Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-24 U 104/07

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OLG Düsseldorf: abrechnung, gebühr, vorschuss, auflage, rechtsschutzversicherung, anfechtung, versicherer, aufrechnung, beweislast, verjährungsfrist

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 104/07

Datum:

11.02.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

I-24 U 104/07

Vorinstanz:

Landgericht Düsseldorf, 12 O 318/06

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO

zurückzuweisen. Dem Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu

binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu

nehmen.

Der für den 26. Februar 2008 geplante Senatstermin entfällt

G r ü n d e

Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist

richtig, der Senat folgt der ausführlichen Begründung in wesentlichen Teilen. Aus der

Berufungsbegründung ergeben sich letztlich keine Gründe für die beantragte

Abänderung.

Der Beklagte hat von den vereinnahmten Beträgen den vom Landgericht ermittelten

Überschuss an die Klägerin auszukehren. Denn ihm steht Anwaltshonorar aus seiner

anwaltlichen Tätigkeit für den mitversicherten Ehemann der Versicherungsnehmerin (im

folgenden: Mandant) der Klägerin lediglich in Höhe der vom Landgericht ermittelten

Höhe zu.

Dieser Anspruch errechnet sich wie folgt:

1) 7,5/10 Besprechungsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, außergerichtliche Tätigkeit

./. W.; Gegenstandswert: bis 1,8 Mio. DM EUR 3.307,44

2) 9/10 Geschäftsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO EUR 4.659,15

9/10 Besprechungsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, EUR 4.659,15

jeweils außergerichtliche Tätigkeit ./. E. bzw. E. & Partner

3) Rechtsstreit ./. W., 14 e O 98/01 LG Düsseldorf EUR 9.229,02

4) Rechtsstreit ./. W. (Berufungsverfahren) EUR 18.416,48

Zwischensumme EUR 40.271,24

16 % Umsatzsteuer EUR 6.443,40

Honoraranspruch EUR 46.714,64

./. Zahlung durch Klägerin EUR 26.762,75

./. Vorschuss durch Klägerin EUR 11.627,61

./. Kostenerstattung durch W. EUR 31.984,87

Zwischensaldo zu Lasten des Beklagten - EUR 23.660,59

Zahlung des Beklagten an die Klägerin + EUR 8.581,04

Zwischenergebnis - EUR 15.079,55

./. vom Landgericht zuerkannte Reisekosten des Mandanten+ EUR 299,11

Saldo zu Lasten des Beklagten, also Anspruch der Klägerin: EUR 14.780,44

Soweit das Landgericht einen Betrag von 14.780,45 EUR ausgeurteilt hat, resultiert dies

offensichtlich aus unerheblichen Rundungsdifferenzen.

II.

Im einzelnen gilt folgendes:

Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß §§ 667, 675 BGB, 67 VVG ein restlicher

Zahlungsanspruch in Höhe von 14.780,44 EUR zu.

Der Rechtsübergang von Ansprüchen des Mandanten gegen den Beklagten ergibt sich

aus § 67 Abs. 1 S. 1 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (VVG

aF.) in Verbindung mit den dem Rechtsschutzversicherungsvertrag zu Grunde

liegenden ARB. Dass die Parteien den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und

Versicherungsbeginn nicht mitgeteilt haben, ist unerheblich. Denn der Rechtsübergang

folgt aus den § 20 Abs. 2 ARB75 oder § 17 Abs. 8 ARB94. Nach den im Wesentlichen

gleich lautenden Klauseln gehen Kostenerstattungsansprüche des

Versicherungsnehmers auf den Versicherer über, soweit dieser Leistungen erbracht

bzw. Kosten getragen hat, und zwar mit der Entstehung dieser Kosten (vgl. Senat NJW-

RR 2005, 1155). Dies gilt gemäß § 11 Abs. 3 ARB75 oder § 15 Abs. 2 ARB94 auch für

Ansprüche des mitversicherten Dritten.

