Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-24 U 104/07

OLG Düsseldorf: abrechnung, gebühr, vorschuss, auflage, rechtsschutzversicherung, anfechtung, versicherer, aufrechnung, beweislast, verjährungsfrist
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 104/07
Datum:
11.02.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-24 U 104/07
Vorinstanz:
Landgericht Düsseldorf, 12 O 318/06
Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückzuweisen. Dem Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu
binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu
nehmen.
Der für den 26. Februar 2008 geplante Senatstermin entfällt
G r ü n d e
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Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist
richtig, der Senat folgt der ausführlichen Begründung in wesentlichen Teilen. Aus der
Berufungsbegründung ergeben sich letztlich keine Gründe für die beantragte
Abänderung.
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I.
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Der Beklagte hat von den vereinnahmten Beträgen den vom Landgericht ermittelten
Überschuss an die Klägerin auszukehren. Denn ihm steht Anwaltshonorar aus seiner
anwaltlichen Tätigkeit für den mitversicherten Ehemann der Versicherungsnehmerin (im
folgenden: Mandant) der Klägerin lediglich in Höhe der vom Landgericht ermittelten
Höhe zu.
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Dieser Anspruch errechnet sich wie folgt:
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1) 7,5/10 Besprechungsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, außergerichtliche Tätigkeit
./. W.; Gegenstandswert: bis 1,8 Mio. DM EUR 3.307,44
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2) 9/10 Geschäftsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO EUR 4.659,15
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9/10 Besprechungsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, EUR 4.659,15
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jeweils außergerichtliche Tätigkeit ./. E. bzw. E. & Partner
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3) Rechtsstreit ./. W., 14 e O 98/01 LG Düsseldorf EUR 9.229,02
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4) Rechtsstreit ./. W. (Berufungsverfahren) EUR 18.416,48
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Zwischensumme EUR 40.271,24
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16 % Umsatzsteuer EUR 6.443,40
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Honoraranspruch EUR 46.714,64
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./. Zahlung durch Klägerin EUR 26.762,75
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./. Vorschuss durch Klägerin EUR 11.627,61
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./. Kostenerstattung durch W. EUR 31.984,87
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Zwischensaldo zu Lasten des Beklagten - EUR 23.660,59
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Zahlung des Beklagten an die Klägerin + EUR 8.581,04
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Zwischenergebnis - EUR 15.079,55
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./. vom Landgericht zuerkannte Reisekosten des Mandanten+ EUR 299,11
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Saldo zu Lasten des Beklagten, also Anspruch der Klägerin: EUR 14.780,44
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Soweit das Landgericht einen Betrag von 14.780,45 EUR ausgeurteilt hat, resultiert dies
offensichtlich aus unerheblichen Rundungsdifferenzen.
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II.
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Im einzelnen gilt folgendes:
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Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß §§ 667, 675 BGB, 67 VVG ein restlicher
Zahlungsanspruch in Höhe von 14.780,44 EUR zu.
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1.
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Der Rechtsübergang von Ansprüchen des Mandanten gegen den Beklagten ergibt sich
aus § 67 Abs. 1 S. 1 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (VVG
aF.) in Verbindung mit den dem Rechtsschutzversicherungsvertrag zu Grunde
liegenden ARB. Dass die Parteien den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und
Versicherungsbeginn nicht mitgeteilt haben, ist unerheblich. Denn der Rechtsübergang
folgt aus den § 20 Abs. 2 ARB75 oder § 17 Abs. 8 ARB94. Nach den im Wesentlichen
gleich lautenden Klauseln gehen Kostenerstattungsansprüche des
Versicherungsnehmers auf den Versicherer über, soweit dieser Leistungen erbracht
bzw. Kosten getragen hat, und zwar mit der Entstehung dieser Kosten (vgl. Senat NJW-
RR 2005, 1155). Dies gilt gemäß § 11 Abs. 3 ARB75 oder § 15 Abs. 2 ARB94 auch für
Ansprüche des mitversicherten Dritten.
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Ist der Vorschussbetrag, den der Versicherer dem Versicherungsnehmer oder
Versicherten oder dem Rechtsanwalt unmittelbar zur Verfügung gestellt hat, höher als
die Kostenschuld, dann entsteht zugunsten des Mandanten ein Anspruch auf
Rückzahlung aus §§ 675, 667 BGB. Dieser geht als Anspruch "auf Erstattung" nach den
genannten Klauseln auf den Versicherer über (Senat aaO.; Harbauer,
Rechtsschutzversicherung, 7. Auflage, § 20 ARB75 Rn. 25). Entsprechend verhält es
sich mit Kostenerstattungen, die Dritte an den Rechtsanwalt gezahlt haben. Zunächst
geht der Anspruch des mitversicherten Mandanten auf Kostenerstattung gegen Dritte
sogleich mit seiner Entstehung auf den Rechtsschutzversicherer als
Schadensversicherer über (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2000, 174; OLG München, RuS
1999, 158 f.; LG München, VersR 2006, 257). Geht dieser Anspruch durch Zahlung an
den einziehungsberechtigten Rechtsanwalt unter, so entsteht wiederum ein
Herausgabeanspruch des Mandanten gegen den Rechtsanwalt, der die
Kostenerstattung vereinnahmt und darüber abzurechnen hat. Auch dieser Anspruch
geht nach den genannten Bestimmungen als Kostenerstattungsanspruch auf den
Versicherer über (vgl. Prölls/Armbrüster, VVG, 27. Aufl., § 20 ARB75 Rn. 3 m.w.N.).
