Urteil des OLG Düsseldorf vom 03.03.2008

OLG Düsseldorf: befreiung, europäische kommission, unternehmen, gerichtshof der europäischen gemeinschaften, erlass, öffentliche aufgabe, fusionskontrolle, dispens, amt, vollzug

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 19/07 (V)

Datum:

03.03.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-Kart 19/07 (V)

Tenor:

I. Die Anträge der Beteiligten auf Erlass einer einstweiligen An-ordnung

oder eines Anordnungsbeschlusses, den Antragstel-lern und den

Beteiligten zu 3. bis 5. zu gestatten, den mit Be-schluss des

Bundeskartellamtes vom 29.11.2007 (B 6 – 92763 – Fa – 158/07)

untersagten Zusammenschluss voll-ziehen zu dürfen, werden verworfen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 2. (nachfolgend: L. GmbH) betreibt als vom Land RP betrautes

Unternehmen nach dem Landesglücksspielgesetz des Landes RP im Bereich der

Gebietskörperschaft der Beteiligten zu 1. (nachfolgend Land RP) unter anderem

verschiedene Glücksspiellotterien. Derzeit betreibt sie aufgrund staatlicher

Konzessionsbescheide des Landes RP die Lotterien und Wettspiele GlücksSpirale,

Zahlenlotterie 6 aus 49, Super 6, Spiel 77, Zahlenlotterie Keno, Plus 5, Losbrieflotterie

(Rubbellose), Fußballtoto-Auswahlwette, Fußballtotoergebniswette und Oddset-Sport-

wette. Gesellschafter der L. GmbH sind die Beteiligten zu 3. bis 5.

Das Land RP beabsichtigt, von den Beteiligten zu 3. bis 5. insgesamt ... % der Anteile

der L. GmbH zu übernehmen, um darüber einen maßgeblichen Einfluss auf das

Glücksspiel in Rheinland-Pfalz nehmen zu können.

Hintergrund für das Übernahmevorhaben sind Regelungen im Staatsvertrag der

Bundesländer zum Glücksspielwesen in Deutschland aus dem Jahr 2007 (GlüStV) und

des Ratifizierungsgesetzes des Landes RP zu diesem Vertrage

(Landesglücksspielgesetz – LGlüG). Ziel des Glückspielstaatsvertrages sind gemäß

seines § 1 unter anderem, "das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu

verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen"

und "das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der

Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere das

Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern".

In § 10 GlüStV heißt es hierzu weiter:

"(1) Die Länder haben zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche

Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen.(...)

(2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese öffentliche Aufgabe selbst,

durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche

Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar

oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen."

§ 25 Abs. 3 GlüStV ergänzt diese Regelung wie folgt:

"Abweichend von § 10 Abs. 2 kann das Land Rheinland-Pfalz seine Aufgabe nach

§ 10 Abs. 1 durch ein betrautes Unternehmen wahrnehmen."

In § 5 des Landesglücksspielgesetzes hat das Land RP zur Umsetzung vorgenannter

Bestimmungen folgende Regelungen getroffen:

"(1) Die in Rheinland Pfalz zur Sicherstellung eines ausreichenden

Glücksspielangebots im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen

öffentlichen Glücksspiele werden vom Land selbst unmittelbar oder mittelbar über

die S. K. veranstaltet. Die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe obliegt dem für das

Lotteriewesen zuständigen Ministerium; dieses kann sich zur Durchführung der

unmittelbar vom Land veranstalteten öffentlichen Glücksspiele einer

privatrechtlichen Gesellschaft bedienen, die vom Land beherrscht wird.

(2) Das Land wird ermächtigt, ... einen geeigneten Dritten mit der Durchführung der

unmittelbar vom Land veranstalteten öffentlichen Glücksspiele hoheitlich zu

beleihen.

(5) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 Halbsatz 2 werden

die vom Land unmittelbar veranstalteten öffentlichen Glücksspiele von der L. R.-P.

GmbH durchgeführt. § 25 GlüStV bleibt unberührt."

Das Bundeskartellamt hat mit dem angefochtenen Beschluss die Übernahme der

Anteile untersagt, da damit eine marktbeherrschende Stellung der L. GmbH auf dem

Markt für Lotterien in Rheinland-Pfalz verstärkt werde. Es stützt sich zur Begründung im

Wesentlichen darauf, dass das Land RP auf den größten Wettbewerber der von der L.

GmbH veranstalteten Lotterien, die S. K. (nachfolgend SKL), einen maßgeblichen

Einfluss habe. Die SKL wird von den Bundesländern Bayern, Baden-Württemberg,

Hessen, Sachsen, Thüringen und Rheinland-Pfalz gemeinsam betrieben. Der Anteil des

Landes RP in dem für die SKL zuständigen Staatslotterieausschuss beträgt nach dem

Stimmverhältnis im Bundesrat gewichteten ... %. Das Bundeskartellamt nimmt neben

dem Anwachsen der Marktmacht der L. GmbH in Rheinland-Pfalz auch einen

koordinierenden Einfluss der L. GmbH auf das Lotteriegeschäft in den übrigen an der

SLK beteiligten Bundesländer an.

Das Land RP und die L. GmbH haben gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt.

Sie wenden sich ausführlich gegen die Feststellungen und Beurteilungen des Amtes im

Hinblick auf eine marktbeherrschende Stellung der L. GmbH und eines Zuwachses an

Marktmacht durch den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung durch das Land RP.

