS 1) bei Vorhandensein

einer Einhängevorrichtung für den Behälter lediglich, dass zunächst zum Zwecke des

gesamten Entleervorganges, d. h. zum Ergreifen, Anheben, Kippen, ggf. Rütteln,

Zurückkippen, Absenken und Absetzen, der Müll-behälter zunächst eingehängt werden

und danach ein Handbetätigungselement bedient werden muss, also gleichsam zwei

Bedienungsschritte vorzunehmen sind. Wie aus den Vorteilsangaben in Spalte 2, Z. 37

ff der Patentschrift 34 ####6 zu entnehmen ist, soll erreicht werden, dass der

Müllbehälter von einer Bedie-nungsperson nur noch an den Hubkipprahmen bzw.

Kipprahmen herangebracht wird und dann der gesamte Entleerungsvorgang

automatisch ablaufen kann, nicht aber noch ein Handbetätigungselement zusätzlich

bedient werden kann. Zugleich soll aber auch verhindert werden, dass bei einer

derartigen automatischen Arbeits-weise Personen in dem Arbeitsbereich der

Vorrichtung gefährdet werden.

Um diese Ziele zu erreichen, setzt die Erfindung auf die Kombination der Merk-male 1

bis 5 mit den Merkmalen 6 bis 8 b), wobei die für die automatische Arbeits-weise

verantwortlichen Merkmale 6 und 7 nur in Verbindung mit einem bestimm-ten

Barrieresystem entsprechend Merkmalen 8 a) und 8 b) geschützt sind, und zwar mit

solchen den Arbeitsbereich im Umkreis der Kippvorrichtung bzw. Hub-kippvorrichtung

absichernden Barrieren, die die Sicherungsstellung verlassen können und dann

blockierend auf den Steuerkreis einwirken (vgl. auch das Gutachten von Patentanwalt

Dipl.-Ing. Q gemäß Anlage WKS 3, S. 11 unten/ 12 oben).

c) Aus alledem ergibt sich, dass es sich bei der streitgegenständlichen Erfindung nicht

um eine Erfindung handelt, mit der im oben erläuterten Sinne ein völlig neuer

Gebrauchsgegenstand hervorgebracht worden ist, der neue Einsatzgebiete er-

schlossen hat und für den es keine äquivalenten , nicht schutzrechtsverletzenden

Ausweichmöglichkeiten gegeben hat. Vielmehr handelt es sich um eine Erfindung, die

Detailverbesserungen bei bereits bekannten, durchaus tauglichen Hub-

kippvorrichtungen bzw. Kippvorrichtungen entsprechend dem Oberbegriff des

Patentanspruches 1 zum Gegenstand hat. Schon dies spricht dafür, dass der

Verletzergewinn nicht in vollem Umfang auf der Benutzung der erfindungsge-mäßen

Lehre beruht.

Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Verletzungszeitraum nur die Jahre 1998 und

1999 betraf (vgl. Anlage K 5). Soweit die Klägerin von ihrer Monopolstellung bezüglich

Automatikschüttungen spricht, die sie nach Veröffentlichung des deut-schen Patents 34

####6 am 8. Januar 1987 zunächst erreicht haben mag, weil möglicherweise die

Abnehmer zunächst glaubten, zur Automatik im Sinne der Merkmale 6 und 7 gehörten

auch Barrieren nach Maßgabe der Merkmalsgruppe 8, kann von einer solchen Stellung

und solchen Verhältnissen zum Verletzungs-zeitraum nicht mehr ausgegangen werden.

100

Schon das Senatsurteil vom 19. Dezember 1996 – 2 U 55/95 – zeigt, dass etwa der

Wettbewerber P2 nicht patentverletzende gattungsgemäße Vorrichtungen auf den Markt

gebracht hat, nämlich zum einen eine Ausführungsform gemäß "Anlage B 6" (vgl.

Anlage WKS 3 S. 2), deren "Nachteile" gegenüber der Erfindung der vom Senat mit der

Erstellung eines Gutachtens beauftragte Patentanwalt Dipl.-Ing. Q in dem von ihm

erstellten Gutachten als "nicht sehr gravierend" bezeichnete (Anlage WKS 3, S. 13).

Diese Ausführungsform ist denn auch von der Klägerin als patentverletzend und ihre

Monopolstellung ernsthaft bedrohend angegriffen worden.