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2.
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Der Beklagte hat unstreitig von der Klägerin Zahlungen in Höhe von insgesamt
38.390,36 EUR (26.762,75 und 11.627,61; jeweils Bruttobeträge) erhalten. Darin sind
Vorschüsse in Höhe von EUR 25.767,62 enthalten sowie Zahlungen auf frühere
Rechnungen des Beklagten in Höhe von EUR 12.622,74 (= DM 24.687,94). Hinzu
kommen die Kostenerstattungen der W. von 31.984, 87 EUR.
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III.
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Allerdings hat die Klägerin, was die geleisteten Vorschüsse anbelangt, gegen den
Beklagten nur einen Anspruch auf Rückzahlung der Honoraranteile, welche das dem
Beklagten nach der BRAGO zustehende Honorar übersteigen. Denn der Beklagte
schuldet gemäß §§ 667, 670 BGB nur die Beträge, die er nicht zur
bestimmungsgemäßen Ausführung des Mandats verwandt hat. Dabei ist der Beklagte
entgegen der von ihm vertretenen Ansicht für die Honorarhöhe darlegungs- und
beweispflichtig. Dies resultiert daraus, dass er gegenüber dem Mandanten aus § 667
BGB herausgabepflichtig ist und deshalb die Darlegungs- und Beweislast für die
bestimmungsgemäße Verwendung der zur Auftragsausführung (vgl. BGH, NJW-RR
2004, 121; 2004, 927; WM 1988, 763) oder den bestimmungsgemäßen Verbrauch (vgl.
BGH, NJW 1997, 47; Palandt/Sprau, BGB, 67. Auflage, § 667 Rn. 10) zur Verfügung
gestellten Gelder hat, seien sie als Vorschuss der Klägerin oder im Wege der
Kostenerstattung des Prozessgegners an ihn geflossen.
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An der Darlegungs- und Beweislast ändert sich durch den Rechtsübergang auf die
Klägerin als Rechtsschutzversicherung nichts. Denn die Klägerin rückt in die Position
des Mandanten ein. Dabei hat sich der Rechtsnachfolger zwar grundsätzlich seiner
Informationsrechte, die ihm im Zusammenhang mit dem Rechtsübergang zustehen, zu
bedienen (vgl. Senat, MDR 2002, 1148 = ZMR 2002,588). Dies hätte der Klägerin hier
aber nicht weiter geholfen, weil der Mandant vom Beklagten ebenfalls keine
Informationen erhalten hat. Dies bedeutet, dass der Beklagte zu den Umständen
vortragen muss, aus denen die Höhe des von ihm vereinnahmten Honorars folgt.
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Unter Heranziehung dieser Grundsätze gilt folgendes:
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1.
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Auf die Abrechnung des Beklagten ist gemäß § 61 RVG noch die BRAGO in der bis
zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzuwenden. Dies folgt aus der
Mandatserteilung vor dem 01. Juli 2004.
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Die Parteien streiten um die Angemessenheit der Besprechungsgebühr für die
außergerichtliche Tätigkeit des Beklagten gegenüber der W.. Die Klägerin hält eine
Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO in Höhe von 7,5/10, der Beklagte eine von 9/10
für angemessen. Weiterhin streiten die Parteien um die Höhe des der Angelegenheit
zugrunde zu legenden Gegenstandswertes. Die Klägerin hält gemäß ihrem
vorgerichtlichen Schreiben vom 26. April 2000 einen Wert bis 1,8 Mio. DM für
angemessen, während der Beklagte einen Wert von 2.271.476,65 DM zugrunde gelegt
hat. Zu beiden Berechnungsgrößen ist der Klägerin zu folgen.
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a.
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Grundsätzlich ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des
Gegenstandswertes. Hierzu hat er jedoch nicht substantiiert vorgetragen.
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Das Landgericht hat den in dem Rechtsstreit Mandant ./. W. festgesetzten Streitwert mit
EUR 920.311,27 = DM 1.799.972.39 errechnet. In der mündlichen Verhandlung vom
14.März 2007 wurden die Parteien darauf hingewiesen. Zwar hat das Landgericht dort
als Betrag bis 1.9 Millionen DM genannt, während es im Urteil 1.8 Millionen angesetzt
hat. Der höhere Betrag beruhte offensichtlich auf einer nur überschlägig erfolgten
Umrechnung des Streitwerts von EUR 920.311,27 in DM. Der Beklagte hat sich sodann
im Schriftsatz vom 02. April 2007 mit diesem Streitwert als Gegenstandswert für die
außergerichtliche Tätigkeit ausdrücklich einverstanden erklärt und diesen unstreitig
gestellt. Hieran ist er gebunden (§§ 288, 529, 535 ZPO).
