Urteil des OLG Düsseldorf, Az. g von 9.364

OLG Düsseldorf (angebot, bieter, aufschiebende wirkung, beschwerde, auftraggeber, veränderung, submission, wiederholung, leistung, teil)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 46/10
Datum:
26.10.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 46/10
Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der
Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung Düsseldorf vom 3. September 2010 (VK-28/2010-B)
wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde nach § 118
Abs. 1 S. 3 GWB verlängert.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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Mit europaweiter Bekanntmachung vom 28. April 2010 schrieb der Antragsgegner
Verkehrssicherungsarbeiten an der BAB A 1 bei Remscheid aus. Diese Arbeiten
gehören zu einer größeren Baumaßnahme, die in mehrere Bauabschnitte aufgegliedert
ist und umfassen das Fachlos "Verkehrssicherung während der Bauzeit". Die
Verkehrssicherungsleistungen aus der der streitgegenständlichen Ausschreibung
vorangegangenen Bauphase hatte die Antragstellerin als Auftragnehmerin durchgeführt.
Der Gesamtauftragswert der Baumaßnahme beträgt ca. 59,5 Mio. Euro. Gemäß Ziff.
IV.2.1 war Zuschlagskriterium der niedrigste Preis. Als Schlusstermin für die Abgabe der
Angebote war in Ziff. IV.3.4 der 8. Juni 2010 bestimmt.
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Bei Öffnung der Angebote am 11. Juni 2010 lagen insgesamt sechs Angebote, darunter
das der Antragstellerin und das der Beigeladenen vor. Das Angebot der Antragstellerin
schloss bei Abzug des gewährten Nachlasses in Höhe von 4 % mit 1.295.584,99 €
(brutto) und lag damit auf Rang zwei hinter dem Angebot der Beigeladenen, das einen
Preisvorsprung von 9.364,45 € aufwies. Die Angebotspreise der übrigen Bieter lagen
mit deutlichem Abstand über den genannten Angeboten.
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Am 6. Juli 2010 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf
das preisgünstigste Angebot der Beigeladenen erteilt werden sollte.
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Mit Schreiben vom 14. Juni 2010 rügte die Antragstellerin diese Entscheidung als
vergaberechtswidrig. Sie berief sich u.a. darauf, dass der Antragsgegner sie
zwischenzeitlich mit einem Teil der ausgeschriebenen Leistungen beauftragt und
dadurch die Kalkulationsgrundlagen erheblich verändert habe. Der Antragsgegner half
der Rüge nicht ab.
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In dem daraufhin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin
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vorgetragen, am 22. Juni 2010 vom Antragsgegner im Wege des Nachtrags zum
Vorauftrag mit den unter den Positionen BA 1.1, Bau km 18 + 300 bis 19 + 200, OZ
00.02.001 bis 0033 sowie unter BA 1.2, OZ 00.03.0001 bis 0034 des
Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Leistungen beauftragt worden zu sein. Die
für diese Positionen veranschlagten Netto-Auftragssummen beliefen sich in ihrem
Angebot auf 47.829,50 € bzw. 41.082,50 €, im Angebot der Beigeladenen auf 56.347 €
bzw. 21.271 €. Mittlerweile seien die Leistungen ausgeführt.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, nach Beauftragung eines Teiles der
ausgeschriebenen Leistungen durch gesonderten Nachtrag hätten die Bieter
Gelegenheit erhalten müssen, auf die Veränderung des Leistungsumfangs durch
Überarbeitung ihrer Angebote zu reagieren. Es sei vergaberechtlich nicht zulässig, das
Angebot der Beigeladenen auf unveränderter und als fehlerhaft erkannter Grundlage zu
bezuschlagen und nach Zuschlag den Auftragsumfang durch eine Teilkündigung an die
veränderte Lage anzupassen.
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Der Antragsgegner hat das Vorbringen der Antragstellerin in tatsächlicher Hinsicht
bestätigt und ausgeführt, er beabsichtige, den Vertrag mit der Beigeladenen wie
ausgeschrieben zu schließen und die mit der Antragstellerin per Nachtrag geschlossene
Vereinbarung über die Erbringung von Verkehrssicherungsleistungen nach der
Zuschlagserteilung soweit nötig zu kündigen. Im Hinblick auf die bereits von der
Antragstellerin ausgeführten Arbeiten sollten der Gegenstand des Vertrags mit der
Beigeladenen durch eine Teilkündigung entsprechend reduziert werden.
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In rechtlicher Hinsicht ist der Antragsgegner dem Vorbringen den Einwänden der
Antragstellerin entgegen getreten: Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf
Nachverhandlung durch Überarbeitung ihres Angebots. Auch die angekündigten
Teilkündigungen gegenüber der Beilgeladenen und der Antragstellerin stellten keinen
Rechtsverstoß dar. Insoweit handele es sich um ein vertragliches Recht, das den
Vertragspartner nicht schlechter stelle als er stehen würde, wenn er die vertragliche
Leistung ausgeführt hätte.