Ist der Vorschussbetrag, den der Versicherer dem Versicherungsnehmer oder

Versicherten oder dem Rechtsanwalt unmittelbar zur Verfügung gestellt hat, höher als

die Kostenschuld, dann entsteht zugunsten des Mandanten ein Anspruch auf

Rückzahlung aus §§ 675, 667 BGB. Dieser geht als Anspruch "auf Erstattung" nach den

genannten Klauseln auf den Versicherer über (Senat aaO.; Harbauer,

Rechtsschutzversicherung, 7. Auflage, § 20 ARB75 Rn. 25). Entsprechend verhält es

sich mit Kostenerstattungen, die Dritte an den Rechtsanwalt gezahlt haben. Zunächst

geht der Anspruch des mitversicherten Mandanten auf Kostenerstattung gegen Dritte

sogleich mit seiner Entstehung auf den Rechtsschutzversicherer als

Schadensversicherer über (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2000, 174; OLG München, RuS

1999, 158 f.; LG München, VersR 2006, 257). Geht dieser Anspruch durch Zahlung an

den einziehungsberechtigten Rechtsanwalt unter, so entsteht wiederum ein

Herausgabeanspruch des Mandanten gegen den Rechtsanwalt, der die

Kostenerstattung vereinnahmt und darüber abzurechnen hat. Auch dieser Anspruch

geht nach den genannten Bestimmungen als Kostenerstattungsanspruch auf den

Versicherer über (vgl. Prölls/Armbrüster, VVG, 27. Aufl., § 20 ARB75 Rn. 3 m.w.N.).

Der Beklagte hat unstreitig von der Klägerin Zahlungen in Höhe von insgesamt

38.390,36 EUR (26.762,75 und 11.627,61; jeweils Bruttobeträge) erhalten. Darin sind

Vorschüsse in Höhe von EUR 25.767,62 enthalten sowie Zahlungen auf frühere

Rechnungen des Beklagten in Höhe von EUR 12.622,74 (= DM 24.687,94). Hinzu

kommen die Kostenerstattungen der W. von 31.984, 87 EUR.

III.

Allerdings hat die Klägerin, was die geleisteten Vorschüsse anbelangt, gegen den

Beklagten nur einen Anspruch auf Rückzahlung der Honoraranteile, welche das dem

Beklagten nach der BRAGO zustehende Honorar übersteigen. Denn der Beklagte

schuldet gemäß §§ 667, 670 BGB nur die Beträge, die er nicht zur

bestimmungsgemäßen Ausführung des Mandats verwandt hat. Dabei ist der Beklagte

entgegen der von ihm vertretenen Ansicht für die Honorarhöhe darlegungs- und

beweispflichtig. Dies resultiert daraus, dass er gegenüber dem Mandanten aus § 667

BGB herausgabepflichtig ist und deshalb die Darlegungs- und Beweislast für die

bestimmungsgemäße Verwendung der zur Auftragsausführung (vgl. BGH, NJW-RR

2004, 121; 2004, 927; WM 1988, 763) oder den bestimmungsgemäßen Verbrauch (vgl.

BGH, NJW 1997, 47; Palandt/Sprau, BGB, 67. Auflage, § 667 Rn. 10) zur Verfügung

gestellten Gelder hat, seien sie als Vorschuss der Klägerin oder im Wege der

Kostenerstattung des Prozessgegners an ihn geflossen.

An der Darlegungs- und Beweislast ändert sich durch den Rechtsübergang auf die

Klägerin als Rechtsschutzversicherung nichts. Denn die Klägerin rückt in die Position

des Mandanten ein. Dabei hat sich der Rechtsnachfolger zwar grundsätzlich seiner

Informationsrechte, die ihm im Zusammenhang mit dem Rechtsübergang zustehen, zu

bedienen (vgl. Senat, MDR 2002, 1148 = ZMR 2002,588). Dies hätte der Klägerin hier

aber nicht weiter geholfen, weil der Mandant vom Beklagten ebenfalls keine

Informationen erhalten hat. Dies bedeutet, dass der Beklagte zu den Umständen

vortragen muss, aus denen die Höhe des von ihm vereinnahmten Honorars folgt.