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Soweit der Beklagte nunmehr im Berufungsrechtszug rügt, der Streitwert sei mit dem
höheren Wert von EUR 2.271.476,65 abzurechnen, ist dies zudem unsubstanziiert. Die
Klägerin hat vorgetragen, dass der Gegenstandswert ursprünglich bei bis 1,8 Mio. DM
gelegen habe und der vom Beklagten in Ansatz gebrachte Betrag erst nach der
Besprechung, deren Honorierung der Beklagte abrechnet, nämlich durch eine im
späteren Prozess erfolgte Klageerweiterung, entstanden sei (Schriftsatz vom 09. März
2007). Zwar hat der Beklagte im Schriftsatz 26. Februar 2007 (S. 3) noch behauptet, der
Auftrag sei mehrfach erweitert worden. Dies steht aber der Auffassung der Klägerin nicht
entgegen. Denn maßgebend ist, welche Höhe die Forderung hatte, die zum Zeitpunkt
der Besprechung von dem Mandanten verfolgt wurde. Hierzu hat der Beklagte aber
nichts Nachvollziehbares vorgetragen; er bezieht sich lediglich pauschal auf den
Streitwert des späteren Prozesses, ohne auf die behauptete Anspruchserweiterung
einzugehen.
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b.
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Ob hinsichtlich der Angemessenheit der Rahmengebühr eine
Rechtsschutzversicherung nicht als "Dritte" im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO
anzusehen ist (so OLG Köln, AGS 2003, 159; Madert in Gerold/Schmidt/v.
Eicken/Madert, BRAGO, 15. Auflage, § 12 Rn. 6; Harbauer, a.a.O., § 2 ARB75 Rn. 157),
was im Grundsatz dazu führen würde, dass die Darlegungs- und Beweislast für die
Unbilligkeit der Vergütung bei dem Rechtsanwalt läge, braucht hier nicht entschieden zu
werden; denn dies würde nicht zu einer abweichenden Beurteilung des Falles führen.
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Geht man nämlich mit der Gegenmeinung (N. Schneider in Gebauer/Schneider,
BRAGO, § 12 Rn. 67) davon aus, dass auch eine Rechtsschutzversicherung "Dritte" im
Sinne § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO ist, so kann gleichwohl den Rechtsanwalt eine
Vortragslast zu den Umständen treffen, die eine Erhöhung der Rahmengebühr über den
durchschnittlichen Rahmen hinaus rechtfertigen. Hat nämlich der Anwalt entgegen § 18
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BRAGO seine Erwägungen, welche Kriterien er seinem Bestimmungsrecht nach § 12
BRAGO zugrunde legt, in der Berechnung seiner Forderung nicht mitgeteilt, so trifft ihn
gleichwohl in einem Gebührenprozess die Vortragslast zu der von ihm vorgenommenen
Ermessensausübung (so zutreffend Römermann in Hartung/Römermann/Schons, RVG,
2. Auflage, § 14 Rn. 84 zum mit § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO inhaltsgleichen § 14 Abs. 1 S.
4 RVG). § 18 BRAGO will dem Auftraggeber eine Nachprüfung der Richtigkeit der
einzelnen Gebührensätze ermöglichen. Eine solche Nachprüfung ist allerdings nicht
möglich, wenn die bei der Bemessung von Rechtsanwalt herangezogenen Kriterien
nicht wenigstens stichwortartig vermerkt sind (Harbauer, a.a.O., § 2 ARB75, 156
m.w.N.). Der Auftraggeber hat einen aus dem Anwaltsdienstvertrag gemäß §§ 675, 666
BGB folgenden Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung unter Beachtung der
Vorgaben des § 18 BRAGO. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt einen, jedenfalls von
der Mittelgebühr abweichenden, Gebührensatz begründen muss. Diese Auffassung
vertritt im Übrigen auch der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im einschlägigen
Schrifttum (N. Schneider in Gebauer/Schneider, BRAGO, § 18 Rn. 19 und RVG, § 10
Rn. 25):
"Bei einer Mittelgebühr wird man unter Umständen auf Ausführungen verzichten
können. Weicht der Anwalt jedoch von der Mittelgebühr ab und verlangt er einen
höheren Betrag, sollte er den Gebührensatz auf jeden Fall angeben und dies in
seinem Anschreiben kurz begründen. Dies erspart ihm - insbesondere bei der
Korrespondenz mit Rechtsschutzversicherern - spätere Nachfragen oder
Kürzungen seines Honorars."
