Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-Kart 19/07

OLG Düsseldorf: befreiung, europäische kommission, unternehmen, gerichtshof der europäischen gemeinschaften, erlass, öffentliche aufgabe, fusionskontrolle, dispens, amt, vollzug
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 19/07 (V)
Datum:
03.03.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-Kart 19/07 (V)
Tenor:
I. Die Anträge der Beteiligten auf Erlass einer einstweiligen An-ordnung
oder eines Anordnungsbeschlusses, den Antragstel-lern und den
Beteiligten zu 3. bis 5. zu gestatten, den mit Be-schluss des
Bundeskartellamtes vom 29.11.2007 (B 6 – 92763 – Fa – 158/07)
untersagten Zusammenschluss voll-ziehen zu dürfen, werden verworfen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
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I.
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Die Beteiligte zu 2. (nachfolgend: L. GmbH) betreibt als vom Land RP betrautes
Unternehmen nach dem Landesglücksspielgesetz des Landes RP im Bereich der
Gebietskörperschaft der Beteiligten zu 1. (nachfolgend Land RP) unter anderem
verschiedene Glücksspiellotterien. Derzeit betreibt sie aufgrund staatlicher
Konzessionsbescheide des Landes RP die Lotterien und Wettspiele GlücksSpirale,
Zahlenlotterie 6 aus 49, Super 6, Spiel 77, Zahlenlotterie Keno, Plus 5, Losbrieflotterie
(Rubbellose), Fußballtoto-Auswahlwette, Fußballtotoergebniswette und Oddset-Sport-
wette. Gesellschafter der L. GmbH sind die Beteiligten zu 3. bis 5.
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Das Land RP beabsichtigt, von den Beteiligten zu 3. bis 5. insgesamt ... % der Anteile
der L. GmbH zu übernehmen, um darüber einen maßgeblichen Einfluss auf das
Glücksspiel in Rheinland-Pfalz nehmen zu können.
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Hintergrund für das Übernahmevorhaben sind Regelungen im Staatsvertrag der
Bundesländer zum Glücksspielwesen in Deutschland aus dem Jahr 2007 (GlüStV) und
des Ratifizierungsgesetzes des Landes RP zu diesem Vertrage
(Landesglücksspielgesetz – LGlüG). Ziel des Glückspielstaatsvertrages sind gemäß
seines § 1 unter anderem, "das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu
verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen"
und "das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der
Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere das
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Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern".
In § 10 GlüStV heißt es hierzu weiter:
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"(1) Die Länder haben zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche
Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen.(...)
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(2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese öffentliche Aufgabe selbst,
durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche
Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar
oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen."
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§ 25 Abs. 3 GlüStV ergänzt diese Regelung wie folgt:
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"Abweichend von § 10 Abs. 2 kann das Land Rheinland-Pfalz seine Aufgabe nach
§ 10 Abs. 1 durch ein betrautes Unternehmen wahrnehmen."
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In § 5 des Landesglücksspielgesetzes hat das Land RP zur Umsetzung vorgenannter
Bestimmungen folgende Regelungen getroffen:
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"(1) Die in Rheinland Pfalz zur Sicherstellung eines ausreichenden
Glücksspielangebots im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen
öffentlichen Glücksspiele werden vom Land selbst unmittelbar oder mittelbar über
die S. K. veranstaltet. Die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe obliegt dem für das
Lotteriewesen zuständigen Ministerium; dieses kann sich zur Durchführung der
unmittelbar vom Land veranstalteten öffentlichen Glücksspiele einer
privatrechtlichen Gesellschaft bedienen, die vom Land beherrscht wird.
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(2) Das Land wird ermächtigt, ... einen geeigneten Dritten mit der Durchführung der
unmittelbar vom Land veranstalteten öffentlichen Glücksspiele hoheitlich zu
beleihen.
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(5) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 2 Halbsatz 2 werden
die vom Land unmittelbar veranstalteten öffentlichen Glücksspiele von der L. R.-P.
GmbH durchgeführt. § 25 GlüStV bleibt unberührt."
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Das Bundeskartellamt hat mit dem angefochtenen Beschluss die Übernahme der
Anteile untersagt, da damit eine marktbeherrschende Stellung der L. GmbH auf dem
Markt für Lotterien in Rheinland-Pfalz verstärkt werde. Es stützt sich zur Begründung im
Wesentlichen darauf, dass das Land RP auf den größten Wettbewerber der von der L.
GmbH veranstalteten Lotterien, die S. K. (nachfolgend SKL), einen maßgeblichen
Einfluss habe. Die SKL wird von den Bundesländern Bayern, Baden-Württemberg,
Hessen, Sachsen, Thüringen und Rheinland-Pfalz gemeinsam betrieben. Der Anteil des
Landes RP in dem für die SKL zuständigen Staatslotterieausschuss beträgt nach dem
Stimmverhältnis im Bundesrat gewichteten ... %. Das Bundeskartellamt nimmt neben
dem Anwachsen der Marktmacht der L. GmbH in Rheinland-Pfalz auch einen
koordinierenden Einfluss der L. GmbH auf das Lotteriegeschäft in den übrigen an der
SLK beteiligten Bundesländer an.
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Das Land RP und die L. GmbH haben gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt.
Sie wenden sich ausführlich gegen die Feststellungen und Beurteilungen des Amtes im
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Hinblick auf eine marktbeherrschende Stellung der L. GmbH und eines Zuwachses an
Marktmacht durch den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung durch das Land RP.