Unter Heranziehung dieser Grundsätze gilt folgendes:

Auf die Abrechnung des Beklagten ist gemäß § 61 RVG noch die BRAGO in der bis

zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzuwenden. Dies folgt aus der

Mandatserteilung vor dem 01. Juli 2004.

Die Parteien streiten um die Angemessenheit der Besprechungsgebühr für die

außergerichtliche Tätigkeit des Beklagten gegenüber der W.. Die Klägerin hält eine

Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO in Höhe von 7,5/10, der Beklagte eine von 9/10

für angemessen. Weiterhin streiten die Parteien um die Höhe des der Angelegenheit

zugrunde zu legenden Gegenstandswertes. Die Klägerin hält gemäß ihrem

vorgerichtlichen Schreiben vom 26. April 2000 einen Wert bis 1,8 Mio. DM für

angemessen, während der Beklagte einen Wert von 2.271.476,65 DM zugrunde gelegt

hat. Zu beiden Berechnungsgrößen ist der Klägerin zu folgen.

Grundsätzlich ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des

Gegenstandswertes. Hierzu hat er jedoch nicht substantiiert vorgetragen.

Das Landgericht hat den in dem Rechtsstreit Mandant ./. W. festgesetzten Streitwert mit

EUR 920.311,27 = DM 1.799.972.39 errechnet. In der mündlichen Verhandlung vom

14.März 2007 wurden die Parteien darauf hingewiesen. Zwar hat das Landgericht dort

als Betrag bis 1.9 Millionen DM genannt, während es im Urteil 1.8 Millionen angesetzt

hat. Der höhere Betrag beruhte offensichtlich auf einer nur überschlägig erfolgten

Umrechnung des Streitwerts von EUR 920.311,27 in DM. Der Beklagte hat sich sodann

im Schriftsatz vom 02. April 2007 mit diesem Streitwert als Gegenstandswert für die

außergerichtliche Tätigkeit ausdrücklich einverstanden erklärt und diesen unstreitig

gestellt. Hieran ist er gebunden (§§ 288, 529, 535 ZPO).

Soweit der Beklagte nunmehr im Berufungsrechtszug rügt, der Streitwert sei mit dem

höheren Wert von EUR 2.271.476,65 abzurechnen, ist dies zudem unsubstanziiert. Die

Klägerin hat vorgetragen, dass der Gegenstandswert ursprünglich bei bis 1,8 Mio. DM

gelegen habe und der vom Beklagten in Ansatz gebrachte Betrag erst nach der

Besprechung, deren Honorierung der Beklagte abrechnet, nämlich durch eine im

späteren Prozess erfolgte Klageerweiterung, entstanden sei (Schriftsatz vom 09. März

2007). Zwar hat der Beklagte im Schriftsatz 26. Februar 2007 (S. 3) noch behauptet, der

Auftrag sei mehrfach erweitert worden. Dies steht aber der Auffassung der Klägerin nicht

entgegen. Denn maßgebend ist, welche Höhe die Forderung hatte, die zum Zeitpunkt

der Besprechung von dem Mandanten verfolgt wurde. Hierzu hat der Beklagte aber

nichts Nachvollziehbares vorgetragen; er bezieht sich lediglich pauschal auf den

Streitwert des späteren Prozesses, ohne auf die behauptete Anspruchserweiterung

einzugehen.

Ob hinsichtlich der Angemessenheit der Rahmengebühr eine

Rechtsschutzversicherung nicht als "Dritte" im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO

anzusehen ist (so OLG Köln, AGS 2003, 159; Madert in Gerold/Schmidt/v.

Eicken/Madert, BRAGO, 15. Auflage, § 12 Rn. 6; Harbauer, a.a.O., § 2 ARB75 Rn. 157),

was im Grundsatz dazu führen würde, dass die Darlegungs- und Beweislast für die

Unbilligkeit der Vergütung bei dem Rechtsanwalt läge, braucht hier nicht entschieden zu

werden; denn dies würde nicht zu einer abweichenden Beurteilung des Falles führen.