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Das Bestehen einer solchen Vortragslast folgt auch aus der Heranziehung allgemeiner
zivilprozessualer Grundsätze. Es ist anerkannt, dass sich für eine Partei eine sekundäre
Behauptungslast ergeben kann, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des
von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der
maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere
Angaben zumutbar sind (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 138 Rn. 8 b). Der
Beklagte hat die Rahmengebühren jedoch in seiner Abrechnung und auch in der
vorgerichtlichen Korrespondenz nicht näher erläutert.
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Dass der Mandant gegenüber dem Beklagten auf die Erteilung einer die
Rahmengebühren begründenden Abrechnung verzichtet hat, legt der Beklagte nicht
substantiiert dar, zumal an die Erklärung eines Verzichts grundsätzlich strenge
Anforderungen zu stellen sind. Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht im Ansatz zu
entnehmen, wann und bei welcher Gelegenheit der Mandant dahingehende
Erklärungen abgegeben haben soll. Ein stillschweigender Verzicht durch eine
unterlassene Beanstandung kann nicht ohne weiteres angenommen werden, zumal der
Mandant rechtsschutzversichert ist und davon ausgehen durfte, dass sich die Klägerin
um die Einzelheiten der Abrechnung kümmern werde. Im Übrigen war der Beklagte
auch wegen der Rechtsschutzversicherung gehalten, dem Mandanten Rechnungen zu
erteilen. Wollte er dies vermeiden, hatte er ihn über die Folgen der daraus entstehenden
Obliegenheitsverletzungen (vgl. § 15 Abs. 1 e ARB75) zu belehren.
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aa.
73
Soweit der Beklagte eine Rahmengebühr von 9/10 schon deshalb für gerechtfertigt hält,
weil sich diese innerhalb eines "Toleranzrahmens" von 20 % zu der von der Klägerin
zugestandenen 7,5/10-Gebühr bewege, kann dem nicht gefolgt werden. Der Senat folgt
vielmehr der auch vom Landgericht herangezogenen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (NJW 2006, 247 ff.; NJW-RR 2002, 73), wonach allein die
Bestimmung des Mittelwerts einer gesetzlichen Rahmengebühr billigem Ermessen
entspricht, wenn keine besonderen Umstände vorliegen (vgl. auch BGH NJW 2004,
1043, 1046 zur Mindestgebühr). Für die Berücksichtigung einer darüber
hinausgehenden Toleranzgrenze ist in einem solchen Fall kein Raum. Der Mittelwert
lässt sich nicht in der Weise mit dem Ermessensspielraum des Rechtsanwalts nach § 12
Abs. 1 BRAGO (jetzt § 14 Abs. 1 RVG) verbinden, dass der Rechtsanwalt für berechtigt
gehalten wird, diesen Wert ohne weitere Begründung um 20% zu erhöhen. Denn durch
die Maßgeblichkeit des Mittelwerts im Normalfall wird der Ermessensspielraum des
Rechtsanwalts nach § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO im Interesse einer sachgerechten und
gleichmäßigen Ermessensausübung begrenzt. Wäre es dem Rechtsanwalt gestattet, bei
der Gebührenbestimmung auch in durchschnittlichen Fällen immer um bis zu 20% über
den mittleren Gebührensatz hinauszugehen, so würde dieser Gebührensatz in der
Rechtspraxis weitgehend durch eine Gebühr in der Nähe der vollen Gebühr abgelöst
werden. Dadurch würde der zur Verfügung stehende Gebührenrahmen nach oben
verzerrt und der Zweck des Mittelwerts, in einem Großteil der Fälle deren zutreffende
Einordnung innerhalb dieses Rahmens zu ermöglichen, vereitelt werden (so zutreffend
BVerwG NJW 2006, 247,.
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Hiernach muss der mittlere Gebührensatz in den ihm zugeordneten durchschnittlichen
Fällen als ein fester, vom Rechtsanwalt nicht zu überschreitender Wert verstanden
werden. Unterscheidet sich die zu beurteilende Tätigkeit des Rechtsanwalts unter den
maßgeblichen Gesichtspunkten nicht vom Normalfall, so ist allein die Bestimmung der
Mittelgebühr billig, die Bestimmung einer höheren Gebühr hingegen unbillig und darum
für den erstattungsverpflichteten Dritten gem. § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO nicht verbindlich.
Ein Spielraum des Rechtsanwalts zur Bestimmung einer höheren Gebühr besteht
folglich nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die geeignet sind, eine solche
Gebührenbestimmung zu rechtfertigen. Anderenfalls hat es mit der Mittelgebühr sein
Bewenden, weil auch in Anbetracht des grundsätzlichen Ermessensspielraums des
Rechtsanwalts seine Tätigkeit nur mit dieser Gebühr zutreffend bewertet ist (so zu Recht
BverwG aaO., ferner bei Buchholz 311 § 20 WBO Nr. 2 = NVwZ-RR 2002, 73; BSG,
JurBüro 1984, 1511 (1514), und Urt. v. 26. 2. 1992 - 9a RVs 3/90, Rechtsbeistand 1994,
31 [32]; OLG Celle, Beschl. v. 31. 8. 2001 - 15 WF 170/01, AGS 2001, 268; OLG
Düsseldorf, 4. Familiensenat, MDR 2002,666; vgl. auch BFH, BFH/NV 2005, 561)."