Im Wesentlichen machen sie geltend, die Übernahme der Anteile an der L. GmbH durch

das Land RP sei ihnen hoheitlich, nämlich durch den zwischen allen Bundesländern

geschlossenen Glücksspielstaatsvertrag und das Landesglücksspielgesetz des Landes

RP vorgegeben. Die Regelungen des Staatsvertrages und des Landesgesetzes

ihrerseits beruhten auf Vorgaben sowohl des Bundesverfassungsgerichts als auch des

Bundesgerichtshofs. Diese hätten ein staatliches Glücksspielmonopol nur bei einer

konsistenten und an den Zielen der Spielsuchtbekämpfung ausgerichteten Organisation

für zulässig erachtet. Einzig in Rheinland-Pfalz sei mit der L. GmbH noch ein rein

privatrechtliches Unternehmen mit der Ausrichtung von Glücksspielen betraut. Nur der

vom Amt untersagte Anteilserwerb könne eine einheitliche bundesweite Organisation

sicher stellen, die den Anforderungen der Gerichte an ein Glücksspielmonopol

genügten.

Auch habe die EU-Kommission § 25 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrages der Länder,

die dem Land RP zugestehe, die Aufgaben des Staatsvertrages (weiterhin) durch ein

betrautes Unternehmen durchführen zu lassen, mehrfach, zuletzt mit Brief an die

Bundesregierung vom 1. Februar 2008 gerügt, da diese Regelung einem privaten

Unternehmen ohne Ausschreibung ein Monopol zuweise. Dieser Rüge könne ebenfalls

allein durch eine Übernahme der Anteilsmehrheit an der L. GmbH durch das Land RP

begegnet werden.

Die Beschwerdeführer haben beim Bundeskartellamt gemäß § 41 Abs. 2 GWB einen

Dispens von dem gesetzlichen Vollzugsverbot beantragt. Diesen Antrag auf Dispens hat

das Amt inzwischen abschlägig beschieden. Eine Beschwerde hiergegen haben die

Beschwerdeführer angekündigt.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen die kartellbehördliche

Untersagungsverfügung beantragen die Beschwerdeführer unter Hinweis auf die

Eilbedürftigkeit parallel hierzu im Wege einer einstweiligen Anordnung, hilfsweise durch

Anordnungsbeschluss,

ihnen und den Beteiligten zu 3. bis 5. zu gestatten, den mit Beschluss vom

29.11.2007 zum Gesch.-Z. B 6 – 92763 – Fa – 158 – 158/07 untersagten

Zusammenschluss zu vollziehen.

Das Bundeskartellamt beantragt,

den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 2. beantragt ebenfalls,

den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen

Das Amt und die Beigeladenen machen unter Bezugnahme auf den Phonak-Beschluss

des Senats vom 08.08.2007 geltend, der Antrag sei unzulässig, da das Gesetz einen

einstweiligen Rechtsschutz in der von den Beschwerdeführern begehrten Form nicht

vorsehe. Eine Befreiung vom Vollzugsverbot sei ausschließlich über § 41 Abs. 2 GWB

unter den dort normierten engen Voraussetzungen zu erlangen.

In der Sache verteidigt das Amt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den

angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst

Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Gestattung der Vollziehung des Zusammenschlussvorhabens im

einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat keinen Erfolg.

A. Der Antrag ist - wie das Bundeskartellamt zutreffend geltend macht - unzulässig.

1. Nach geltendem Recht kann die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot nur im

Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB - und nicht durch einstweilige Anordnung im

Beschwerdeverfahren gegen die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung oder

mittels (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Untersagungsbeschwerde

- erteilt werden (Senat, Beschluss vom 08.08.2007, WuW/E DE-R 2069 –

Phonak/ReSound).

a) Mit der zum 1. Januar 1998 in Kraft getretenen 6. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber

die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Zusammenschlussbeteiligten vor einer

Fusionsfreigabe vom gesetzlichen Vollzugsverbot (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GWB, §§ 24 a

Abs. 4 Satz 1, 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F.) befreit werden können, neu geregelt. Nach

der bis dahin geltenden Rechtslage war der Kartellbehörde in § 56 Nr. 3 GWB a.F. das

Recht eingeräumt, bis zu einer Entscheidung über die Freigabe eines angemeldeten

Zusammenschlussvorhabens einstweilige Anordnungen zum Zwecke der Regelung

eines einstweiligen Zustandes zu treffen. Die Befugnis zum Erlass einstweiliger

Anordnungen umfasste dabei nach der Rechtsprechung des Kammergerichts auch die

Möglichkeit, die Zusammenschlussbeteiligten vom Vollzugsverbot zu befreien und

ihnen einstweilen den Vollzug eines angemeldeten, aber noch nicht bestandskräftig

freigegebenen Fusionsvorhabens zu gestatten (KG, WuW/E OLG 2419, 2420 -

Synthetischer Kautschuk II; WuW/E OLG 2571, 2572 – Gaslöschanlagen). Die

Kompetenz der Kartellbehörde zur Befreiung vom Vollzugsverbot war allerdings zeitlich

begrenzt. Wie sich aus § 63 Abs. 3 GWB a.F. ergab, wonach § 56 GWB a.F.

entsprechend für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht galt, ging mit Einlegung der

Beschwerde die Befugnis zum Erlass einstweiliger Anordnungen von der

Kartellbehörde auf das Beschwerdegericht über. Jenes war fortan bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Fusionskontrollverfahrens (vgl. § 75 Abs. 5 Satz 2 GWB

a.F.) für den Erlass einstweiliger Anordnungen ausschließlich zuständig.

b) Diese Gesetzeslage ist im Bereich der Fusionskontrolle mit der 6. GWB-Novelle

grundlegend umgestaltet worden.

aa) Festgehalten hat der Gesetzgeber daran, dass auch ein von der Kartellbehörde

untersagter Zusammenschluss nicht vollzogen werden darf. Zwar ist die entsprechende

Bestimmung in § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. im Rahmen der 6. GWB-Novelle ersatzlos

entfallen. Statt dessen bestimmt § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB, dass der Vollzug einer Fusion

vor Ablauf der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB und vor dem Ende der Vier-

Monats-Frist des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB, die das Kartellgesetz zur Durchführung des

Hauptprüfverfahrens zur Verfügung stellt, und nach deren Ablauf jeweils eine

gesetzliche Freigabefiktion eintritt (§ 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB), verboten ist.

