Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 17/08

OLG Düsseldorf: widerspruchsverfahren, vertretung, vergabeverfahren, reduktion, aufwertung, verwaltungsverfahren, lückenfüllung, rechtsschutz, datum
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 17/08
Datum:
26.01.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 17/08
Tenor:
Die Sache wird dem Bundesgerichtshof vorgelegt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Der Senat hat mit Beschluss vom 14. Mai 2008 den Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin zurückgewiesen. Gleichzeitig hat er der Antragstellerin die im Verfahren
vor der Vergabekammer entstandenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt, festgestellt, dass die
Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die
Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war, und der
Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
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Die Antragsgegnerin, die sowohl vor der Vergabekammer als auch vor dem
Vergabesenat durch ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vertreten war, hat
daraufhin mit Schriftsatz vom 23.06.2008 - abgesehen von der Pauschale nach Nr. 7002
VV RVG und der Umsatzsteuer - für das Verfahren vor der Vergabekammer eine
Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG von 2,0 sowie für das Verfahren vor dem
Vergabesenat eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV RVG von 1,6 sowie eine
Terminsgebühr nach Nr. 3202 VV RVG von 1,2, insgesamt 6.133,50 Euro nebst Zinsen,
beim Oberlandesgericht zur Festsetzung gegen die Antragstellerin angemeldet. Der
Rechtspfleger hat mit Beschluss vom 26. Juni 2008 lediglich einen Betrag von 5.211,84
Euro (rechnerisch richtig 5.199,94 Euro) nebst Zinsen festgesetzt; im Hinblick auf die
Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG hat er die Geschäftsgebühr in Höhe von 0,75 auf die
Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet.
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Gegen diesen ihr am 17. Juli 2008 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit
am 24. Juli 2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz "sofortige Beschwerde"
eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, eine Anrechnung finde nicht statt.
Vorbem. 3 Abs. 4 zu Teil 3 VV sei nicht einschlägig, wie das OLG München in seinem
Beschluss vom 12.06.2008 (Verg 13/07) entschieden habe. Das Verfahren vor der
Vergabekammer ähnele mehr einem gerichtlichen Verfahren als einem
Verwaltungsverfahren, auf das die Anrechnungsvorschrift zugeschnitten sei. Auch der
Beschluss des BGH vom 23.09.2008 (X ZB 19/07) verhalte sich zu der hier zu
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entscheidenden Problematik nicht. Der Rechtspfleger hat der Erinnerung nicht
abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.
Die Antragstellerin ist der Erinnerung entgegen getreten.
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II.
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Nach Ansicht des Senats ist die als Erinnerung auszulegende "sofortige Beschwerde"
zwar zulässig, aber nicht begründet.
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1.
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Gegen die Entscheidung des Rechtspflegers ist nach § 11 Abs. 2 RPflG die Erinnerung
statthaft. Die Frist des § 569 Abs. 1 ZPO (i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 1 RPflG) ist eingehalten.
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2.
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Die Erinnerung ist unbegründet.
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a) Allerdings ist der Rechtspfleger des Oberlandesgerichts nach ständiger Rechtspraxis
- soweit ersichtlich - sämtlicher Oberlandesgerichte zur Festsetzung der im
Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zuständig. "Erster
Rechtszug" im Sinne des § 103 Abs. 2 S. 1 ZPO (vgl. auch § 164 VwGO) ist nicht das
Verfahren vor der Vergabekammer, sondern das Beschwerdeverfahren vor dem
Vergabesenat; bei der Vergabekammer handelt es sich sowohl organisationsrechtlich
als auch kostenrechtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 23.09.2008 - X ZB 19/07) nicht um
ein Gericht. Mangels besonderer Vorschriften im GWB sind - soweit nicht
Besonderheiten des Beschwerdeverfahrens etwas anderes erfordern - zur
Lückenfüllung - auch über die in § 120 Abs. 2 i.V.m. § 73 Nr. 2 GWB ausdrücklich
aufgeführten Vorschriften hinaus - die Regeln der ZPO anzuwenden. Für das
Kostenfestsetzungsverfahren gelten damit die §§ 103 ff. ZPO und ergänzend dazu § 21
Nr. 1 RPflG.
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b) Zu Recht hat jedoch der Rechtspfleger zugunsten der Antragsgegnerin lediglich
einen Betrag von 5.211,84 Euro (rechnerisch richtig 5.199,94 Euro) festgesetzt. Höhere
als die festgesetzten Gebühren stehen ihren Verfahrensbevollmächtigen nach dem RVG
(vgl. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO) nämlich nicht zu. Zutreffend hat der Rechtspfleger auf die
Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV RVG (i.V.m. Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4) gemäß
Vorbem. 3 Abs. 4 S. 1 die gleichfalls für das Verfahren vor der Vergabekammer
entstandene Geschäftsgebühr (vgl. BGH, Beschluss vom 23.09.2008 - X ZB 19/07 -
unter Rdnr. 8) mit einem Gebührensatz von 0,75 angerechnet.
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aa) Bereits nach dem Wortlaut ist diese Vorschrift einschlägig. Zugunsten der
Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ist "wegen desselben Gegenstandes
eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2300 bis 3203" entstanden. Dabei handelt es
sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht um eine entsprechende,
sondern um eine unmittelbare Anwendung dieser Nummern. Damit ist eine Anrechnung
"auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahens" vorzunehmen. Weitere
Voraussetzungen für eine Anrechnung stellt das Gesetz nicht auf.