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bb.
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Mithin sind hier für die Bemessung der Angemessenheit der Rahmengebühr allein die
Kriterien des § 12 BRAGO heranzuziehen, wonach grundsätzlich die Bedeutung der
Angelegenheit, der Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie die
Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers zu berücksichtigen sind
(vgl. BGH aaO. S. 1046).
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Die Abwägung dieser Gesichtspunkte führt dazu, dass mit dem Landgericht von einer
Mittelgebühr in Höhe von 7,5/10 auszugehen ist.
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Von einer "schwierigen Rechtsmaterie", welche generell eine Erhöhung des
Gebührenrahmens über den Mittelsatz rechtfertigen würde, kann nicht ausgegangen
werden. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Tätigwerden eines
Rechtsanwalts in einer bestimmten Sachmaterie für sich genommen nicht geeignet ist,
grundsätzlich eine überdurchschnittliche Schwierigkeit zu rechtfertigen. Ausgenommen
sind hiervon entlegene Spezialmaterien (oder auch Tätigkeiten auf nichtjuristischem
Gebiet), zu welchen das Kapitalanlagerecht indes nicht gezählt werden kann. Die
Bedeutung dieser Rechtsmaterie im Zivilrecht ist so groß, dass nicht nur der Beklagte,
sondern viele andere Rechtsanwälte dort einen Tätigkeitsschwerpunkt haben. Dies wird
auch dadurch deutlich, dass es für Rechtsanwälte neuerdings die Möglichkeit gibt, den
Titel eines "Fachanwalts für Bank- und Kapitalmarktrecht" zu erwerben.
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Im Übrigen haben generelle Erwägungen, zu denen auch die Zugehörigkeit zu einer
bestimmten Rechtsmaterie zählt, generell unberücksichtigt zu bleiben (vgl. auch N.
Schneider in Gebauer/Schneider, BRAGO, § 12 Rn. 22).
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Zwar mag die Bedeutung der Angelegenheit im Hinblick auf den hohen Streitwert für
den Mandanten groß gewesen sein. Dies allein rechtfertigt aber keine über dem
Mittelwert anzusetzenden Gebühren. Abgesehen davon, dass die Höhe des
Gegenstandswertes nicht ohne weiteres die Bedeutung der Angelegenheit erhöht
(Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.,§ 12 Rn. 11), hat der Beklagte, der
über die genauen Hintergründe und Folgen der Auseinandersetzungen informiert
gewesen sein müsste, zu einer Existenz bedrohenden Situation oder vergleichbaren
persönlichen Konsequenzen für den Mandanten nichts vorgetragen. Da der Beklagte
auch zum Umfang seiner anwaltlichen Tätigkeit (Vielzahl von Besprechungen,
umfangreiche, schwierige Schriftsätze) nichts dargetan hat, kann auch insoweit
allenfalls von einem durchschnittlichen Rahmen ausgegangen werden.
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Die schließlich von der Klägerin nicht in Abrede gestellten überdurchschnittlichen
Vermögensverhältnisse des Mandanten, können ebenfalls nicht die Rahmengebühren
erhöhend berücksichtigt werden. Die Vermögensverhältnisse bleiben nämlich außer
Betracht, wenn der Mandant rechtsschutzversichert ist (AG Hagen, ZfSch 2003, 38; N.
Schneider in Gebauer/Schneider, § 12 BRAGO Rn. 43 unter Hinweis auf LG
Kaiserslautern, AnwBl. 1989, 289; Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.,
§ 12 Rn. 14; Riedel/Sußbauer, BRAGO, 8. Auflage, § 12 Rn. 10). Dies ist auch
sachgerecht; denn dem Rechtsanwalt ist das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung
regelmäßig bereits zu Beginn seiner Tätigkeit bekannt und er weiß, dass sich deren
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Leistungen nicht nach den Vermögensverhältnissen des Versicherten richten, sondern
nach dem Umfang des versicherten Risikos. Ein Rechtsanwalt, der einen
rechtsschutzversicherten, vermögenden Mandanten betreut, hat zudem stets die
Möglichkeit, auf den Abschluss einer Honorarvereinbarung hinzuwirken.
89
cc.
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Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung ist ein Gutachten der
Rechtsanwaltskammer nach § 12 Abs. 2 BRAGO nicht einzuholen, weil diese Vorschrift
nur im Honorarprozess zwischen dem Anwalt und dem Auftraggeber gilt und nicht im
Prozess gegen einen Dritten (N. Schneider in Gebauer/Schneider, § 12 BRAGO Rn. 5
und 75; siehe auch Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., § 12 Rn. 20).
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2.