Im Wesentlichen machen sie geltend, die Übernahme der Anteile an der L. GmbH durch
das Land RP sei ihnen hoheitlich, nämlich durch den zwischen allen Bundesländern
geschlossenen Glücksspielstaatsvertrag und das Landesglücksspielgesetz des Landes
RP vorgegeben. Die Regelungen des Staatsvertrages und des Landesgesetzes
ihrerseits beruhten auf Vorgaben sowohl des Bundesverfassungsgerichts als auch des
Bundesgerichtshofs. Diese hätten ein staatliches Glücksspielmonopol nur bei einer
konsistenten und an den Zielen der Spielsuchtbekämpfung ausgerichteten Organisation
für zulässig erachtet. Einzig in Rheinland-Pfalz sei mit der L. GmbH noch ein rein
privatrechtliches Unternehmen mit der Ausrichtung von Glücksspielen betraut. Nur der
vom Amt untersagte Anteilserwerb könne eine einheitliche bundesweite Organisation
sicher stellen, die den Anforderungen der Gerichte an ein Glücksspielmonopol
genügten.
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Auch habe die EU-Kommission § 25 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrages der Länder,
die dem Land RP zugestehe, die Aufgaben des Staatsvertrages (weiterhin) durch ein
betrautes Unternehmen durchführen zu lassen, mehrfach, zuletzt mit Brief an die
Bundesregierung vom 1. Februar 2008 gerügt, da diese Regelung einem privaten
Unternehmen ohne Ausschreibung ein Monopol zuweise. Dieser Rüge könne ebenfalls
allein durch eine Übernahme der Anteilsmehrheit an der L. GmbH durch das Land RP
begegnet werden.
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Die Beschwerdeführer haben beim Bundeskartellamt gemäß § 41 Abs. 2 GWB einen
Dispens von dem gesetzlichen Vollzugsverbot beantragt. Diesen Antrag auf Dispens hat
das Amt inzwischen abschlägig beschieden. Eine Beschwerde hiergegen haben die
Beschwerdeführer angekündigt.
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Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen die kartellbehördliche
Untersagungsverfügung beantragen die Beschwerdeführer unter Hinweis auf die
Eilbedürftigkeit parallel hierzu im Wege einer einstweiligen Anordnung, hilfsweise durch
Anordnungsbeschluss,
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ihnen und den Beteiligten zu 3. bis 5. zu gestatten, den mit Beschluss vom
29.11.2007 zum Gesch.-Z. B 6 – 92763 – Fa – 158 – 158/07 untersagten
Zusammenschluss zu vollziehen.
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Das Bundeskartellamt beantragt,
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den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen.
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Die Beigeladene zu 2. beantragt ebenfalls,
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den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen
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Das Amt und die Beigeladenen machen unter Bezugnahme auf den Phonak-Beschluss
des Senats vom 08.08.2007 geltend, der Antrag sei unzulässig, da das Gesetz einen
einstweiligen Rechtsschutz in der von den Beschwerdeführern begehrten Form nicht
vorsehe. Eine Befreiung vom Vollzugsverbot sei ausschließlich über § 41 Abs. 2 GWB
unter den dort normierten engen Voraussetzungen zu erlangen.
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In der Sache verteidigt das Amt den angefochtenen Beschluss.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den
angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst
Anlagen Bezug genommen.
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II.
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Der Antrag auf Gestattung der Vollziehung des Zusammenschlussvorhabens im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat keinen Erfolg.
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A. Der Antrag ist - wie das Bundeskartellamt zutreffend geltend macht - unzulässig.
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1. Nach geltendem Recht kann die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot nur im
Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB - und nicht durch einstweilige Anordnung im
Beschwerdeverfahren gegen die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung oder
mittels (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Untersagungsbeschwerde
- erteilt werden (Senat, Beschluss vom 08.08.2007, WuW/E DE-R 2069 –
Phonak/ReSound).
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a) Mit der zum 1. Januar 1998 in Kraft getretenen 6. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber
die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Zusammenschlussbeteiligten vor einer
Fusionsfreigabe vom gesetzlichen Vollzugsverbot (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GWB, §§ 24 a
Abs. 4 Satz 1, 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F.) befreit werden können, neu geregelt. Nach
der bis dahin geltenden Rechtslage war der Kartellbehörde in § 56 Nr. 3 GWB a.F. das
Recht eingeräumt, bis zu einer Entscheidung über die Freigabe eines angemeldeten
Zusammenschlussvorhabens einstweilige Anordnungen zum Zwecke der Regelung
eines einstweiligen Zustandes zu treffen. Die Befugnis zum Erlass einstweiliger
Anordnungen umfasste dabei nach der Rechtsprechung des Kammergerichts auch die
Möglichkeit, die Zusammenschlussbeteiligten vom Vollzugsverbot zu befreien und
ihnen einstweilen den Vollzug eines angemeldeten, aber noch nicht bestandskräftig
freigegebenen Fusionsvorhabens zu gestatten (KG, WuW/E OLG 2419, 2420 -
Synthetischer Kautschuk II; WuW/E OLG 2571, 2572 – Gaslöschanlagen). Die
Kompetenz der Kartellbehörde zur Befreiung vom Vollzugsverbot war allerdings zeitlich
begrenzt. Wie sich aus § 63 Abs. 3 GWB a.F. ergab, wonach § 56 GWB a.F.
entsprechend für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht galt, ging mit Einlegung der
Beschwerde die Befugnis zum Erlass einstweiliger Anordnungen von der
Kartellbehörde auf das Beschwerdegericht über. Jenes war fortan bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Fusionskontrollverfahrens (vgl. § 75 Abs. 5 Satz 2 GWB
a.F.) für den Erlass einstweiliger Anordnungen ausschließlich zuständig.
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b) Diese Gesetzeslage ist im Bereich der Fusionskontrolle mit der 6. GWB-Novelle
grundlegend umgestaltet worden.