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Die Beigeladene hat bestritten, dass der Antragsgegner die Antragstellerin mit den unter
BA 1.1 + 1.2, Bau km 18 + 300 bis 19 + 200, OZ 00.02.001 bis 0033 sowie unter BA 1.3,
OZ 00.03.0001 bis 0034 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen
Leistungsbestandteilen beauftragt habe. Zudem hat er beanstandet, dass die
Antragste4llerin den vermeintlichen Vergabeverstoß nicht unverzüglich gerügt habe.
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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat
sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf
Durchführung eines transparenten Wettbewerbs nicht verletzt werde. Der Antragsgegner
habe zwar das sich aus § 9 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A ergebende Gebot, den
Bietern die für die Preisermittlung maßgeblichen Umstände vor Angebotsabgabe zur
Kenntnis zu bringen, verletzt. Infolge der Veränderungen bzw. Verkürzungen des
Leistungsumfangs würden Angebote miteinander verglichen, in denen kalkulatorisch
unterschiedliche Ansätze für Leistungen enthalten seien, die nicht notwendig in die
Kalkulation hätten eingestellt werden müssen. Stelle sich ein Angebot als das
günstigste bzw. wirtschaftlichste dar, weil gerade die Leistungen, die nicht benötigt
würden, besonders günstig kalkuliert oder qualitätvoll angeboten worden seien, werde
für die tatsächlich nachgefragte Leistung nicht der beste Wettbewerber ausgewählt.
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Zugleich sei aber ein transparenter Wettbewerb nicht zu vereinbaren mit einer beliebig
oft wiederholten Angebotsabgabe. Da es der Vergabestelle frei stehe, den Zuschnitt des
beabsichtigten Vertrages jederzeit zu verändern, hätte sie es in der Hand,
gegebenenfalls unter Inkaufnahme von Schadensersatzleistungen, in Kenntnis des
Angebotsverhaltens der Bieter neue Angebote abgeben zu lassen, um dem
Vertragsschluss mit einem nicht genehmen Bieter zu entgehen oder einem favorisierten
Bieter eine erneute Chance zu verschaffen. Im vorliegenden Einzelfall sei die
uneingeschränkte Durchsetzung des Grundsatzes der zutreffenden und erschöpfenden
Leistungsbeschreibung und die damit einhergehende Verschlechterung der Chancen
der Beigeladen wettbewerblich nicht geboten. Bei einer erneuten Angebotsabgabe wäre
nicht eine erhebliche Veränderung des Leistungsgefüges erstmals zu kalkulieren,
sondern es käme angesichts der bereits bekannten Submissionsergebnisse zu einem
rein spekulativen Preiskampf.
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Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige
Beschwerde eingelegt und einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung
gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres
Vorbringens aus dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beruft sie sich
weiterhin darauf, durch die Vorgehensweise des Antragsgegners in ihrem Recht auf
einen chancengleichen und transparenten Wettbewerb verletzt zu sein.
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II.
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Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist begründet.
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Ihre sofortige Beschwerde hat voraussichtlich Erfolg.
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1.
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Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheit nach
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB nicht verletzt. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen hat
die Antragstellerin nicht bereits durch die im Wege des Nachtrags erfolgte Beauftragung
mit Leistungen, die Teil des Vergabeverfahrens waren, Kenntnis von einem
Vergabeverstoß erlangt. Nachdem die Antragstellerin beauftragt worden war, konnte
und durfte sie vielmehr davon ausgehen, dass der Antragsgegner die Änderung des
Beschaffungsbedarfs in vergaberechtsgemäßer Weise umsetzen würde. Dass der
Antragsgegner den Bieter keine Gelegenheit geben würde, auf den geänderten
Leistungsumfang durch neue Angebote zu reagieren, wurde der Antragstellerin erst mit
dem Zugang des Informationsschreibens vom 2. Juli 2010, wonach die Beigeladene
den Auftrag erhalten sollte, deutlich. Die von ihr sodann unter dem 14. Juli 2010
angebrachte Rüge ist angesichts des Umstandes, dass das Schreiben ausweislich des
Ab-Vermerks erst unter dem 5. Juli 2010 abgesandt und frühestens am 6. Juli 2010
zugegangen ist sowie unter Einrechnung einer angemessenen Überlegungs- und
Prüfungsfrist noch unverzüglich.
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2.
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Der Nachprüfungsantrag ist auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Rechtsstands
aller Voraussicht nach auch begründet.
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Indem der Antragsgegner den ausgeschriebenen Leistungsumfang reduziert hat, ohne
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den Bietern Gelegenheit zu geben, auf diese Veränderung durch Änderungen und
Anpassungen ihrer Angebote zu reagieren, hat er gegen das in § 9 Nr. 1 S. 1 und Nr. 3
Abs. 1 VOB/A enthaltene Gebot, den Bietern eine einwandfreie Preisermittlung zu
ermöglichen, verstoßen und die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines
transparenten und dem Gleichbehandlungsgebot genügenden Vergabeverfahrens
verletzt.