93
Der Beklagte kann nicht mit Erfolg den Anfall einer Vergleichsgebühr in dem Verfahren
Mandant ./. E. & Partner geltend machen. Diese ist nicht dadurch entstanden, dass er für
den Mandanten mit dem Anspruchsgegner eine Vereinbarung über einen unter einer
Bedingung stehenden und auch zeitlich beschränkten Verzicht auf die Geltendmachung
der Einrede der Verjährung und ein pactum de non petendo (Nichtangriffsabrede)
getroffen hat. Diese Absprache stellt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat,
noch keinen Vergleich dar, der eine Gebühr nach § 23 BRAGO rechtfertigte. Die
Parteien der Vereinbarung haben hier keinen Streit über ein Rechtsverhältnis beigelegt,
sondern eine Abrede über die weitere Vorgehensweise getroffen. Diese Vereinbarung
ist vergleichbar mit einer nur vorläufigen Regelung dahingehend, einen Rechtsstreit
einstweilen nicht weiterzuführen, sondern es bei dem bisherigen Prozessstand zu
belassen oder einen besonders vereinbarten Schwebezustand zu schaffen. Dies jedoch
genügt zum Anfall einer Gebühr nach § 23 BRAGO nicht (OLG Hamm, JurBüro 1976,
913; OLG Köln, JurBüro 1973, 963; OLG Karlsruhe, JurBüro 1998, 591; OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 26. April 2005, Az. II-10 WF 6/05 bei Juris; von Eicken in
Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., § 23 Rn. 16).
94
3.
95
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die vom Beklagten in Ansatz gebrachte
Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO für die Anfechtung des
Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH außer Betracht
gelassen. Zwar spricht manches dafür, dass es hierbei um eine eigene Angelegenheit
nach § 13 BRAGO gehandelt hat, was schon aus der Verschiedenheit der
Anspruchsgegner deutlich wird. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden
Entscheidung; denn ein dahingehender Honoraranspruch des Beklagten ist verjährt,
weshalb die Klägerin insoweit zur Leistungsverweigerung berechtigt ist (§ 214 Abs. 1
BGB).
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a.
97
Die Verjährungseinrede ist hier zu berücksichtigen, weil es in der Angelegenheit
98
"Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH"
nicht mehr um die bestimmungsgemäße Verwendung von Vorschüssen, sondern um die
Aufrechnung gegenüber dem auf die Klägerin übergegangenen
Kostenerstattungsanspruch auf Grund der Zahlungen der W. in Höhe von EUR
31.984,87 geht. Der Rückforderung eines Vorschusses nach § 667 BGB kann der
Rechtsanwalt stets mit dem Einwand begegnen, er habe den Vorschuss für die seine
Tätigkeit in der entsprechenden Angelegenheit verdient und verbraucht. Darum geht es
in der Angelegenheit "Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages" jedoch nicht.
Denn der Beklagte hat für diese Angelegenheit von der Klägerin einen Vorschuss nicht
erhalten, der hätte abgerechnet werden können. Aus der Kostenrechnung vom 10.
November 2004 folgt dies nicht. Denn in dieser Berechnung sind sämtliche
Angelegenheiten aufgeführt, für die der Beklagte Honorar beansprucht. Er hat aus allen
Zahlungen der Klägerin "Vorschüsse" gemacht, obwohl es sich teilweise um
Schlusszahlungen gehandelt hat.
Ein Vergleich mit den anderen Kostenrechnungen zeigt, dass der Beklagte nur für
Angelegenheiten Mandant ./. W. Vorschüsse erhalten und berücksichtigt hat. So findet
sich in der Rechnung vom 23. März 2000 ein Abzug von gezahlten Vorschüssen in
Höhe von DM 27.655,44 (EUR 14.140,01)., ferner in der Abrechnung Mandant ./. W.
(Berufungsinstanz) vom 4. November 2004 ein entsprechender Abzug von EUR
11.627,61.
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Da die Rechnungen nach § 18 Abs. 2 BRAGO jeweils gezahlte Vorschüsse enthalten
müssen, ist von der Vollständigkeit der Kostenrechnungen des Beklagten auszugehen.
Weitere Vorschüsse sind auch nicht gezahlt worden, wie die Auswertung der übrigen
Kostenrechnungen belegt. So enthält die Kostenrechnung vom 22. März 2000 in
Sachen Mandant ./. E. & Partner einen derartigen Abzug nicht. Vielmehr ist sie gestellt
und von der Klägerin, soweit sie sie anerkannt hat, bezahlt worden (DM 21.187,40), wie
den Vermerken der Klägerin auf der von ihr überreichten Rechnungskopie vom 22. März
2000 zu entnehmen ist. Für die weitere Rechnung vom 23. März 2000 in Sachen
Mandant ./. W. gilt Entsprechendes. Aus der Rechnungskopie geht hervor, dass die
Klägerin die Differenz des Rechnungsbetrages zu dem ausgewiesenen Vorschuss
bezahlt hat, soweit sie nicht Einwände gegen eine Gebührenposition erhoben hat.