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass ein von der Kartellbehörde untersagter

Zusammenschluss in Abkehr von der bisherigen Rechtslage nunmehr soll vollzogen

werden dürfen. Die Gesetzesbegründung zur 6. GWB-Novelle enthält keinen Hinweis

auf einen dahingehenden Willen des Gesetzgebers. Sie betont im Gegenteil das Prinzip

der präventiven Fusionskontrolle als einen das gesamte Recht der

Zusammenschlusskontrolle beherrschenden Grundsatz und bezeichnet das

Vollzugsverbot ausdrücklich als die notwendige Folge dieser Prävention (BT-

Drucksache 13/9720, Abschnitt I Ziffer 3. h), Abschnitt II zu § 41, abgedr. in WuW-

Sonderheft 1998 Seiten 79, 105). Damit wäre es unvereinbar anzunehmen, dass das

gesetzliche Vollzugsverbot lediglich bis zum Ablauf der vom Gesetz eingeräumten

Prüffristen, nicht aber für den Fall gelten soll, dass die Kartellbehörde das

Zusammenschlussvorhaben untersagt hat. Dies gilt jedenfalls solange und soweit die

Untersagungsentscheidung im Beschwerdeverfahren Bestand hat (vgl.

Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB Gesetz gegen

Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl., § 41 a.a.O. Rdnr. 10; Ruppelt, in Langen/Bunte,

Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 41 Rdnr.

1; Rieger in Frankfurter Kommentar, GWB 2005 § 41 Rdnr. 25/26; Riesenkampff/Lehr in

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 41 Rdnr. 2; siehe auch

Bechtold, GWB Kartellgesetz, 4. Aufl., § 41 Rdnr. 8).

Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz vor der 6. GWB-Novelle das Vollzugsverbot

für von der Kartellbehörde untersagte Zusammenschlüsse in § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB

a.F. und für anmeldepflichtige Fusionen in § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. regelte und

der Gesetzgeber durch die Bestimmung des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB erklärtermaßen

alleine die Vorschrift des § 24 a Abs. 4 GWB a.F. übernehmen wollte (BT-Drucksache

13/9720, a.a.O.), lassen sich keine gegenteiligen Schlüsse ziehen. Die doppelte

Rechtsgrundlage des Vollzugsverbots beruhte auf der damals geltenden Zweiteilung

der Fusionskontrolle in anmelde- und anzeigepflichtige Zusammenschlüsse (§§ 24 a

Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 GWB a.F.) einerseits und den nur anzeigepflichtigen Fusionen (§

23 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.) andererseits. Für die anmeldepflichtigen

Zusammenschlüsse, die bereits damals der präventiven Fusionskontrolle unterworfen

waren, galt das Vollzugsverbot aus § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F., während für bloß

anzeigepflichtige Vorhaben, die der nachträglichen Zusammenschlusskontrolle

unterstellt waren, die Regelung in § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. Anwendung fand. Nach

der Rechtsprechung des Kammergerichts normierte § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F.

dabei ein gegenüber § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. eigenständiges Vollzugsverbot, das

nur durch die kartellbehördliche Freigabe des Vorhabens oder das Verstreichen der in

der Vorschrift genannten Fristen in Fortfall geraten konnte, und das im Falle einer

behördlichen Untersagungsentscheidung fortgalt und nicht durch § 24 Abs. 2 Satz 4

GWB a.F. ersetzt wurde (KG, WuW/E OLG 2571, 2572 – Gaslöschanlagen). Vor dem

Hintergrund dieser Judikatur war die Entscheidung des Gesetzgebers der 6. GWB-

Novelle, mit der Umstellung auf eine ausschließlich präventive

Zusammenschlusskontrolle die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. ersatzlos zu

streichen und alleine den Regelungsgehalt des § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. zu

übernehmen, konsequent. Einen gesetzgeberischen Regelungswillen, in Abkehr von

der bisherigen Rechtslage kartellbehördlich untersagte Fusionsvorhaben fortan vom

gesetzlichen Vollzugsverbot auszunehmen, kann daraus nicht abgeleitet werden.

Das gilt umso mehr, als es das erklärte Ziel des Gesetzgebers war, mit der 6. GWB-

Novelle die präventive Zusammenschlusskontrolle in Anpassung an das europäische

Recht, insbesondere an die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 über die Kontrolle von

Unternehmenszusammenschlüssen vom 21. Dezember 1989 (FKVO), auszuweiten (vgl.