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aa) Festgehalten hat der Gesetzgeber daran, dass auch ein von der Kartellbehörde
untersagter Zusammenschluss nicht vollzogen werden darf. Zwar ist die entsprechende
Bestimmung in § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. im Rahmen der 6. GWB-Novelle ersatzlos
entfallen. Statt dessen bestimmt § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB, dass der Vollzug einer Fusion
vor Ablauf der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB und vor dem Ende der Vier-
Monats-Frist des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB, die das Kartellgesetz zur Durchführung des
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Hauptprüfverfahrens zur Verfügung stellt, und nach deren Ablauf jeweils eine
gesetzliche Freigabefiktion eintritt (§ 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB), verboten ist.
Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass ein von der Kartellbehörde untersagter
Zusammenschluss in Abkehr von der bisherigen Rechtslage nunmehr soll vollzogen
werden dürfen. Die Gesetzesbegründung zur 6. GWB-Novelle enthält keinen Hinweis
auf einen dahingehenden Willen des Gesetzgebers. Sie betont im Gegenteil das Prinzip
der präventiven Fusionskontrolle als einen das gesamte Recht der
Zusammenschlusskontrolle beherrschenden Grundsatz und bezeichnet das
Vollzugsverbot ausdrücklich als die notwendige Folge dieser Prävention (BT-
Drucksache 13/9720, Abschnitt I Ziffer 3. h), Abschnitt II zu § 41, abgedr. in WuW-
Sonderheft 1998 Seiten 79, 105). Damit wäre es unvereinbar anzunehmen, dass das
gesetzliche Vollzugsverbot lediglich bis zum Ablauf der vom Gesetz eingeräumten
Prüffristen, nicht aber für den Fall gelten soll, dass die Kartellbehörde das
Zusammenschlussvorhaben untersagt hat. Dies gilt jedenfalls solange und soweit die
Untersagungsentscheidung im Beschwerdeverfahren Bestand hat (vgl.
Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl., § 41 a.a.O. Rdnr. 10; Ruppelt, in Langen/Bunte,
Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 41 Rdnr.
1; Rieger in Frankfurter Kommentar, GWB 2005 § 41 Rdnr. 25/26; Riesenkampff/Lehr in
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 41 Rdnr. 2; siehe auch
Bechtold, GWB Kartellgesetz, 4. Aufl., § 41 Rdnr. 8).
Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz vor der 6. GWB-Novelle das Vollzugsverbot
für von der Kartellbehörde untersagte Zusammenschlüsse in § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB
a.F. und für anmeldepflichtige Fusionen in § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. regelte und
der Gesetzgeber durch die Bestimmung des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB erklärtermaßen
alleine die Vorschrift des § 24 a Abs. 4 GWB a.F. übernehmen wollte (BT-Drucksache
13/9720, a.a.O.), lassen sich keine gegenteiligen Schlüsse ziehen. Die doppelte
Rechtsgrundlage des Vollzugsverbots beruhte auf der damals geltenden Zweiteilung
der Fusionskontrolle in anmelde- und anzeigepflichtige Zusammenschlüsse (§§ 24 a
Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 GWB a.F.) einerseits und den nur anzeigepflichtigen Fusionen (§
23 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.) andererseits. Für die anmeldepflichtigen
Zusammenschlüsse, die bereits damals der präventiven Fusionskontrolle unterworfen
waren, galt das Vollzugsverbot aus § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F., während für bloß
anzeigepflichtige Vorhaben, die der nachträglichen Zusammenschlusskontrolle
unterstellt waren, die Regelung in § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. Anwendung fand. Nach
der Rechtsprechung des Kammergerichts normierte § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F.
dabei ein gegenüber § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. eigenständiges Vollzugsverbot, das
nur durch die kartellbehördliche Freigabe des Vorhabens oder das Verstreichen der in
der Vorschrift genannten Fristen in Fortfall geraten konnte, und das im Falle einer
behördlichen Untersagungsentscheidung fortgalt und nicht durch § 24 Abs. 2 Satz 4
GWB a.F. ersetzt wurde (KG, WuW/E OLG 2571, 2572 – Gaslöschanlagen). Vor dem
Hintergrund dieser Judikatur war die Entscheidung des Gesetzgebers der 6. GWB-
Novelle, mit der Umstellung auf eine ausschließlich präventive
Zusammenschlusskontrolle die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 4 GWB a.F. ersatzlos zu
streichen und alleine den Regelungsgehalt des § 24 a Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. zu
übernehmen, konsequent. Einen gesetzgeberischen Regelungswillen, in Abkehr von
der bisherigen Rechtslage kartellbehördlich untersagte Fusionsvorhaben fortan vom
gesetzlichen Vollzugsverbot auszunehmen, kann daraus nicht abgeleitet werden.
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Das gilt umso mehr, als es das erklärte Ziel des Gesetzgebers war, mit der 6. GWB-
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Novelle die präventive Zusammenschlusskontrolle in Anpassung an das europäische
Recht, insbesondere an die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen vom 21. Dezember 1989 (FKVO), auszuweiten (vgl.