101

Zum anderen hatte der Wettbewerber P2 seit dem Senatsurteil vom 19. De-zember

1996, also auch bereits vor dem Verletzungszeitraum, eine Aus-führungsform gemäß

"Anlage K 12" (vgl. Anlage WKS 3, S. 16) vertrieben. Sie weist die Merkmale 1 bis 7 auf

und ist damit eine Automatikschüttung, hat aber starre Barrieren, so dass das Merkmal 8

b) nicht verwirklicht ist. Die Frage, ob eine solche Lösung im Einklang mit der EN 1501 –

1 (Anlage WKS 10) steht oder sicherheitstechnisch nicht zulässig war und ist, wie die

Klägerin meint (dagegen jedoch mit beachtlichen Argumenten Patentanwalt Dipl.-Ing- Q

in seinem für den Senat erstellten Gutachten gemäß Anlage WKS 3 Seite 19), kann

letztlich offenbleiben. Maßgeblich für die hier zu entscheidende Frage ist vielmehr, wie

die Praxis und der Wettbewerb bei dem Vertrieb derartiger Schüttungen aussah und

aussieht, nämlich, ob solche Ausführungsformen tatsächlich hergestellt wurden und

werden und von den Abnehmern nachgefragt wurden und werden und ob zuständige

Aufsichtsbehörden bzw. Technische Überwachungsvereine dagegen wegen Verletzung

der EN 1501 –1 (Anlage WKS 10) eingeschritten sind bzw. einschreiten.

102

Die Praxis und der Wettbewerb sind nun aber dadurch gekennzeichnet, dass

Unternehmen derartige Ausführungsformen hergestellt haben bzw. herstellen, und zwar

nicht nur Wettbewerber der Parteien wie die Firma P2, sondern auch die Klägerin selbst

sowie später auch die Beklagte zu 1) in der leicht modifizierten Art gemäß Anlagen ROP

25, 27, 29. Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 23. Februar

2005 Seite 5 (Bl. 267 GA) in Verbindung mit der Überreichung der Anlage ROP 23, dass

die Klägerin Automatiklifter, nämlich das "Zöller-Lifter-System 2301", mit "Schranken,

rechts und links starr" anbietet, auch nach Erörterung in der letzten mündlichen

Verhandlung unbestritten gelassen , so dass davon auszugehen ist, dass auch die

Klägerin Automatiklifter mit starren seitlichen Schranken vertreibt.

103

Wie das eigene Angebot der Klägerin und die Angebote der Wettbewerber zeigen,

besteht ersichtlich auch eine Nachfrage der Abnehmer nach solchen Ausfüh-

rungsformen. Es ist nichts dafür dargetan und ersichtlich, dass Aufsichtsbehörden bzw.

Technische Überwachungsvereine gegen den Vertrieb solcher Ausführungs-formen

wegen Verletzung der EN 1501 – 1 (WKS 10) vorgegangen sind und vorgehen.

104

Unter all diesen Umständen kann für den Verletzungszeitraum von einer

Monopolstellung der Klägerin für Automatikschüttungen nicht ausgegangen wer-den,

die die Klägerin im übrigen für die "80iger Jahre" nur unsubstantiiert be-hauptet hat. Da

sie – wie dem Senat aus den zahlreichen von der Klägerin geführen Prozessen bekannt

ist – den Markt sehr genau beobachtet, genügt der pauschale Vortrag, "alle

Wettbewerber" hätten sich damals zu Patentverletzungen veranlasst gesehen, nicht.

Hier hätten konkret die einzelnen Wettbewerber unter Angabe der von ihnen

vertriebenen Vorrichtungen genannt werden müssen.

105

Zum Beleg der angeblichen Monopolstellung und Bedeutung der patentgemäßen

106

Kombination kann auch das Gutachten von Patentanwalt Dipl.-Ing. Q (Anlage WKS 3)

nicht herangezogen werden; dessen insoweit gemachten Aussagen sind vielmehr im

Lichte der zuvor gemachten Ausführungen zu relativieren.