BT-Drucksache 13/9720, Abschnitt I Ziffer 3. h), abgedr. in WuW-Sonderheft 1998

Seiten 79) und das europäische Recht in Art. 7 Abs. 1 der genannten Verordnung

ausdrücklich bestimmte, dass ein kontrollpflichtiger Zusammenschluss weder vor der

Anmeldung noch solange vollzogen werden darf, bis er durch eine Entscheidung der

Kommission für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt - d.h. freigegeben -

worden ist. Diese europäische Rechtslage, die das Vollzugsverbot ausdrücklich auch

auf den Fall erstreckt, dass ein Zusammenschlussvorhaben kartellbehördlich untersagt

worden ist, gilt gemäß Art. 7 Abs. 1 der neuen Fusionskontrollverordnung (Verordnung

(EG) Nr. 139/2004 vom 20.1.2004) - der die dargestellte Regelung unverändert

übernommen hat - bis heute fort.

bb) Modifiziert hat der Gesetzgeber indes die Möglichkeit von Zwischenentscheidungen

in der Fusionskontrolle. Zwar hat er in §§ 60, 64 Abs. 3, 76 Abs. 5 Satz 2 GWB an dem

Grundsatz festgehalten, dass die Kartellbehörde für die Dauer des behördlichen

Verfahrens zum Erlass von einstweiligen Anordnungen berechtigt ist und diese

Befugnis mit Einlegung der Beschwerde auf das Beschwerdegericht übergeht, das

sodann bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens für den Erlass

einstweiliger Anordnungen ausschließlich zuständig ist. Das Verfahren zur Erlangung

einer Befreiung vom Vollzugsverbot ist in § 41 Abs. 2 GWB aber gesondert geregelt

worden. Die genannte Bestimmung sieht in Satz 1 vor, dass das Bundeskartellamt auf

Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen kann, wenn die beteiligten

Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren

Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden; sie stellt in

Satz 2 außerdem klar, dass die Befreiung jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt

werden kann. Der Gesetzgeber hat damit die Freistellung vom Vollzugsverbot in

mehrfacher Hinsicht abweichend von den durch §§ 60, 64 Abs. 3 Satz 1 GWB

ansonsten vorgesehenen einstweiligen Regelungsmöglichkeiten ausgestaltet. Dies

betrifft zunächst die verfahrensmäßige Ausgestaltung. Der Dispens vom Vollzugsverbot

ist in einem gesonderten Antragsverfahren bei der Kartellbehörde und nicht im Wege

einstweiligen Rechtsschutzes geltend zu machen. Das Antragsverfahren nach § 41 Abs.

2 GWB weist darüber hinaus materiell-rechtliche Besonderheiten auf. § 41 Abs. 2 GWB

knüpft bereits nach seinem Wortlaut ("wichtige Gründe") die Befreiung vom

Vollzugsverbot an strengere Voraussetzungen, als sie § 60 GWB für den Erlass

einstweiliger Anordnungen der Kartellbehörde vorsieht. Er bestimmt überdies - ebenfalls

abweichend von § 60 GWB -, dass die Kartellbehörde die Befreiung vom Vollzugsverbot

nicht nur im Rahmen des eigenen behördlichen Verfahrens, sondern "jederzeit" - also

auch noch während des Beschwerdeverfahrens gegen seine Untersagungsverfügung

und des Verfahrens der Rechtsbeschwerde bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung

über das angemeldete Zusammenschlussvorhaben - erteilen kann (zweifelnd:

Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 24, die § 41 Abs. 2 GWB zwar ebenfalls bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Fusionskontrollverfahrens für anwendbar halten, aber aus

dem allgemeinen Verhältnis von Kartellbehörde und Beschwerdegericht sowie mit

Rücksicht auf die in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen

Untersagungsentscheidung zu treffende Prognoseentscheidung annehmen, dass -

entgegen dem Wortlaut des § 41 Abs. 2 GWB - mit Beschwerdeeinlegung nicht mehr die

Kartellbehörde, sondern in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB

das Beschwerdegericht die Entscheidung nach § 41 Abs. 2 GWB zu treffen habe; a.A.

Bremer/Wünschmann/Wolf, WuW 1/2008, s. 28, 29).

c) Aus der dargestellten Normlage kann nur geschlossen werden, dass § 41 Abs. 2

GWB für die Freistellung vom Vollzugsverbot eine abschließende Spezialregelung

enthält. Dass § 60 Nr. 1 GWB die Kartellbehörde ermächtigt, einstweilige Anordnungen

bis zur endgültigen Entscheidung der Kartellbehörde über die Freigabe oder

Untersagung des Fusionsvorhabens im Hauptprüfverfahren nach § 40 Abs. 2 GWB zu

treffen, steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift bezieht sich bei einer an Sinn und

Zweck orientierten Gesetzesauslegung auf diejenigen einstweiligen Anordnungen in

der Fusionskontrolle, die nicht auf die Befreiung vom Vollzugsverbot, sondern auf die

anderen Regelungsziele (z.B. Anordnungen zur Sicherung des Vollzugsverbots;

Anordnungen mit dem Ziel, eine etwaige spätere Entflechtung der fusionierten

Unternehmen möglich zu halten) gerichtet sind.

aa) § 41 Abs. 2 GWB schließt mithin aus, dass die Kartellbehörde selbst den

Zusammenschlussbeteiligten außerhalb des dort vorgesehenen Antragsverfahrens eine

Befreiung vom Vollzugsverbots unter Rückgriff auf die allgemeinen Bestimmungen des

Kartellgesetzes über den Erlass einstweiliger Anordnungen in § 60 GWB erteilt (ebenso:

Mestmäcker/Veelken, a.a.O.; Rieger, a.a.O. Rdnr. 31, 64; vgl. auch Bechtold, a.a.O. § 60

Rdnr. 8 a.E.).

bb) In gleicher Weise ist auch das Beschwerdegericht gehindert, einem

Zusammenschlussbeteiligten, der sich mit der Beschwerde gegen die kartellbehördliche

Untersagungsentscheidung wendet, eine Befreiung vom Vollzugsverbot durch

einstweilige Anordnung zu erteilen. § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB, der alleine § 60 GWB und

nicht auch § 41 Abs. 2 GWB für in der Beschwerdeinstanz entsprechend anwendbar

erklärt, räumt dem Beschwerdegericht nämlich ausschließlich diejenigen Befugnisse

zum Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, die auch der Kartellbehörde zustehen.