BT-Drucksache 13/9720, Abschnitt I Ziffer 3. h), abgedr. in WuW-Sonderheft 1998
Seiten 79) und das europäische Recht in Art. 7 Abs. 1 der genannten Verordnung
ausdrücklich bestimmte, dass ein kontrollpflichtiger Zusammenschluss weder vor der
Anmeldung noch solange vollzogen werden darf, bis er durch eine Entscheidung der
Kommission für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt - d.h. freigegeben -
worden ist. Diese europäische Rechtslage, die das Vollzugsverbot ausdrücklich auch
auf den Fall erstreckt, dass ein Zusammenschlussvorhaben kartellbehördlich untersagt
worden ist, gilt gemäß Art. 7 Abs. 1 der neuen Fusionskontrollverordnung (Verordnung
(EG) Nr. 139/2004 vom 20.1.2004) - der die dargestellte Regelung unverändert
übernommen hat - bis heute fort.
bb) Modifiziert hat der Gesetzgeber indes die Möglichkeit von Zwischenentscheidungen
in der Fusionskontrolle. Zwar hat er in §§ 60, 64 Abs. 3, 76 Abs. 5 Satz 2 GWB an dem
Grundsatz festgehalten, dass die Kartellbehörde für die Dauer des behördlichen
Verfahrens zum Erlass von einstweiligen Anordnungen berechtigt ist und diese
Befugnis mit Einlegung der Beschwerde auf das Beschwerdegericht übergeht, das
sodann bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens für den Erlass
einstweiliger Anordnungen ausschließlich zuständig ist. Das Verfahren zur Erlangung
einer Befreiung vom Vollzugsverbot ist in § 41 Abs. 2 GWB aber gesondert geregelt
worden. Die genannte Bestimmung sieht in Satz 1 vor, dass das Bundeskartellamt auf
Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen kann, wenn die beteiligten
Unternehmen hierfür wichtige Gründe geltend machen, insbesondere um schweren
Schaden von einem beteiligten Unternehmen oder von Dritten abzuwenden; sie stellt in
Satz 2 außerdem klar, dass die Befreiung jederzeit, auch vor der Anmeldung, erteilt
werden kann. Der Gesetzgeber hat damit die Freistellung vom Vollzugsverbot in
mehrfacher Hinsicht abweichend von den durch §§ 60, 64 Abs. 3 Satz 1 GWB
ansonsten vorgesehenen einstweiligen Regelungsmöglichkeiten ausgestaltet. Dies
betrifft zunächst die verfahrensmäßige Ausgestaltung. Der Dispens vom Vollzugsverbot
ist in einem gesonderten Antragsverfahren bei der Kartellbehörde und nicht im Wege
einstweiligen Rechtsschutzes geltend zu machen. Das Antragsverfahren nach § 41 Abs.
2 GWB weist darüber hinaus materiell-rechtliche Besonderheiten auf. § 41 Abs. 2 GWB
knüpft bereits nach seinem Wortlaut ("wichtige Gründe") die Befreiung vom
Vollzugsverbot an strengere Voraussetzungen, als sie § 60 GWB für den Erlass
einstweiliger Anordnungen der Kartellbehörde vorsieht. Er bestimmt überdies - ebenfalls
abweichend von § 60 GWB -, dass die Kartellbehörde die Befreiung vom Vollzugsverbot
nicht nur im Rahmen des eigenen behördlichen Verfahrens, sondern "jederzeit" - also
auch noch während des Beschwerdeverfahrens gegen seine Untersagungsverfügung
und des Verfahrens der Rechtsbeschwerde bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung
über das angemeldete Zusammenschlussvorhaben - erteilen kann (zweifelnd:
Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 24, die § 41 Abs. 2 GWB zwar ebenfalls bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Fusionskontrollverfahrens für anwendbar halten, aber aus
dem allgemeinen Verhältnis von Kartellbehörde und Beschwerdegericht sowie mit
Rücksicht auf die in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen
Untersagungsentscheidung zu treffende Prognoseentscheidung annehmen, dass -
entgegen dem Wortlaut des § 41 Abs. 2 GWB - mit Beschwerdeeinlegung nicht mehr die
Kartellbehörde, sondern in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB
das Beschwerdegericht die Entscheidung nach § 41 Abs. 2 GWB zu treffen habe; a.A.
Bremer/Wünschmann/Wolf, WuW 1/2008, s. 28, 29).
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c) Aus der dargestellten Normlage kann nur geschlossen werden, dass § 41 Abs. 2
GWB für die Freistellung vom Vollzugsverbot eine abschließende Spezialregelung
enthält. Dass § 60 Nr. 1 GWB die Kartellbehörde ermächtigt, einstweilige Anordnungen
bis zur endgültigen Entscheidung der Kartellbehörde über die Freigabe oder
Untersagung des Fusionsvorhabens im Hauptprüfverfahren nach § 40 Abs. 2 GWB zu
treffen, steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift bezieht sich bei einer an Sinn und
Zweck orientierten Gesetzesauslegung auf diejenigen einstweiligen Anordnungen in
der Fusionskontrolle, die nicht auf die Befreiung vom Vollzugsverbot, sondern auf die
anderen Regelungsziele (z.B. Anordnungen zur Sicherung des Vollzugsverbots;
Anordnungen mit dem Ziel, eine etwaige spätere Entflechtung der fusionierten
Unternehmen möglich zu halten) gerichtet sind.
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aa) § 41 Abs. 2 GWB schließt mithin aus, dass die Kartellbehörde selbst den
Zusammenschlussbeteiligten außerhalb des dort vorgesehenen Antragsverfahrens eine
Befreiung vom Vollzugsverbots unter Rückgriff auf die allgemeinen Bestimmungen des
Kartellgesetzes über den Erlass einstweiliger Anordnungen in § 60 GWB erteilt (ebenso:
Mestmäcker/Veelken, a.a.O.; Rieger, a.a.O. Rdnr. 31, 64; vgl. auch Bechtold, a.a.O. § 60
Rdnr. 8 a.E.).