Geht man nämlich mit der Gegenmeinung (N. Schneider in Gebauer/Schneider,

BRAGO, § 12 Rn. 67) davon aus, dass auch eine Rechtsschutzversicherung "Dritte" im

Sinne § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO ist, so kann gleichwohl den Rechtsanwalt eine

Vortragslast zu den Umständen treffen, die eine Erhöhung der Rahmengebühr über den

durchschnittlichen Rahmen hinaus rechtfertigen. Hat nämlich der Anwalt entgegen § 18

BRAGO seine Erwägungen, welche Kriterien er seinem Bestimmungsrecht nach § 12

BRAGO zugrunde legt, in der Berechnung seiner Forderung nicht mitgeteilt, so trifft ihn

gleichwohl in einem Gebührenprozess die Vortragslast zu der von ihm vorgenommenen

Ermessensausübung (so zutreffend Römermann in Hartung/Römermann/Schons, RVG,

2. Auflage, § 14 Rn. 84 zum mit § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO inhaltsgleichen § 14 Abs. 1 S.

4 RVG). § 18 BRAGO will dem Auftraggeber eine Nachprüfung der Richtigkeit der

einzelnen Gebührensätze ermöglichen. Eine solche Nachprüfung ist allerdings nicht

möglich, wenn die bei der Bemessung von Rechtsanwalt herangezogenen Kriterien

nicht wenigstens stichwortartig vermerkt sind (Harbauer, a.a.O., § 2 ARB75, 156

m.w.N.). Der Auftraggeber hat einen aus dem Anwaltsdienstvertrag gemäß §§ 675, 666

BGB folgenden Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung unter Beachtung der

Vorgaben des § 18 BRAGO. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt einen, jedenfalls von

der Mittelgebühr abweichenden, Gebührensatz begründen muss. Diese Auffassung

vertritt im Übrigen auch der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im einschlägigen

Schrifttum (N. Schneider in Gebauer/Schneider, BRAGO, § 18 Rn. 19 und RVG, § 10

Rn. 25):

"Bei einer Mittelgebühr wird man unter Umständen auf Ausführungen verzichten

können. Weicht der Anwalt jedoch von der Mittelgebühr ab und verlangt er einen

höheren Betrag, sollte er den Gebührensatz auf jeden Fall angeben und dies in

seinem Anschreiben kurz begründen. Dies erspart ihm - insbesondere bei der

Korrespondenz mit Rechtsschutzversicherern - spätere Nachfragen oder

Kürzungen seines Honorars."

Das Bestehen einer solchen Vortragslast folgt auch aus der Heranziehung allgemeiner

zivilprozessualer Grundsätze. Es ist anerkannt, dass sich für eine Partei eine sekundäre

Behauptungslast ergeben kann, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des

von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der

maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere

Angaben zumutbar sind (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 138 Rn. 8 b). Der

Beklagte hat die Rahmengebühren jedoch in seiner Abrechnung und auch in der

vorgerichtlichen Korrespondenz nicht näher erläutert.

Dass der Mandant gegenüber dem Beklagten auf die Erteilung einer die

Rahmengebühren begründenden Abrechnung verzichtet hat, legt der Beklagte nicht

substantiiert dar, zumal an die Erklärung eines Verzichts grundsätzlich strenge

Anforderungen zu stellen sind. Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht im Ansatz zu

entnehmen, wann und bei welcher Gelegenheit der Mandant dahingehende

Erklärungen abgegeben haben soll. Ein stillschweigender Verzicht durch eine

unterlassene Beanstandung kann nicht ohne weiteres angenommen werden, zumal der

Mandant rechtsschutzversichert ist und davon ausgehen durfte, dass sich die Klägerin

um die Einzelheiten der Abrechnung kümmern werde. Im Übrigen war der Beklagte

auch wegen der Rechtsschutzversicherung gehalten, dem Mandanten Rechnungen zu

erteilen. Wollte er dies vermeiden, hatte er ihn über die Folgen der daraus entstehenden

Obliegenheitsverletzungen (vgl. § 15 Abs. 1 e ARB75) zu belehren.

aa.