Nach dem insoweit übereinstimmenden Sachvortrag der Antragstellerin und des
Antragsgegners geht der Senat davon aus, dass der Antragsgegner die Antragstellerin
in der Bauphase 1.1 für mindestens 40 Kalendertage und in der Bauphase 1.2 für
mindestens 60 Tage mit den unter OZ 00.02.001 bis 0033 sowie OZ 00.03.0001 bis
0034 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Leistungsbestandteilen
beauftragt hat. Es besteht kein Anlass, an den ausdrücklichen Ausführungen des
Antragsgegners zu zweifeln. Dadurch hat der Antragsgegner den ausgeschriebenen
Auftragsumfang reduziert. Angesichts des Umstandes, dass auf diesen Teil der
ausgeschriebenen Leistungen im Angebot der Antragstellerin eine Nettoauftragssumme
von insgesamt 88912 € bei einer Gesamtauftragssumme von 1.088.726,88 € entfällt,
kann entgegen den Ausführungen des Antragsgegners auch nicht von einer
unmaßgeblichen Veränderung gesprochen werden.
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Stellt der Auftraggeber – auch noch nach Submission – fest, dass sich sein mit dem
Vergabeverfahren zu deckender Beschaffungsbedarf verändert hat und nimmt er eine
Anpassung des Leistungsverzeichnisses vor, so ist den Bietern in jeder Lage des
Verfahrens Gelegenheit zu geben, auf diese Korrektur zu reagieren. Sind die Angebote
bereits eröffnet, müssen die Bieter entsprechende Änderungen ihres Angebots
vornehmen können.
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Dieses ergibt sich aus § 9 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Die dort ausgeführten
Anforderungen an den öffentlichen Auftraggeber, die Leistung eindeutig und
erschöpfend so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen
Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher berechnen können sowie sämtliche die
Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen und in den
Verdingungsunterlagen anzugeben, konkretisieren den vergaberechtliche Transparenz-
und Gleichbehandlungsgrundsatz. Sollen die Bieter bei der Abfassung der Angebote
die gleichen Chancen haben, müssen die Angebote aller Wettbewerber den gleichen
Bedingungen unterworfen seien. Das Transparenzgebot verlangt, dass alle für die
Zuschlagsentscheidung maßgeblichen Umstände den Bietern so bekannt gemacht
werden, dass sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung
verstehen und gleicher Weise auslegen können und der Auftraggeber prüfen kann, ob
die Angebote der Bieter die für den Auftraggeber geltenden Kriterien erfüllen (Vgl. BGH,
Urteil v. 22.07.2010, VII ZR 213/08).
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Der Auffassung der Vergabekammer, eine uneingeschränkte Durchsetzung dieser
Grundsätze sei im Streitfall nicht wettbewerblich geboten, vermag sich der Senat nicht
anzuschließen. Insbesondere steht der gebotenen Wiederholung der Angebotsabgabe
bei einer Änderung des Leistungsumfangs nicht entgegen, dass ein solches Vorgehen
theoretisch Manipulationsmöglichkeiten für den Auftraggeber birgt. Zwar ist es richtig,
dass ein transparenter Wettbewerb nicht mit einer im Belieben des Auftraggebers
stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe nach Submission zu vereinbaren ist. Ob
der Auftraggeber vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung
ihrer Angebote einräumt, steht aber gerade nicht in seinem Belieben. Ob eine Änderung
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des Leistungsumfanges auf willkürlichen und sachfremden Erwägungen beruht, ist von
den Vergabenachprüfungsinstanzen uneingeschränkt zu kontrollieren, so dass die von
der Vergabekammer und dem Antragsgegner beschriebene Manipulationsgefahr
tatsächlich nicht besteht.
Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sind gemäß § 118
Abs. 2 S. 2 GWB neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie dem Interesse
der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens auch die
Aussichten der Antragstellerin, im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten, zu
berücksichtigen. Angesichts des knappen rechnerischen Abstandes zwischen den
Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen erscheint es keineswegs
ausgeschlossen, dass sich bei einer erneuten Kalkulation der verbleibenden
Leistungspositionen die Reihenfolge der Angebote ändert und das Angebot der
Antragstellerin den ersten Platz erreicht.
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Angesichts der überwiegenden Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie der durchaus
vorhandenen Zuschlagschance ist es zur Wahrung des Primärrechtsschutzes der
Antragstellerin, auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin angeführten
Gründe für eine rasche Auftragsvergabe, notwendig, die Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde anzuordnen.
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Richterin am OLG Adam war nach
Beratung an der Unterschriftsleistung
gehindert
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Schüttpelz Frister Schüttpelz
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