Es mag der Klägerin konzediert werden, dass die Abnehmer aus allen möglichen

Gründen (Erhöhung der Leistung, Entlastung der Müllwerker usw) Automatik-

schüttungen bevorzugen, die die Merkmale 1 – 7 aufweisen, obwohl auch das im

Hinblick auf die Ausführungsform der Firma P2 gemäß "Anlage B 6" (vgl. Anlage WKS 3

S. 2 und 12/13) relativiert werden kann. Nicht gefolgt werden kann der Klä-gerin aber

darin, dass die Abnehmer auch einer Ausgestaltung der Barrieren entsprechend

Merkmal 8 b – das Patent der Klägerin gibt Schutz für eine Automatikschüttung nur in

Kombination mit eben diesem Merkmal (vgl. auch WKS 3 S. 11 unten/12 oben) – eine

zentrale und entscheidende Bedeutung beimessen. Es ist weder zu sehen, dass dieses

Merkmal in der Werbung besonders her-ausgestellt worden ist, noch ist zu erkennen,

dass die Abnehmer (Kommunen, Entsorger usw.) - aus welchen Gründen denn auch ? -

entscheidenden Wert auf dieses Merkmal legten, dessen Verwirklichung gegenüber

Merkmal 8 a) die Sicherheit nicht oder nicht nennenswert erhöht und im übrigen durch

zusätzliche Steuerungselemente nur zusätzliche Kosten verursacht.

107

Nach alledem ist ein erzielter Gewinn der Beklagten in keinem Fall vollumfänglich an

die Klägerin herauszugeben. - Andererseits kann aber auch der anderen Ex-

tremposition, nämlich dass die erzielten Erlöse und die damit getätigten Gewinne in der

Benutzung der patentgemäßen Lehre überhaupt keine Ursache finden und damit der

Anteil der Benutzung der patentgemäßen Lehre an dem erzielten Gewinn Null ist, wie

von den Beklagten mit ihrem Klageabweisungsantrag geltend gemacht, nicht gefolgt

werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vorteile, die die erfindungsgemäße

Kombination von Automatikschüttung und Barriere-system gemäß Merkmalen 8 a) und 8

b) bietet und die der Senat in seinem als Anlage K 2 vorliegenden Urteil im einzelnen

dargestellt hat, für die angespro-chenen Verkehrskreise durchaus so bedeutend sind,

dass ein Teil der Kunden, die die Beklagten für die in Rede stehenden 56 Schüttungen

gewonnen haben, auch deshalb gewonnen wurde, weil die Beklagten mit diesen

Schüttungen die erfin-dungsgemäße Ausgestaltung, einschließlich einer

Barrierenausgestaltung gemäß Merkmal 8 b), angeboten haben. Die

Barrierenausgestaltung gemäß Merkmal 8 b) bietet den Vorteil, dass die Barrieren die

Sicherungsstellung verlassen können, bei Verlassen dieser Stellung jedoch dafür

gesorgt ist, dass auf den Steuerkreis und damit auf den Schüttungsvorgang blockierend

eingewirkt wird, so dass bei Ver-lassen der Sicherungsstellung gewährleistet ist, dass

der Schüttungsvorgang nicht fortgesetzt wird und Personen, die sich nach Verlassen der

Sicherungsstellung der Barrieren in den Schüttbereich begeben haben, nicht gefährdet

werden.

108

d) Wie bereits oben ausgeführt, schätzt der Senat den Anteil des Gewinns der Be-

klagten mit den von ihr in den Jahren 1998 und 1999 vertriebenen 56 Schüt-tungen, der

der Klägerin aufgrund der Nutzung des deutschen Patents 34 ####6 billigerweise

gebührt, auf 20 % des Gewinns.

109

Dabei war abzuwägen, dass einerseits der Stand der Technik durchaus ge-

brauchstaugliche gattungsgemäße Schüttungen zum Gegenstand hatte und Alter-

nativlösungen zum Klagepatent, die bereits zum Verletzungszeitraum bekannt und von

Wettbewerbern auch benutzt worden sind, jedenfalls teilweise auch von der für die

Abnehmer möglicherweise wichtigen Automatikschüttung bereits Gebrauch machten.

110

Andererseits sind die Vorteile, die mit einem erfindungsgemäßen Barrie-resystem

gemäß Merkmal 8 b) einhergehen, für die Abnehmer, da sie offenbar nach deren

Einschätzung zu keiner nennenswerten Erhöhung der Sicherheit ge-genüber den

aufgezeigten Alternativlösungen, die mit starren Barrieren arbeiten, führten, nicht

besonders groß und müssen überdies mit einem höheren Steue-rungsaufwand, der sich

regelmäßig in erhöhten Kosten niederschlagen wird, er-kauft werden.