Soweit der Beklagte eine Rahmengebühr von 9/10 schon deshalb für gerechtfertigt hält,

weil sich diese innerhalb eines "Toleranzrahmens" von 20 % zu der von der Klägerin

zugestandenen 7,5/10-Gebühr bewege, kann dem nicht gefolgt werden. Der Senat folgt

vielmehr der auch vom Landgericht herangezogenen Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts (NJW 2006, 247 ff.; NJW-RR 2002, 73), wonach allein die

Bestimmung des Mittelwerts einer gesetzlichen Rahmengebühr billigem Ermessen

entspricht, wenn keine besonderen Umstände vorliegen (vgl. auch BGH NJW 2004,

1043, 1046 zur Mindestgebühr). Für die Berücksichtigung einer darüber

hinausgehenden Toleranzgrenze ist in einem solchen Fall kein Raum. Der Mittelwert

lässt sich nicht in der Weise mit dem Ermessensspielraum des Rechtsanwalts nach § 12

Abs. 1 BRAGO (jetzt § 14 Abs. 1 RVG) verbinden, dass der Rechtsanwalt für berechtigt

gehalten wird, diesen Wert ohne weitere Begründung um 20% zu erhöhen. Denn durch

die Maßgeblichkeit des Mittelwerts im Normalfall wird der Ermessensspielraum des

Rechtsanwalts nach § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO im Interesse einer sachgerechten und

gleichmäßigen Ermessensausübung begrenzt. Wäre es dem Rechtsanwalt gestattet, bei

der Gebührenbestimmung auch in durchschnittlichen Fällen immer um bis zu 20% über

den mittleren Gebührensatz hinauszugehen, so würde dieser Gebührensatz in der

Rechtspraxis weitgehend durch eine Gebühr in der Nähe der vollen Gebühr abgelöst

werden. Dadurch würde der zur Verfügung stehende Gebührenrahmen nach oben

verzerrt und der Zweck des Mittelwerts, in einem Großteil der Fälle deren zutreffende

Einordnung innerhalb dieses Rahmens zu ermöglichen, vereitelt werden (so zutreffend

BVerwG NJW 2006, 247,.

Hiernach muss der mittlere Gebührensatz in den ihm zugeordneten durchschnittlichen

Fällen als ein fester, vom Rechtsanwalt nicht zu überschreitender Wert verstanden

werden. Unterscheidet sich die zu beurteilende Tätigkeit des Rechtsanwalts unter den

maßgeblichen Gesichtspunkten nicht vom Normalfall, so ist allein die Bestimmung der

Mittelgebühr billig, die Bestimmung einer höheren Gebühr hingegen unbillig und darum

für den erstattungsverpflichteten Dritten gem. § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO nicht verbindlich.

Ein Spielraum des Rechtsanwalts zur Bestimmung einer höheren Gebühr besteht

folglich nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die geeignet sind, eine solche

Gebührenbestimmung zu rechtfertigen. Anderenfalls hat es mit der Mittelgebühr sein

Bewenden, weil auch in Anbetracht des grundsätzlichen Ermessensspielraums des

Rechtsanwalts seine Tätigkeit nur mit dieser Gebühr zutreffend bewertet ist (so zu Recht

BverwG aaO., ferner bei Buchholz 311 § 20 WBO Nr. 2 = NVwZ-RR 2002, 73; BSG,

JurBüro 1984, 1511 (1514), und Urt. v. 26. 2. 1992 - 9a RVs 3/90, Rechtsbeistand 1994,

31 [32]; OLG Celle, Beschl. v. 31. 8. 2001 - 15 WF 170/01, AGS 2001, 268; OLG

Düsseldorf, 4. Familiensenat, MDR 2002,666; vgl. auch BFH, BFH/NV 2005, 561)."

bb.

Mithin sind hier für die Bemessung der Angemessenheit der Rahmengebühr allein die

Kriterien des § 12 BRAGO heranzuziehen, wonach grundsätzlich die Bedeutung der

Angelegenheit, der Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie die

Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers zu berücksichtigen sind

(vgl. BGH aaO. S. 1046).