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bb) In gleicher Weise ist auch das Beschwerdegericht gehindert, einem
Zusammenschlussbeteiligten, der sich mit der Beschwerde gegen die kartellbehördliche
Untersagungsentscheidung wendet, eine Befreiung vom Vollzugsverbot durch
einstweilige Anordnung zu erteilen. § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB, der alleine § 60 GWB und
nicht auch § 41 Abs. 2 GWB für in der Beschwerdeinstanz entsprechend anwendbar
erklärt, räumt dem Beschwerdegericht nämlich ausschließlich diejenigen Befugnisse
zum Erlass einer einstweiligen Anordnung ein, die auch der Kartellbehörde zustehen.
Die Freistellung vom gesetzlichen Vollzugsverbot zählt nicht hierzu. Sie ist weder in
§ 60 GWB genannt noch kann sie überhaupt durch einstweilige Anordnung erteilt,
sondern muss gemäß § 41 Abs. 2 GWB in einem besonderen Antragsverfahren bei der
Kartellbehörde geltend gemacht werden (a.A. Bremer/Wünschmann/Wolf, a.a.O.).
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(1) Dafür, dass dem Gesetzgeber bei der Fassung des § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB insoweit
ein redaktionelles Versehen unterlaufen ist und der Wortlaut der Vorschrift den
gesetzgeberischen Willen nur unvollständig wiedergibt, fehlt jedweder Anhaltspunkt.
Dagegen spricht vielmehr, dass § 41 Abs. 2 Satz 2 GWB ausdrücklich die Möglichkeit
eröffnet, bei der Kartellbehörde auch über das behördliche Verfahren hinaus bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Fusionskontrollverfahrens ("jederzeit") eine Befreiung
vom gesetzlichen Vollzugsverbot zu erhalten. Nichts deutet darauf hin, dass der
Gesetzgeber den Zusammenschlussbeteiligten die Möglichkeit eröffnen wollte, sich
nach freiem Belieben statt im Rahmen eines Antragsverfahrens nach § 41 Abs. 2 GWB
im Beschwerdeverfahren gegen die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung
durch einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts vom Vollzugsverbot befreien zu
lassen.
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(2) Eine dahingehende Anordnungsbefugnis des Beschwerdegerichts ist auch nicht
unter Rechtsschutzgesichtspunkten geboten. Dem in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten
Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz ist dadurch Genüge getan, dass die
Zusammenschlussbeteiligten die Ablehnung ihres Antrags nach § 41 Abs. 2 GWB auf
Freistellung vom Vollzugsverbot gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 GWB mit der Beschwerde
anfechten können und das Beschwerdegericht in jenem Verfahren analog § 64 Abs. 3
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Satz 1 GWB auch die zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes
notwendigen einstweiligen Anordnungen treffen kann (vgl. Rieger, a.a.O. Rdnr. 63;
Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 31; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum
deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 64 Rdnr. 6).
2. Nach den vorstehend dargelegten Rechtsgrundsätzen sind die Anträge der
Beteiligten, ihnen im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug des angemeldeten
Zusammenschlussvorhabens zu gestatten, unzulässig. Nach geltendem Recht können
die Zusammenschlussbeteiligten eine Befreiung vom Vollzugsverbot ausschließlich in
dem dafür vorgesehenen Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB geltend machen. Der
nachgesuchte Dispens kann demgegenüber nicht - wie beantragt - außerhalb dieses
Verfahrens im Verfahren gegen die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung durch
einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts nach §§ 64 Abs. 3, 60 GWB oder
durch den Antrag nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde verfolgt werden. Er kann mangels Regelungslücke auch nicht
auf eine analoge Anwendung der genannten Rechtsvorschriften gestützt werden.
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Dem steht nicht entgegen, dass der Senat einstweilige Anordnungen in Bezug auf die
Vollziehung des Zusammenschlussvorhabens nach § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3, Satz
3, §§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB für den Fall zugelassen hat, dass sich ein beigeladenes
Unternehmen mit seiner Beschwerde gegen die kartellbehördliche Fusionsfreigabe
wendet (WuW/E DE-R 665 - NetCologne; WuW/E DE-R 681, 682 -Trienekens). Jenen
Sachverhalten lag nämlich eine gänzlich andere Fallkonstellation zugrunde. Bei der
Drittbeschwerde des Beigeladenen geht es nicht um eine Befreiung vom gesetzlichen
Vollzugsverbot, sondern im Gegenteil um die vorläufige Beseitigung der Befugnis der
Fusionsbeteiligten, einen von der Kartellbehörde freigegebenen Zusammenschluss
sofort vollziehen zu dürfen. Außerdem fehlt es in jenen Fällen - anders als bei der
Freistellung vom Vollzugsverbot - an einer die Vorschriften zum Erlass einstweiliger
Anordnungen verdrängenden Spezialregelung, wie sie § 41 Abs. 2 GWB enthält.
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B. Wollte man entgegen den dargestellten - und nach Auffassung des Senats
zwingenden - Erwägungen gleichwohl die Befugnis des Beschwerdegerichts bejahen,
die Zusammenschlussbeteiligten durch einstweilige Anordnung vom Vollzugsverbot zu
befreien, wären an eine dahingehende Freistellungsentscheidung des
Beschwerdegerichts materiell-rechtlich in jedem Falle die gleichen Anforderungen zu
stellen, wie sie im Beschwerdeverfahren gegen eine ablehnende
Behördenentscheidung nach § 41 Abs. 2 GWB gelten würden. Diese sind im
Entscheidungsfall indes nicht erfüllt.