Da die Klägerin nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten in ihren

Katalogen bzw. Prospekten (vgl. Katalog- bzw. Prospektblatt gemäß Anlage ROP 23)

selbst Automatiklifter mit starren Barrieren anbietet, geht der Senat auch davon aus,

dass derartige Automatiklifter ohne weiteres verkäuflich sind (und von der Klägerin auch

verkauft werden).

111

Der Senat hat weiter berücksichtigt, wenn für ihn dies letztlich aber nicht ent-scheidend

war, dass nach den von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 5. Januar 2005 Seite 14

(Bl. 258 GA) vorgetragenen Zahlen, von denen nicht klar ist, ob sie auf den eigenen

betrieblichen Verhältnissen beruhen, und die überdies sehr allgemein gehalten sind,

von den Herstellungskosten von ca. DM 17.000,00 für eine Automatikschüttung nach

Merkmalen 1 – 8 b etwa DM 5.000,00 auf die elekt. Steuerung, die Barrieren usw.

entfallen, also ca. 29,4 %. Der für den Senat in einem anderem Rechtsstreit als

Sachverständige tätig gewesene Patentanwalt Dipl.-Ing. Q hat in Übereinstimmung

damit gemeint, dass die in den Merkmalen 6 bis 8 b) beschriebenen Konstruktionsteile

jedenfalls weniger als 50% des Gesamtwertes der Vorrichtung ausmachten (vgl. Anlage

WKS 3, S. 33).

112

Der Senat hat diesem Gesichtspunkt allerdings keine maßgebliche Bedeutung

zugemessen, da diese Zahlen nicht unbedingt Aussagekraft für die Gewinnkor-relierung

haben, also für die Frage, inwieweit der Gewinn der Patentverletzung zuzurechnen ist.

Für diese Frage ist vielmehr von stärkerer Bedeutung, ob und inwieweit die

Gesamtvorrichtung durch bestimmte Merkmale ihr "Gepräge" erhal-ten hat. Hierzu ist

durch die obigen Ausführungen an sich schon das Erforderliche gesagt. Die

Kombination der erfindungsgemäßen Merkmale ist für die Gesamt-vorrichtung sicherlich

mitprägend, anderenfalls hätten die Beklagten sich mit ihrer Verletzungsform nicht auf

diese Ausgestaltung "versteift", weil sie davon aus-gingen, jedenfalls für einen Teil der

Abnehmer sei neben der im Vordergrund stehenden Schüttungs-Automatik auch eine

Barrierenausgestaltung entspre-chend Merkmal 8 b) wegen der damit verbundenen und

oben dargestellten Vorteile von Bedeutung.

113

Der Senat hatte allerdings auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten im An-schluss

an den Verletzungszeitraum mit einer Ausführungsform gemäß Anlage ROP 25 auf den

Markt gekommen sind, über die sich das Datenblatt gemäß An-lage ROP 27 und die

Betriebsanleitung gemäß Anlage ROP 29 verhalten. Diese Ausführungsform ist mit der

oben genannten Ausführungsform (Anlage K 12) der Firma P2 vergleichbar, so dass die

oben gemachten Ausführungen zu der Aus-führungsform der Firma P2 im Wesentlichen

auch für die Ausführungsform gemäß Anlage ROP 25 gelten. Allerdings ermöglicht die

Ausführungsform der Be-klagten gemäß Anlage ROP 25 wegen des Scharniers der

Barrieren einen bes-seren Zugang. Auch wenn die von den Beklagten genannten

Zahlen zu den Her-stellungskosten, den Verkaufspreisen und zum Umfang des

Verkaufs dieser Aus-führungsform bestritten sind, so erscheint ihr Vortrag, dass diese

Ausführungs-form in der Herstellung nicht teurer, sondern geringfügig preiswerter ist als

die die patentgemäßen Merkmale aufweisende Verletzungsform, jedoch durchaus nach-

114

vollziehbar und plausibel wie im übrigen auch ihr Vortrag, dass diese Aus-führungsform

zu etwa den Preisen verkauft werden konnte wie die Verletzungs-form. All dies bestätigt

die Annahme des Senats, dass auf die Verwirklichung des erfindungsgemäßen

Merkmals 8 b) verzichtet werden kann, ohne dass dadurch wesentliche Teile der

Abnehmer von dem Kauf derartiger Vorrichtungen abge-halten werden.