Die Freistellung vom gesetzlichen Vollzugsverbot zählt nicht hierzu. Sie ist weder in

§ 60 GWB genannt noch kann sie überhaupt durch einstweilige Anordnung erteilt,

sondern muss gemäß § 41 Abs. 2 GWB in einem besonderen Antragsverfahren bei der

Kartellbehörde geltend gemacht werden (a.A. Bremer/Wünschmann/Wolf, a.a.O.).

(1) Dafür, dass dem Gesetzgeber bei der Fassung des § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB insoweit

ein redaktionelles Versehen unterlaufen ist und der Wortlaut der Vorschrift den

gesetzgeberischen Willen nur unvollständig wiedergibt, fehlt jedweder Anhaltspunkt.

Dagegen spricht vielmehr, dass § 41 Abs. 2 Satz 2 GWB ausdrücklich die Möglichkeit

eröffnet, bei der Kartellbehörde auch über das behördliche Verfahren hinaus bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Fusionskontrollverfahrens ("jederzeit") eine Befreiung

vom gesetzlichen Vollzugsverbot zu erhalten. Nichts deutet darauf hin, dass der

Gesetzgeber den Zusammenschlussbeteiligten die Möglichkeit eröffnen wollte, sich

nach freiem Belieben statt im Rahmen eines Antragsverfahrens nach § 41 Abs. 2 GWB

im Beschwerdeverfahren gegen die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung

durch einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts vom Vollzugsverbot befreien zu

lassen.

(2) Eine dahingehende Anordnungsbefugnis des Beschwerdegerichts ist auch nicht

unter Rechtsschutzgesichtspunkten geboten. Dem in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten

Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz ist dadurch Genüge getan, dass die

Zusammenschlussbeteiligten die Ablehnung ihres Antrags nach § 41 Abs. 2 GWB auf

Freistellung vom Vollzugsverbot gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 GWB mit der Beschwerde

anfechten können und das Beschwerdegericht in jenem Verfahren analog § 64 Abs. 3

Satz 1 GWB auch die zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes

notwendigen einstweiligen Anordnungen treffen kann (vgl. Rieger, a.a.O. Rdnr. 63;

Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 31; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum

deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 64 Rdnr. 6).

2. Nach den vorstehend dargelegten Rechtsgrundsätzen sind die Anträge der

Beteiligten, ihnen im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug des angemeldeten

Zusammenschlussvorhabens zu gestatten, unzulässig. Nach geltendem Recht können

die Zusammenschlussbeteiligten eine Befreiung vom Vollzugsverbot ausschließlich in

dem dafür vorgesehenen Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB geltend machen. Der

nachgesuchte Dispens kann demgegenüber nicht - wie beantragt - außerhalb dieses

Verfahrens im Verfahren gegen die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung durch

einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts nach §§ 64 Abs. 3, 60 GWB oder

durch den Antrag nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung der Beschwerde verfolgt werden. Er kann mangels Regelungslücke auch nicht

auf eine analoge Anwendung der genannten Rechtsvorschriften gestützt werden.

Dem steht nicht entgegen, dass der Senat einstweilige Anordnungen in Bezug auf die

Vollziehung des Zusammenschlussvorhabens nach § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3, Satz

3, §§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB für den Fall zugelassen hat, dass sich ein beigeladenes

Unternehmen mit seiner Beschwerde gegen die kartellbehördliche Fusionsfreigabe

wendet (WuW/E DE-R 665 - NetCologne; WuW/E DE-R 681, 682 -Trienekens). Jenen

Sachverhalten lag nämlich eine gänzlich andere Fallkonstellation zugrunde. Bei der

Drittbeschwerde des Beigeladenen geht es nicht um eine Befreiung vom gesetzlichen

Vollzugsverbot, sondern im Gegenteil um die vorläufige Beseitigung der Befugnis der

Fusionsbeteiligten, einen von der Kartellbehörde freigegebenen Zusammenschluss

sofort vollziehen zu dürfen. Außerdem fehlt es in jenen Fällen - anders als bei der

Freistellung vom Vollzugsverbot - an einer die Vorschriften zum Erlass einstweiliger

Anordnungen verdrängenden Spezialregelung, wie sie § 41 Abs. 2 GWB enthält.

B. Wollte man entgegen den dargestellten - und nach Auffassung des Senats

zwingenden - Erwägungen gleichwohl die Befugnis des Beschwerdegerichts bejahen,

die Zusammenschlussbeteiligten durch einstweilige Anordnung vom Vollzugsverbot zu

befreien, wären an eine dahingehende Freistellungsentscheidung des

Beschwerdegerichts materiell-rechtlich in jedem Falle die gleichen Anforderungen zu

stellen, wie sie im Beschwerdeverfahren gegen eine ablehnende

Behördenentscheidung nach § 41 Abs. 2 GWB gelten würden. Diese sind im

Entscheidungsfall indes nicht erfüllt.