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bb) Dass das Verfahren vor dem Vergabesenat anwaltskostenrechtlich wie ein
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Berufungsverfahren zu behandeln ist (vgl. Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG), steht
dem nicht entgegen. Die Vorbem. 3 VV bezieht sich nach der Systematik des VV RVG -
anders als die unter "Abschnitt 1. Erster Rechtszug" stehende Vorbem. 3.1 - auf
sämtliche Rechtszüge. Damit ist z.B. die einem Rechtsanwalt vorprozessual
entstandene Geschäftsgebühr auch dann auf eine gerichtliche Verfahrensgebühr
anzurechnen, wenn dieser für seinen Mandanten erst wieder in einem
Berufungsverfahren nach der ZPO tätig wird. Im vergaberechtlichen Rechtsschutz
besteht zwar die Besonderheit, dass es anwaltskostenrechtlich an einem "ersten
Rechtszug" vollständig fehlt; für das Verfahren vor der Vergabekammer gelten, wie
bereits ausgeführt, die Nr. 2300 ff., nicht die Nr. 3100 ff. Die anwaltskostenrechtliche
Aufwertung des Beschwerdeverfahrens ändert aber nichts an der Anwendbarkeit der
Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV.
Auf die Frage, ob das Beschwerdeverfahren im Hinblick auf die fehlende
Gerichtsqualität der Vergabekammern eher als erstinstanzliches Verfahren anzusehen
ist (so N. Schneider, NJW-Spezial 2008, 764), kommt es danach nicht an.
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cc) Für eine teleologische Reduktion der Vorschrift bestehen keine Gründe. Soweit die
Gegenauffassung darauf verweist (KG NZBau 2005, 358; ebenso OLG München,
Beschluss vom 12.06.2008, Verg 13/07; OLG Celle, Beschluss vom 23.06.2008, 13
Verg 10/07; so letztlich auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2006, 11 Verg 3/07
und 4/07, BeckRS 2008, 20395, das eine Anrechnung für unangemessen hält, weil es
sich bei dem Beschwerdeverfahren um ein Rechtsmittelverfahren handele), das
Verfahren vor der Vergabekammer gleiche eher einem gerichtlichen Verfahren, trifft dies
jedenfalls kostenrechtlich nicht zu. Wie der BGH mit Beschluss vom 23.09.2008 (X ZB
19/07) entschieden hat, hat der Gesetzgeber durch § 128 Abs. 4 S. 3 GWB das
Verfahren vor der Vergabekammer kostenrechtlich einem Widerspruchsverfahren
gleichgestellt (Rdnrn. 10 ff.).
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III.
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An einer Zurückweisung der Erinnerung sieht sich der Senat jedoch durch die zitierte
Rechtsprechung des Kammergerichts sowie der Oberlandesgerichte Frankfurt, Celle
und München gehindert. Sie haben nämlich - jeweils tragend - entschieden, dass eine
(Teil-)Anrechnung der durch die Vertretung vor der Vergabekammer entstandenen
Geschäftsgebühr auf die Vertretungsgebühr für das Verfahren vor dem Vergabesenat
nicht stattfinde.
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Der Senat hat daher die Sache gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof
vorzulegen. Diese Vorschrift gilt auch in Kostensachen (vgl. BGH, Beschluss vom
23.09.2008 - X ZB 19/07 - unter Rdnr. 5). Der Senat hat zwar nicht in einem
unmittelbaren Rahmen eines Beschwerdeverfahrens zu entscheiden, sondern auf die
Erinnerung gegen die Entscheidung eines Rechtspflegers des Gerichts. Aus der
Vorschrift des § 124 Abs. 2 GWB ergibt sich aber nichts dafür, dass eine Vorlage nur
dann zulässig ist, wenn das Oberlandesgericht unmittelbar über eine Beschwerde zu
entscheiden hat. Auch in Verfahren über die Erinnerung in Vergabesachen bedarf es
einer bundeseinheitlichen Rechtsprechung. Das gilt umso mehr, als das
Kostenfestsetzungsverfahren Folge eines Beschwerdeverfahrens ist.
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Eine Vorlagepflicht entfällt nicht durch den - den Entscheidungen des Kammergerichts
und der Oberlandesgerichte nachfolgenden - Beschluss des Bundesgerichtshofs vom
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23.09.2008 (X ZB 19/07). Diese Entscheidung bezieht sich - worauf die Antragsgegnerin
zutreffend hinweist - nur auf das Verhältnis zwischen Vergabeverfahren und
nachfolgendem Vergabenachprüfungsverfahren und die Anwendbarkeit der Nr. 2301
VV RVG. Dass der Bundesgerichtshof inhaltlich auch die Argumentation des
Kammergerichts und der Oberlandesgerichte zur kostenrechtlichen Vergleichbarkeit
eines Verfahrens vor der Vergabekammer mit einem erstinstanzlichen gerichtlichen
Verfahren zurückgewiesen hat (vgl. N. Schneider, a.a.O.), ändert nichts daran, dass es
hier um eine andere Rechtsfrage geht.
Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke
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