Berücksichtigt hat der Senat bei seiner Schadensschätzung auch den Umstand, dass

die Klägerin die Beklagten im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform noch aus

einem anderen Schutzrecht erfolgreich vor dem Landgericht Düsseldorf u.a. auf

Schadensersatz in Anspruch genommen hatte. Die Klageerhebung der Klägerin aus

dem anderen Schutzrecht legt die Annahme nahe, dass die Klägerin – und zwar zu

Recht - befürchtete, dass die angegriffene Ausführungsform nicht nur wegen der

Verwirklichung der technischen Merkmale des deutschen Patents 34 ####6, sondern

auch wegen der Verwirklichung der technischen Merkmale dieses anderen

Schutzrechtes Abnehmer gefunden hat und findet.

115

Im übrigen sieht der Senat sich in dem hier durch Schätzung gewonnenen Er-gebnis,

dass der Klägerin 20% des Gewinns billigerweise gebührt, also 20 % des

Verletzergewinns auf der Benutzung des Klagepatents bei den streitgegenständ-lichen

56 Schüttungen beruht, was ca. 8 % des Gesamtumsatzes ausmacht, auch durch

Kontrollüberlegungen bestätigt, die Gesichtpunkte berücksichtigen, die an sich

Gegenstand einer anderen Berechnungsmethode sind. Den Ausführungen in dem von

dem Senat in einem anderen Rechtsstreit betreffend das deutsche Pa-tent 34 ####6

eingeholten Gutachten von Patentwalt Dipl-Ing. Q (Anlage WKS 3) zur Höhe einer

angemessenen Schadensersatzlizenz sowie dem Inhalt des vorgelegten und u. a. das

deutsche Patent 34 ####6 betreffenden Lizenzvertrag mit der Firma H (Anlage WKS 4)

lässt sich entnehmen, dass für eine Be-nutzung des vorgenannten Patents Lizenzsätze

zwischen 8 – 12% vom Umsatz mit den Schüttungen (Liftern) in Betracht kommen. Mit

diesen Kontrollüber-legungen soll und wird nicht grundsätzlich in Frage gestellt, dass

der Verletzer-gewinn die angemessene Lizenzgebühr übersteigen kann, sondern nur

aufge-zeigt, dass der hier der Klägerin zuerkannte Anteil am Verletzergewinn etwa zu

einer Summe führt, die sich bei einer Berechnung des Schadens nach der Lizenz-

analogie auch für eine etwaige Schadensersatzlizenz ergeben könnte.

116

Nach zusammenfassender Würdigung der vorstehenden Erwägungen sowie unter

Beachtung des gesamten Vortrags der Parteien hält es der Senat für angemessen und

ausreichend, den Schadensersatzanspruch der Klägerin mit 20 % des von der

Beklagten zu 1) erzielten Gewinns zu bemessen (§ 287 ZPO). Daraus errechnet sich ein

Anspruch von € 70.771,64 bei einem Gesamtgewinn von € 353.858,20 und einem

Gesamtumsatz von € 894.893,25. Der weitergehende Anspruch der Klägerin, den

gesamten Gewinn herauszugeben, ist dagegen nicht gerechtfertigt.

117

5. Der geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit seit dem 5. November 1999 ist als

Schadensersatzanspruch in entsprechender Anwendung von § 668 BGB be-gründet.

118

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.

119

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108

ZPO.

120

Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war die Revision zuzulassen, da die Rechtssache

121

grundsätzliche Bedeutung insofern hat, als es einer höchstrichterlichen Klärung bedarf,

ob und inwieweit die Grundsätze der zum Geschmacksmusterrecht (§ 14 a Abs.1 S. 2

GeschmMG) ergangenen Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des I. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofes (BGHZ 145, 366-376 = GRUR 2001, 329 -332) für das Patentrecht

(§ 139 Abs. 2 PatG: Schadensersatz unter dem Ge-sichtspunkt der Herausgabe des

Verletzergewinns ) Geltung beanspruchen und inwieweit neue Verteidigungsmittel in

einem Höheverfahren wegen Patentver-letzung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen

sind.

R1 R2 R4 Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG

122