1. a) Die Befreiung vom Vollzugsverbot stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der

präventiven Fusionskontrolle dar und läuft überdies dem in § 41 Abs. 1 GWB zum

Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers zuwider, auch eine nur zeitweilige

Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen zu verhindern sowie die

Schwierigkeiten der Entflechtung vollzogener Zusammenschlüsse zu verhindern. Aus

diesem Grund muss die Befreiungsmöglichkeit des § 41 Abs. 2 GWB auf besondere

Ausnahmesituationen beschränkt bleiben. Nachteile, die sich üblicherweise aus dem

gesetzlichen Vollzugsverbot ergeben, rechtfertigen deshalb in keinem Fall die

einstweilige Gestattung zum Vollzug des Zusammenschlusses. Zweck der Befreiung ist

es vielmehr alleine, schwere Schäden für die Fusionsbeteiligten oder Dritte

abzuwenden, die für die Dauer des fusionsrechtlichen Prüfverfahrens drohen und auf

andere Weise nicht zu vermeiden sind (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 27;

Rieger, a.a.O. Rdnr. 49; Ruppelt, a.a.O. Rdnr. 4; Riesenkampff/Lehr, a.a.O. Rdnr. 7). Die

Begründung zum Regierungsentwurf der 6. GWB-Novelle nennt als Beispiele einer die

Befreiung vom Vollzugsverbot rechtfertigenden Ausnahmesituation zum einen die

Sanierungsfusion - also den Fall, dass ohne die Befreiung vom Vollzugsverbot der

Zusammenbruch eines Unternehmens und dessen Ausscheiden aus dem Markt droht -

und zum anderen den Auslandszusammenschluss, bei dem die nach § 39 Abs. 3 GWB

erforderlichen Angaben unvollständig sind und der Anmeldende bei der Anmeldung

glaubhaft macht, dass er aufgrund der für die Fusion geltenden ausländischen

Rechtsvorschriften oder sonstiger Umstände daran gehindert ist, die erforderlichen

Angaben vor dem Vollzug des Zusammenschlusses zu machen (BT-Drucksache

13/9720, Abschnitt II zu § 41, abgedr. in WuW-Sonderheft 1998 Seite 105).

b) Das Gesetz räumt der Kartellbehörde in § 41 Abs. 2 GWB bei der Entscheidung, ob

die von ihr festgestellten gewichtigen Gründe zu einem Dispens vom Vollzugsverbot

führen oder nicht, überdies Ermessen ein. Unter Anwendung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Behörde die von den Fusionsbeteiligten

geltend gemachten Individualinteressen mit dem öffentlichen Interesse an der

Aufrechterhaltung des gesetzlichen Vollzugsverbots gegeneinander abzuwägen

(Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 27 m.w.N.). Das Beschwerdegericht ist in diesem

Zusammenhang auf die Überprüfung beschränkt, ob die Kartellbehörde ihr Ermessen

pflichtgemäß ausgeübt hat, d.h. die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen

überhaupt Gebrauch gemacht (sog. Ermessensnichtgebrauch) und die gesetzlichen

Zielvorstellungen beachtet sowie alle für die Ermessensausübung maßgebenden

Gesichtspunkte hinreichend in ihre Erwägungen einbezogen hat (sog.

Ermessensfehlgebrauch). Stellt es Ermessensfehler fest, hat es die Sache zur

Neubescheidung an die Kartellbehörde zurückzugeben; eine eigene

Ermessensentscheidung ist dem Beschwerdegericht verwehrt. Etwas anderes gilt nur

dann, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Falles alleine eine Entscheidung

ermessensfehlerfrei ist. Ausschließlich bei einer solchen Ermessensreduzierung auf

Null darf das Beschwerdegericht die Kartellbehörde zum Erlass dieser - rechtlich einzig

fehlerfreien - Entscheidung verpflichten (vgl. allgemein: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl.,

§ 114 Rdnr. 4 bis 6 m.w.N.) oder selbst die Befreiung aussprechen. Im Ergebnis kann

das Beschwerdegericht im Verfahren nach §§ 63, 41 Abs. 2 GWB deshalb nur in eng

begrenzten Ausnahmefällen eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen, und zwar

dann, wenn gewichtige Gründe im Sinne der genannten Vorschrift vorliegen und

darüber hinaus die Belange der Zusammenschlussbeteiligten das öffentliche Interesse

an der Aufrechterhaltung des gesetzlichen Vollzugsverbots in einem Maße überwiegen,

dass der Dispens vom Vollzugsverbot die einzig ermessensfehlerfrei Entscheidung

darstellt.

c) Dieselben Voraussetzungen müssen gelten, wenn man das Beschwerdegericht aus

verfahrensökonomischen Erwägungen für befugt halten wollte, einen Dispens vom

Vollzugsverbot statt im Beschwerdeverfahren nach §§ 63, 41 Abs. 2 GWB durch

einstweilige Anordnung im Rechtsmittelverfahren gegen die kartellbehördliche

Untersagungsentscheidung zu erteilen.

2. An dem danach anzulegenden strengen Maßstab gemessen rechtfertigen die von der

Beschwerde vorgetragenen Gründe eine Befreiung vom Vollzugsverbot nicht. Die

Beschwerde führt insoweit an, dass die Übernahme der L. GmbH durch das Land RP

aufgrund der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und der EU-Kommission zum

Glücksspielmonopol unerlässlich sei und das Vollzugsverbot des Bundeskartellamtes

die Beteiligten zu rechtswidrigem Verhalten zwinge.

a) Zu Unrecht macht die Beschwerde geltend, dass das Land RP den

verfassungsrechtlich und europarechtlich gebotenen Anforderungen an ein staatliches

Glückspielsmonopol nur durch die vom Bundeskartellamt untersagte Fusion genügen

könne. Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2006,

1261) als auch nach der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

(vgl. Urt. v. 24.3.1994, Slg. 1994 I Seite 1039 – "Schindler"; Urt. v. 21.9.1999, Slg. 1999 I

Seite 6067 – "Läära"; Urt. v. 21.10.1999, Slg. 1999 I Seite 7289 – "Zenatti"; Urt. v.