Diese Zahlung beläuft sich auf DM 3.500,54. Insgesamt erreichen die
Schlusszahlungen einen Betrag von DM 24.687,94, mithin EUR 12.622,74. Diese
Zahlungen konnte der Beklagte auch nicht durch Aufnahme in seine
Gesamtabrechnung vom 10. November 2004 in "Vorschüsse" umwandeln, weil er im
Jahre 2000 schon einmal abgerechnet hatte.
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Aus den Vorschüssen von EUR 14.140,01 und den Zahlungen von EUR 12.622,74
errechnet sich der vom Beklagten in der Gesamtabrechnung ausgewiesene "Vorschuss"
von EUR 26.762,75.
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Zu dem Vorschuss von EUR 11.627,61 in Sachen Mandant ./. W. (Berufungsinstanz)
gemäß Rechnung vom 4. November 2004 ist dann keine Zahlung mehr erfolgt, sondern
eine einvernehmliche Verrechnung vorgenommen worden (dazu unter 5.)
102
b.
103
Die Verjährungsfrist in der Angelegenheit "Anfechtung des
Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH" beginnt mit dem
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Eintritt der Fälligkeit des Anwaltshonorars zu laufen. Nach § 16 BRAGO kann sich der
Eintritt der Fälligkeit nach mehreren Tatbeständen richten (z.B. Erledigung des Auftrags,
Beendigung der Angelegenheit), wobei es für den Eintritt der - die Verjährungsfrist in
Gang setzenden - Fälligkeit erforderlich ist, dass der erste Fälligkeitstatbestand erfüllt ist
(BGH AnwBl. 1985, 257; LM BGB § 198 Nr. 10; N. Schneider in Gebauer/Schneider, §
16 BRAGO Rn. 111). Hier behauptet der Beklagte, er habe für den Mandanten die
Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber E. im Jahr 1999 erklärt.
Gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB a.F. betrug die Verjährungsfrist zwei Jahre und begann
gemäß § 201 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen. Sie endete folglich mit Ablauf
des 31. Dezember 2001.
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Der Beklagte hat diesen Anspruch in unverjährter Zeit weder gegenüber dem
Mandanten noch gegenüber der Klägerin abgerechnet. Er wurde erstmals mit der
Abrechnung vom 10. November 2004 gegenüber dem Mandanten geltend gemacht. Zu
diesem Zeitpunkt war der Mandant schon nicht mehr Gläubiger des
Erstattungsanspruchs, so dass der Beklagte ihm gegenüber nicht verrechnen konnte.
Nach §§ 215, 406 BGB kann mit einer verjährten Forderung zwar auch gegenüber dem
Zessionar aufgerechnet werden, wenn die Aufrechnungslage bereits zu nicht verjährter
Zeit bestand. Bis zum 31. Dezember 2001 mögen zwar gegen den Mandanten weitere
Honoraransprüche entstanden sein. Mit diesen Forderungen konnte der Beklagte aber
so lange nicht aufrechnen, wie sie nicht fällig waren. Das war in der Angelegenheit
"Anfechtung E." erstmals mit der Übersendung der Kostenrechnung vom 10. November
2004 möglich. Denn die Aufrechnung mit einer Vergütungsforderung ist erst zulässig,
wenn dem Auftraggeber eine ordnungsgemäße Berechnung nach § 18 BRAGO
zugegangen war (BGH, AnwBl. 1985, 257, 258; Schneider in Gebauer/Schneider,
a.a.O., § 16 BRAGO Rn. 115). Vorher besteht nur eine erfüllbare Gebührenforderung,
die für den Rechtsanwalt noch keine Aufrechnungslage ergibt.
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Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass sich der Mandant nicht auf die
Einrede der Verjährung berufen hat, sondern dass dies erst von Seiten der Klägerin
erfolgt. Denn dies folgt schon aus der Systematik der §§ 215, 406 BGB , die allein die
Aufrechnungslage voraussetzen. Zudem ist die Aufrechnung nach § 390 BGB bereits
ausgeschlossen, wenn die Einrede besteht. Es ist nicht erforderlich, dass sie bereits
erhoben ist (vgl. BGH, NJW 2001, 287; NJW 2002, 3541; ZIP 2005, 1559 (1560);
Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 390 Rn. 1).
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4.
110
Ansprüche des Beklagten aus dem Verfahren erster Instanz Mandant ./. W. (Verfahren
nach Abstandsnahme) sind ebenfalls verjährt. Insofern gelten auch hier zunächst die
Ausführungen unter 3.a. zur Abgrenzung von Abrechnung und Aufrechnung, weil auch
in dieser Sache ein Vorschuss nicht gezahlt worden ist.