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1. a) Die Befreiung vom Vollzugsverbot stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der
präventiven Fusionskontrolle dar und läuft überdies dem in § 41 Abs. 1 GWB zum
Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers zuwider, auch eine nur zeitweilige
Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen zu verhindern sowie die
Schwierigkeiten der Entflechtung vollzogener Zusammenschlüsse zu verhindern. Aus
diesem Grund muss die Befreiungsmöglichkeit des § 41 Abs. 2 GWB auf besondere
Ausnahmesituationen beschränkt bleiben. Nachteile, die sich üblicherweise aus dem
gesetzlichen Vollzugsverbot ergeben, rechtfertigen deshalb in keinem Fall die
einstweilige Gestattung zum Vollzug des Zusammenschlusses. Zweck der Befreiung ist
es vielmehr alleine, schwere Schäden für die Fusionsbeteiligten oder Dritte
abzuwenden, die für die Dauer des fusionsrechtlichen Prüfverfahrens drohen und auf
andere Weise nicht zu vermeiden sind (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 27;
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Rieger, a.a.O. Rdnr. 49; Ruppelt, a.a.O. Rdnr. 4; Riesenkampff/Lehr, a.a.O. Rdnr. 7). Die
Begründung zum Regierungsentwurf der 6. GWB-Novelle nennt als Beispiele einer die
Befreiung vom Vollzugsverbot rechtfertigenden Ausnahmesituation zum einen die
Sanierungsfusion - also den Fall, dass ohne die Befreiung vom Vollzugsverbot der
Zusammenbruch eines Unternehmens und dessen Ausscheiden aus dem Markt droht -
und zum anderen den Auslandszusammenschluss, bei dem die nach § 39 Abs. 3 GWB
erforderlichen Angaben unvollständig sind und der Anmeldende bei der Anmeldung
glaubhaft macht, dass er aufgrund der für die Fusion geltenden ausländischen
Rechtsvorschriften oder sonstiger Umstände daran gehindert ist, die erforderlichen
Angaben vor dem Vollzug des Zusammenschlusses zu machen (BT-Drucksache
13/9720, Abschnitt II zu § 41, abgedr. in WuW-Sonderheft 1998 Seite 105).
b) Das Gesetz räumt der Kartellbehörde in § 41 Abs. 2 GWB bei der Entscheidung, ob
die von ihr festgestellten gewichtigen Gründe zu einem Dispens vom Vollzugsverbot
führen oder nicht, überdies Ermessen ein. Unter Anwendung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Behörde die von den Fusionsbeteiligten
geltend gemachten Individualinteressen mit dem öffentlichen Interesse an der
Aufrechterhaltung des gesetzlichen Vollzugsverbots gegeneinander abzuwägen
(Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 27 m.w.N.). Das Beschwerdegericht ist in diesem
Zusammenhang auf die Überprüfung beschränkt, ob die Kartellbehörde ihr Ermessen
pflichtgemäß ausgeübt hat, d.h. die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen
überhaupt Gebrauch gemacht (sog. Ermessensnichtgebrauch) und die gesetzlichen
Zielvorstellungen beachtet sowie alle für die Ermessensausübung maßgebenden
Gesichtspunkte hinreichend in ihre Erwägungen einbezogen hat (sog.
Ermessensfehlgebrauch). Stellt es Ermessensfehler fest, hat es die Sache zur
Neubescheidung an die Kartellbehörde zurückzugeben; eine eigene
Ermessensentscheidung ist dem Beschwerdegericht verwehrt. Etwas anderes gilt nur
dann, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Falles alleine eine Entscheidung
ermessensfehlerfrei ist. Ausschließlich bei einer solchen Ermessensreduzierung auf
Null darf das Beschwerdegericht die Kartellbehörde zum Erlass dieser - rechtlich einzig
fehlerfreien - Entscheidung verpflichten (vgl. allgemein: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl.,
§ 114 Rdnr. 4 bis 6 m.w.N.) oder selbst die Befreiung aussprechen. Im Ergebnis kann
das Beschwerdegericht im Verfahren nach §§ 63, 41 Abs. 2 GWB deshalb nur in eng
begrenzten Ausnahmefällen eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen, und zwar
dann, wenn gewichtige Gründe im Sinne der genannten Vorschrift vorliegen und
darüber hinaus die Belange der Zusammenschlussbeteiligten das öffentliche Interesse
an der Aufrechterhaltung des gesetzlichen Vollzugsverbots in einem Maße überwiegen,
dass der Dispens vom Vollzugsverbot die einzig ermessensfehlerfrei Entscheidung
darstellt.
48
c) Dieselben Voraussetzungen müssen gelten, wenn man das Beschwerdegericht aus
verfahrensökonomischen Erwägungen für befugt halten wollte, einen Dispens vom
Vollzugsverbot statt im Beschwerdeverfahren nach §§ 63, 41 Abs. 2 GWB durch
einstweilige Anordnung im Rechtsmittelverfahren gegen die kartellbehördliche
Untersagungsentscheidung zu erteilen.
49
2. An dem danach anzulegenden strengen Maßstab gemessen rechtfertigen die von der
Beschwerde vorgetragenen Gründe eine Befreiung vom Vollzugsverbot nicht. Die
Beschwerde führt insoweit an, dass die Übernahme der L. GmbH durch das Land RP
aufgrund der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und der EU-Kommission zum
Glücksspielmonopol unerlässlich sei und das Vollzugsverbot des Bundeskartellamtes
50
die Beteiligten zu rechtswidrigem Verhalten zwinge.
a) Zu Unrecht macht die Beschwerde geltend, dass das Land RP den
verfassungsrechtlich und europarechtlich gebotenen Anforderungen an ein staatliches
Glückspielsmonopol nur durch die vom Bundeskartellamt untersagte Fusion genügen
könne. Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2006,
1261) als auch nach der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
(vgl. Urt. v. 24.3.1994, Slg. 1994 I Seite 1039 – "Schindler"; Urt. v. 21.9.1999, Slg. 1999 I
Seite 6067 – "Läära"; Urt. v. 21.10.1999, Slg. 1999 I Seite 7289 – "Zenatti"; Urt. v.