6.11.2003, Slg. I Seite 13031 – "Gambelli"; Urt. v. 6.3.2007, NJW 2007, 1515, 1517 –

"Placania") ist ein staatliches Lotterie- und Wettmonopol nur rechtens, wenn und soweit

es zur Erreichung legitimer Gemeinwohlzwecke erforderlich ist. Das

Bundesverfassungsgericht nennt in diesem Zusammenhang die Bekämpfung der Spiel-

und Wettsucht, den Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften oder

irreführender Werbung sowie die Abwehr von Gefahren aus mit dem Glücksspiel

verbundener Folge- und Begleitkriminalität. Der Gerichtshof der Europäischen

Gemeinschaften (EuGH) beschreibt die ein staatliches Glückspielmonopol

rechtfertigenden Ziele dahin, dass die Gelegenheit zum Spiel vermindert und - soweit

Glückspiele zugelassen werden - Straftaten vorgebeugt werden muss, indem die

betreffende geschäftliche Betätigung einer Kontrolle unterworfen und die

Glückspieltätigkeiten so in Bahnen gelenkt werden, die diesen Kontrollen unterliegen

(NJW 2007, 1515, 1517,1518 Rn. 46, 52 – "Placania"). Insbesondere der EuGH fordert

dabei in ständiger Rechtsprechung (vgl. NJW 2007, 1515, 1517 Rn. 49 – "Placania"

m.w.N.) die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des

Diskriminierungsverbots. Dementsprechend hat auch die Europäische Kommission

gegenüber dem Land RP beanstandet, dass die L. GmbH ohne vorherige

Ausschreibung exklusiv mit der Veranstaltung von Lotterien in Rheinland-Pfalz betraut

worden sei.

Unter keinem dieser rechtlichen Gesichtspunkt ist das in Rede stehende

Zusammenschlussvorhaben zwingend geboten.

aa) Das gilt zunächst mit Blick auf die Erreichung der vorgenannten

Gemeinwohlbelange. Eine effektive Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie ein

wirksamer Verbraucherschutz lassen sich ohne weiteres auch (und vor allem) durch

entsprechende gesetzliche Vorgaben und Rahmenbedingungen des

Glückspielgeschäfts, darauf abgestellte Anforderungen an einen Konzessionsinhaber

sowie eine konsequente Überwachung des Glückspielbetriebs gewährleisten. Es ist

nicht darüber hinaus notwendig, dass das Land RP an der mit dem Lotteriegeschäft

betrauten Unternehmen mehrheitlich beteiligt ist und vermöge seiner

Gesellschafterstellung einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen ausüben

kann.

bb) Auch das Diskriminierungsverbot zwingt nicht zu der vom Amt untersagten Fusion.

Sowohl verfassungsrechtlich als auch europarechtlich bleibt es dem Land RP

unbenommen, das Glücksspielgeschäft wie bisher durch ein privates Drittunternehmen

veranstalten zu lassen. Erforderlich ist allerdings, dass bei der Auswahl der privaten

Lottogesellschaft der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet wird und demgemäß ein

diskriminierungsfreies Auswahlverfahren stattfindet. Sollte - wovon ersichtlich die

Europäische Kommission ausgeht - die L. GmbH bislang ohne Ausschreibung mit dem

Lottogeschäft beauftragt sein, wird das betraute private Lottounternehmen künftig in

einem transparenten und fairen Bieterwettbewerb zu ermitteln sein. Aus dieser

Notwendigkeit lässt sich indes nicht die Gefahr schwerer Schäden im Sinne von § 41

Abs. 2 GWB herleiten. Das Land RP scheidet als "Geschädigter" von vornherein aus,

weil es an der L. GmbH bisher nicht beteiligt ist. Das Unternehmen steht im alleinigen

Anteilsbesitz der Beteiligten zu 3. bis zu 5. (nachfolgend: Sportbünde). Auch für diese

lassen sich schwere Nachteile nicht feststellen. Es ist weder dargelegt noch sonst

ersichtlich, dass die L. GmbH in einem Bieterwettbewerb keine Zuschlagschancen hätte

und infolge dessen aus dem Markt ausscheiden müsste.

b) Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde des Weiteren auf die Bestimmungen des

nationalen Lotterierechts.

Der kartellbehördlich untersagte Anteilserwerb an der L. GmbH ist nicht erforderlich, um

den Bestimmungen des Glückspielstaatsvertrages zu genügen. Dabei kann es auf sich

beruhen, ob das Land RP sich in dem vorliegenden Zusammenhang überhaupt auf

jenes Regelwerk, das es durch seine Mitwirkung beim Abschluss des Staatsvertrages

und dessen Ratifizierung durch das Landesglücksspielgesetz selbst (mit-)geschaffen

hat, berufen kann. Denn § 25 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrages entbindet das Land

RP ausdrücklich von der in § 10 Abs. 2 des Glücksspielstaatsvertrages vereinbarten

Regelung, wonach die Länder ihr Glücksspielangebot selbst, durch juristische Personen

des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische

Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind,

sicherstellen müssen. § 25 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrages gestattet dem Land

RP vielmehr ausdrücklich, seine Lotterien wie bisher durch ein betrautes Unternehmen

veranstalten zu lassen. Dass das Land RP damit sein Lotterieangebot anders als alle

anderen Ländern organisieren kann, ist vorliegend ohne Belang. Zu Unrecht reklamiert

die Beschwerde die verfassungs- und europarechtliche Notwendigkeit eines

bundeseinheitlich ausgestalteten, konsistenten Glückspielbetriebs mit einem daraus

abgeleitetem Zwang zur Durchführung der streitbefangenen Fusion. Weder der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch den einschlägigen Urteilen des