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Bis zur Klageerhebung hat der Beklagte dahingehende Ansprüche nicht verfolgt. Seine
Abrechnung vom 10. November 2004 nennt insoweit nur Honoraransprüche für andere
Angelegenheiten in Höhe von insgesamt EUR 9.229,02 netto (2 x EUR 4.563,28 + EUR
47,91 - § 26 BRAGO - + EUR 54,55 - § 27 BRAGO), also EUR 10.705,66 brutto
(Umsatzsteuersatz 16 %). Gerade diese Beträge hat auch die Klägerin in ihrer
Gegenrechnung vom 20. Dezember 2004 in Ansatz gebracht. Den von ihm an die
Klägerin zu erstattenden Betrag beziffert der Beklagte im Schreiben vom 10. November
2004 auf auch im Rechtsstreit genannte EUR 8.581,04, in dem dieser Abrechnung
zugrunde liegenden Betrag war der vorgerichtlich unstreitige Betrag von EUR 9.229,02
enthalten.
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Soweit der Beklagte nunmehr seine Ansprüche im Schriftsatz vom 26. Februar 2007
davon abweichend beziffert und darüber hinausgehende Gebührenansprüche für seine
Tätigkeit im Nachverfahren berechnet, mag er damit - er erklärt es nicht ausdrücklich -
hilfsweise gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin aufrechnen. Ein
möglicher Honoraranspruch ist jedoch verjährt und nicht aufrechenbar (§§ 390, 215, 406
BGB). . Das Urkundsverfahren endete nach dem Vorbringen des Beklagten im Jahr
2000. Die Verjährung trat deshalb mit Ablauf des 31. Dezember 2002 gemäß §§ 196
Abs. 1 Nr. 15, 201 S. 1 BGB a.F.. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ein. Eine
Aufrechnungslage bestand zu unverjährter Zeit nicht. Auch insoweit darf auf die obigen
Ausführungen Bezug genommen werden.
115
Der Beklagte hat in unverjährter Zeit dem Mandanten diese Ansprüche nicht gemäß §
18 BRAGO berechnet. Soweit er pauschal vorträgt, die Rechnungsstellung sei "längst
nachgeholt" worden, entbehrt dies jeder Substanz. Zu einem Verzicht des Mandanten
hat er ebenfalls nichts Nachvollziehbares vorgetragen, insoweit darf auf die obigen
Ausführungen Bezug genommen werden (III. 1. b.).
116
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5.
118
Danach ergibt sich eine Überzahlung der Klägerin von EUR 1.411,24. Diese lässt sich
die Klägerin auf die Restforderung aus der Abrechnung für das Berufungsverfahren
Mandant ./. W. in Höhe von EUR 9.735,51 anrechnen. Darüber besteht zwischen den
Parteien kein Streit. Unstreitig ist ferner, dass von den durch die W. erstatteten Kosten
von EUR 31.984,87 ein Teilbetrag von EUR 8.324,27 zur vollständigen Abgeltung der
zweitinstanzlichen Kosten des Beklagten zu verwenden sind.
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Danach verblieben EUR 23.660,60 zur Rückzahlung an die Klägerin, von denen der
Beklagte EUR 8.581,04 bereits geleistet hat. Es standen der Klägerin grundsätzlich
EUR 15.079,56 als Erstattungsforderung zu.
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6.
122
Von diesem Restbetrag hat das Landgericht der Klägerin EUR 299,11 für Reisekosten
des Mandanten aberkannt. Soweit der Beklagte eine nur eingeschränkte Verurteilung
123
durch das Landgericht hinsichtlich der Reisekosten rügt, ist dies nicht nachvollziehbar.
Im Schriftsatz vom 26. Februar 2007 hat er diese Kosten mit DM 585,-- = EUR 299,11
beziffert und in dieser Höhe hat das Landgericht sie auch von der Forderung der
Klägerin abgezogen. Ob dies berechtigt war, kann mangels einer Anschlussberufung
durch die Klägerin offen bleiben. Jedenfalls ist der Beklagte insoweit nicht beschwert.
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7.
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Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung ihrer
außergerichtlichen Kosten in Höhe von EUR 438,37 zuerkannt. Die Klägerin als
Rechtsschutzversicherung war nicht gehalten, in eigener Sache während des unstreitig
vorgelegenen Verzugs des Beklagten tätig zu werden, insbesondere hat sie nicht gegen
ihre Verpflichtung zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB verstoßen. Sogar
ein Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt, kann die Kosten seiner Rechtsverfolgung
abrechnen, ohne gegen seine Verpflichtung zur Schadensminderung zu verstoßen
(BAG DB 1995, 835; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn. 47). Im Übrigen hat die
Klägerin den Beklagten bereits unter dem 20. Dezember 2004 erfolglos zur Zahlung
eines Betrages von EUR 15.079,56 aufgefordert und dort ihren Anspruch
nachvollziehbar abgerechnet, ohne dass der Beklagte hierzu substantiell Stellung
genommen hätte.
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8.
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Der Zinsanspruch ist begründet und wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.
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IV.
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Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen
ebenfalls vor.
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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer
Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich
privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.
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Düsseldorf, den 11. Februar 2008
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Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat
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Z. S. H.
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(Vors. Richter am (Richter am (Richterin am
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Oberlandesgericht) Oberlandesgericht) Oberlandesgericht)
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