6.11.2003, Slg. I Seite 13031 – "Gambelli"; Urt. v. 6.3.2007, NJW 2007, 1515, 1517 –
"Placania") ist ein staatliches Lotterie- und Wettmonopol nur rechtens, wenn und soweit
es zur Erreichung legitimer Gemeinwohlzwecke erforderlich ist. Das
Bundesverfassungsgericht nennt in diesem Zusammenhang die Bekämpfung der Spiel-
und Wettsucht, den Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften oder
irreführender Werbung sowie die Abwehr von Gefahren aus mit dem Glücksspiel
verbundener Folge- und Begleitkriminalität. Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften (EuGH) beschreibt die ein staatliches Glückspielmonopol
rechtfertigenden Ziele dahin, dass die Gelegenheit zum Spiel vermindert und - soweit
Glückspiele zugelassen werden - Straftaten vorgebeugt werden muss, indem die
betreffende geschäftliche Betätigung einer Kontrolle unterworfen und die
Glückspieltätigkeiten so in Bahnen gelenkt werden, die diesen Kontrollen unterliegen
(NJW 2007, 1515, 1517,1518 Rn. 46, 52 – "Placania"). Insbesondere der EuGH fordert
dabei in ständiger Rechtsprechung (vgl. NJW 2007, 1515, 1517 Rn. 49 – "Placania"
m.w.N.) die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des
Diskriminierungsverbots. Dementsprechend hat auch die Europäische Kommission
gegenüber dem Land RP beanstandet, dass die L. GmbH ohne vorherige
Ausschreibung exklusiv mit der Veranstaltung von Lotterien in Rheinland-Pfalz betraut
worden sei.
51
Unter keinem dieser rechtlichen Gesichtspunkt ist das in Rede stehende
Zusammenschlussvorhaben zwingend geboten.
52
aa) Das gilt zunächst mit Blick auf die Erreichung der vorgenannten
Gemeinwohlbelange. Eine effektive Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie ein
wirksamer Verbraucherschutz lassen sich ohne weiteres auch (und vor allem) durch
entsprechende gesetzliche Vorgaben und Rahmenbedingungen des
Glückspielgeschäfts, darauf abgestellte Anforderungen an einen Konzessionsinhaber
sowie eine konsequente Überwachung des Glückspielbetriebs gewährleisten. Es ist
nicht darüber hinaus notwendig, dass das Land RP an der mit dem Lotteriegeschäft
betrauten Unternehmen mehrheitlich beteiligt ist und vermöge seiner
Gesellschafterstellung einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen ausüben
kann.
53
bb) Auch das Diskriminierungsverbot zwingt nicht zu der vom Amt untersagten Fusion.
Sowohl verfassungsrechtlich als auch europarechtlich bleibt es dem Land RP
unbenommen, das Glücksspielgeschäft wie bisher durch ein privates Drittunternehmen
veranstalten zu lassen. Erforderlich ist allerdings, dass bei der Auswahl der privaten
Lottogesellschaft der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet wird und demgemäß ein
diskriminierungsfreies Auswahlverfahren stattfindet. Sollte - wovon ersichtlich die
Europäische Kommission ausgeht - die L. GmbH bislang ohne Ausschreibung mit dem
Lottogeschäft beauftragt sein, wird das betraute private Lottounternehmen künftig in
54
einem transparenten und fairen Bieterwettbewerb zu ermitteln sein. Aus dieser
Notwendigkeit lässt sich indes nicht die Gefahr schwerer Schäden im Sinne von § 41
Abs. 2 GWB herleiten. Das Land RP scheidet als "Geschädigter" von vornherein aus,
weil es an der L. GmbH bisher nicht beteiligt ist. Das Unternehmen steht im alleinigen
Anteilsbesitz der Beteiligten zu 3. bis zu 5. (nachfolgend: Sportbünde). Auch für diese
lassen sich schwere Nachteile nicht feststellen. Es ist weder dargelegt noch sonst
ersichtlich, dass die L. GmbH in einem Bieterwettbewerb keine Zuschlagschancen hätte
und infolge dessen aus dem Markt ausscheiden müsste.
b) Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde des Weiteren auf die Bestimmungen des
nationalen Lotterierechts.
55
Der kartellbehördlich untersagte Anteilserwerb an der L. GmbH ist nicht erforderlich, um
den Bestimmungen des Glückspielstaatsvertrages zu genügen. Dabei kann es auf sich
beruhen, ob das Land RP sich in dem vorliegenden Zusammenhang überhaupt auf
jenes Regelwerk, das es durch seine Mitwirkung beim Abschluss des Staatsvertrages
und dessen Ratifizierung durch das Landesglücksspielgesetz selbst (mit-)geschaffen
hat, berufen kann. Denn § 25 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrages entbindet das Land
RP ausdrücklich von der in § 10 Abs. 2 des Glücksspielstaatsvertrages vereinbarten
Regelung, wonach die Länder ihr Glücksspielangebot selbst, durch juristische Personen
des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische
Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind,
sicherstellen müssen. § 25 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrages gestattet dem Land
RP vielmehr ausdrücklich, seine Lotterien wie bisher durch ein betrautes Unternehmen
veranstalten zu lassen. Dass das Land RP damit sein Lotterieangebot anders als alle
anderen Ländern organisieren kann, ist vorliegend ohne Belang. Zu Unrecht reklamiert
die Beschwerde die verfassungs- und europarechtliche Notwendigkeit eines
bundeseinheitlich ausgestalteten, konsistenten Glückspielbetriebs mit einem daraus
abgeleitetem Zwang zur Durchführung der streitbefangenen Fusion. Weder der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch den einschlägigen Urteilen des
EuGH ist zu entnehmen, dass sich ein staatliches Glückspielmonopol nicht nur an den
vorerwähnten Gemeinwohlbelangen messen lassen, sondern darüber hinaus auch
bundeseinheitlich organisiert sein muss. In seinem Urteil zum bayerischen Wettmonopol
(NJW 2006, 1261, dort Rn. 155) hat das Bundesverfassungsgericht im Gegenteil betont,
dass die geforderte gesetzliche Neureglung sowohl durch den Bundes- wie den
Landesgesetzgeber erfolgen könne. Das impliziert für die Länder zwingend die
Möglichkeit, ihr Glücksspielrecht - und in diesem Kontext auch ihr staatliches
Glückspielmonopol - autonom regeln und ausgestalten zu können. Voraussetzung für
eine verfassungsgemäße Regelung ist alleine, dass sie dabei den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts zur Suchtbekämpfung und zum Spielerschutz in
ausreichender Weise Rechnung tragen.