EuGH ist zu entnehmen, dass sich ein staatliches Glückspielmonopol nicht nur an den

vorerwähnten Gemeinwohlbelangen messen lassen, sondern darüber hinaus auch

bundeseinheitlich organisiert sein muss. In seinem Urteil zum bayerischen Wettmonopol

(NJW 2006, 1261, dort Rn. 155) hat das Bundesverfassungsgericht im Gegenteil betont,

dass die geforderte gesetzliche Neureglung sowohl durch den Bundes- wie den

Landesgesetzgeber erfolgen könne. Das impliziert für die Länder zwingend die

Möglichkeit, ihr Glücksspielrecht - und in diesem Kontext auch ihr staatliches

Glückspielmonopol - autonom regeln und ausgestalten zu können. Voraussetzung für

eine verfassungsgemäße Regelung ist alleine, dass sie dabei den Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts zur Suchtbekämpfung und zum Spielerschutz in

ausreichender Weise Rechnung tragen.

Die Notwendigkeit der streitbefangenen Fusion lässt sich schließlich nicht mit den

Regelungen des rheinland-pfälzischen Glücksspielgesetzes begründen. Die Regelung

in § 5 Abs. 1 Satz 2 LGlüG, wonach ein privatrechtliches Unternehmen nur dann

Lotterieveranstalter sein kann, wenn es vom Land RP beherrscht wird, kann schon im

Ansatz eine Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot nicht rechtfertigen.

Zunächst eröffnet § 5 Abs. 1 LGlüG dem Land RP die Optionen, die staatlichen

Glücksspiele selbst unmittelbar zu veranstalten oder sich einer anderen von ihm

beherrschten privatrechtlichen Gesellschaft als der L. GmbH zu bedienen. In § 5 Abs. 2

LGlüG ist zudem die Veranstaltung des staatlichen Glückspiels durch ein hoheitlich

beliehenes Unternehmen eröffnet. In diesen Fällen ist ein Anteilserwerb des Landes RP

an der L. GmbH bereits nicht erforderlich.

Darüber hinaus handelt sich um einen selbst geschaffenen Normenkonflikt. Das Land

RP war weder von Verfassungs wegen noch europarechtlich oder aufgrund des

Glückspielstaatsvertrages gehalten, die Lotterien in seinem Hoheitsgebiet durch ein von

ihm beherrschtes Unternehmen veranstalten zu lassen. Es hat die dahingehende

Beschränkung, aus der es nunmehr die Unumgänglichkeit des untersagten

Anteilserwerbs an der L. GmbH herleitet, vielmehr aus eigenem Entschluss geschaffen.

Der reklamierte Normenkonflikt kann überdies vom Land RP selbst gelöst werden,

indem das Landesglücksspielgesetz geändert und die Notwendigkeit einer

maßgeblichen Beteiligung der öffentlichen Hand an dem privaten Lotterieunternehmen

L. GmbH wieder gestrichen wird. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass unter

diesen Umständen aus § 5 Abs. 1 Satz 2 des Landesglücksspielgesetzes keine

Berechtigung hergeleitet werden kann, vom gesetzlichen Vollzugsverbot des § 41 Abs.

1 Satz 1 GWB befreit zu werden.

D. Im Ergebnis fehlt es damit bereits an gewichtigen Gründen im Sinne von § 41 Abs. 2

GWB. Das zur Entscheidung stehende Begehren auf Befreiung vom gesetzlichen

Vollzugsverbot wäre deshalb selbst dann abzulehnen, wenn man mit Stimmen in der

Literatur (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 24) von dem Erfordernis einer

Ermessensreduzierung auf Null absehen und das Beschwerdegericht für befugt halten

wollte, analog § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB anstelle der Kartellbehörde die Entscheidung

nach § 41 Abs. 2 GWB zu treffen.

III.

Eine Kostenentscheidung nach § 78 GWB ist nicht veranlasst. Das Eilverfahren, mit der

die Beschwerdeführer gemäß §§ 60 Abs. 3 Satz 1, 60 Abs. 1 GWB um einen Befreiung

vom Vollzugsverbot im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die

Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes nachsuchen, stellt kein

gebührenrechtlich selbständiges Verfahren gegenüber dem Beschwerdeverfahren

selbst dar. Es handelt sich vielmehr um ein Vorschalt- oder Zwischenverfahren, das mit

dem Beschwerdeverfahren gebührenrechtliche eine Angelegenheit bildet (vgl. Senat

Beschluss vom 28.02.2008, Az. VI-Kart 3/07 (V), Umdruck Seite 4 f.).

Da es sich bei dem Eilverfahren gebührenrechtlich gegenüber dem

Hauptsacheverfahren um keine selbständige Angelegenheit handelt, kommt auch eine

gesonderte Streitwertfestsetzung für dieses Verfahren nicht in Betracht.

IV.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB zugelassen. Die Frage,

ob und unter welchen Voraussetzungen die Fusionsbeteiligten im Beschwerdeverfahren

gegen eine kartellbehördliche Untersagungsverfügung eine Befreiung vom

Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB erwirken können, ohne das Verfahren nach § 41

Abs. 2 GWB zu betreiben, hat rechtsgrundsätzliche Bedeutung und ist höchstrichterlich

noch nicht geklärt.

Kühnen Dr. Maimann Ausetz

Rechtsmittelbelehrung:

Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden.

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem

Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist

beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist

durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht

(Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen.

Diese Frist beginnt mit der Zustellung der Beschwerdeentscheidung und kann auf

Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die

Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die

Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt

wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die

Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die

Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen

bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.