56
Die Notwendigkeit der streitbefangenen Fusion lässt sich schließlich nicht mit den
Regelungen des rheinland-pfälzischen Glücksspielgesetzes begründen. Die Regelung
in § 5 Abs. 1 Satz 2 LGlüG, wonach ein privatrechtliches Unternehmen nur dann
Lotterieveranstalter sein kann, wenn es vom Land RP beherrscht wird, kann schon im
Ansatz eine Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot nicht rechtfertigen.
57
Zunächst eröffnet § 5 Abs. 1 LGlüG dem Land RP die Optionen, die staatlichen
Glücksspiele selbst unmittelbar zu veranstalten oder sich einer anderen von ihm
beherrschten privatrechtlichen Gesellschaft als der L. GmbH zu bedienen. In § 5 Abs. 2
58
LGlüG ist zudem die Veranstaltung des staatlichen Glückspiels durch ein hoheitlich
beliehenes Unternehmen eröffnet. In diesen Fällen ist ein Anteilserwerb des Landes RP
an der L. GmbH bereits nicht erforderlich.
Darüber hinaus handelt sich um einen selbst geschaffenen Normenkonflikt. Das Land
RP war weder von Verfassungs wegen noch europarechtlich oder aufgrund des
Glückspielstaatsvertrages gehalten, die Lotterien in seinem Hoheitsgebiet durch ein von
ihm beherrschtes Unternehmen veranstalten zu lassen. Es hat die dahingehende
Beschränkung, aus der es nunmehr die Unumgänglichkeit des untersagten
Anteilserwerbs an der L. GmbH herleitet, vielmehr aus eigenem Entschluss geschaffen.
Der reklamierte Normenkonflikt kann überdies vom Land RP selbst gelöst werden,
indem das Landesglücksspielgesetz geändert und die Notwendigkeit einer
maßgeblichen Beteiligung der öffentlichen Hand an dem privaten Lotterieunternehmen
L. GmbH wieder gestrichen wird. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass unter
diesen Umständen aus § 5 Abs. 1 Satz 2 des Landesglücksspielgesetzes keine
Berechtigung hergeleitet werden kann, vom gesetzlichen Vollzugsverbot des § 41 Abs.
1 Satz 1 GWB befreit zu werden.
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D. Im Ergebnis fehlt es damit bereits an gewichtigen Gründen im Sinne von § 41 Abs. 2
GWB. Das zur Entscheidung stehende Begehren auf Befreiung vom gesetzlichen
Vollzugsverbot wäre deshalb selbst dann abzulehnen, wenn man mit Stimmen in der
Literatur (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 24) von dem Erfordernis einer
Ermessensreduzierung auf Null absehen und das Beschwerdegericht für befugt halten
wollte, analog § 64 Abs. 3 Satz 1 GWB anstelle der Kartellbehörde die Entscheidung
nach § 41 Abs. 2 GWB zu treffen.
60
III.
61
Eine Kostenentscheidung nach § 78 GWB ist nicht veranlasst. Das Eilverfahren, mit der
die Beschwerdeführer gemäß §§ 60 Abs. 3 Satz 1, 60 Abs. 1 GWB um einen Befreiung
vom Vollzugsverbot im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die
Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes nachsuchen, stellt kein
gebührenrechtlich selbständiges Verfahren gegenüber dem Beschwerdeverfahren
selbst dar. Es handelt sich vielmehr um ein Vorschalt- oder Zwischenverfahren, das mit
dem Beschwerdeverfahren gebührenrechtliche eine Angelegenheit bildet (vgl. Senat
Beschluss vom 28.02.2008, Az. VI-Kart 3/07 (V), Umdruck Seite 4 f.).
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Da es sich bei dem Eilverfahren gebührenrechtlich gegenüber dem
Hauptsacheverfahren um keine selbständige Angelegenheit handelt, kommt auch eine
gesonderte Streitwertfestsetzung für dieses Verfahren nicht in Betracht.
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IV.
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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB zugelassen. Die Frage,
ob und unter welchen Voraussetzungen die Fusionsbeteiligten im Beschwerdeverfahren
gegen eine kartellbehördliche Untersagungsverfügung eine Befreiung vom
Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB erwirken können, ohne das Verfahren nach § 41
Abs. 2 GWB zu betreiben, hat rechtsgrundsätzliche Bedeutung und ist höchstrichterlich
noch nicht geklärt.
65
Kühnen Dr. Maimann Ausetz
66
Rechtsmittelbelehrung:
67
Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden.
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem
Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist
beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist
durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht
(Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen.
Diese Frist beginnt mit der Zustellung der Beschwerdeentscheidung und kann auf
Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die
Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die
Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt
wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die
Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die
Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen
bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
68