Die Abwägung dieser Gesichtspunkte führt dazu, dass mit dem Landgericht von einer

Mittelgebühr in Höhe von 7,5/10 auszugehen ist.

Von einer "schwierigen Rechtsmaterie", welche generell eine Erhöhung des

Gebührenrahmens über den Mittelsatz rechtfertigen würde, kann nicht ausgegangen

werden. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Tätigwerden eines

Rechtsanwalts in einer bestimmten Sachmaterie für sich genommen nicht geeignet ist,

grundsätzlich eine überdurchschnittliche Schwierigkeit zu rechtfertigen. Ausgenommen

sind hiervon entlegene Spezialmaterien (oder auch Tätigkeiten auf nichtjuristischem

Gebiet), zu welchen das Kapitalanlagerecht indes nicht gezählt werden kann. Die

Bedeutung dieser Rechtsmaterie im Zivilrecht ist so groß, dass nicht nur der Beklagte,

sondern viele andere Rechtsanwälte dort einen Tätigkeitsschwerpunkt haben. Dies wird

auch dadurch deutlich, dass es für Rechtsanwälte neuerdings die Möglichkeit gibt, den

Titel eines "Fachanwalts für Bank- und Kapitalmarktrecht" zu erwerben.

Im Übrigen haben generelle Erwägungen, zu denen auch die Zugehörigkeit zu einer

bestimmten Rechtsmaterie zählt, generell unberücksichtigt zu bleiben (vgl. auch N.

Schneider in Gebauer/Schneider, BRAGO, § 12 Rn. 22).

Zwar mag die Bedeutung der Angelegenheit im Hinblick auf den hohen Streitwert für

den Mandanten groß gewesen sein. Dies allein rechtfertigt aber keine über dem

Mittelwert anzusetzenden Gebühren. Abgesehen davon, dass die Höhe des

Gegenstandswertes nicht ohne weiteres die Bedeutung der Angelegenheit erhöht

(Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.,§ 12 Rn. 11), hat der Beklagte, der

über die genauen Hintergründe und Folgen der Auseinandersetzungen informiert

gewesen sein müsste, zu einer Existenz bedrohenden Situation oder vergleichbaren

persönlichen Konsequenzen für den Mandanten nichts vorgetragen. Da der Beklagte

auch zum Umfang seiner anwaltlichen Tätigkeit (Vielzahl von Besprechungen,

umfangreiche, schwierige Schriftsätze) nichts dargetan hat, kann auch insoweit

allenfalls von einem durchschnittlichen Rahmen ausgegangen werden.

Die schließlich von der Klägerin nicht in Abrede gestellten überdurchschnittlichen

Vermögensverhältnisse des Mandanten, können ebenfalls nicht die Rahmengebühren

erhöhend berücksichtigt werden. Die Vermögensverhältnisse bleiben nämlich außer

Betracht, wenn der Mandant rechtsschutzversichert ist (AG Hagen, ZfSch 2003, 38; N.

Schneider in Gebauer/Schneider, § 12 BRAGO Rn. 43 unter Hinweis auf LG

Kaiserslautern, AnwBl. 1989, 289; Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.,

§ 12 Rn. 14; Riedel/Sußbauer, BRAGO, 8. Auflage, § 12 Rn. 10). Dies ist auch

sachgerecht; denn dem Rechtsanwalt ist das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung

regelmäßig bereits zu Beginn seiner Tätigkeit bekannt und er weiß, dass sich deren

Leistungen nicht nach den Vermögensverhältnissen des Versicherten richten, sondern

nach dem Umfang des versicherten Risikos. Ein Rechtsanwalt, der einen

rechtsschutzversicherten, vermögenden Mandanten betreut, hat zudem stets die

Möglichkeit, auf den Abschluss einer Honorarvereinbarung hinzuwirken.

cc.

Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung ist ein Gutachten der

Rechtsanwaltskammer nach § 12 Abs. 2 BRAGO nicht einzuholen, weil diese Vorschrift

nur im Honorarprozess zwischen dem Anwalt und dem Auftraggeber gilt und nicht im

Prozess gegen einen Dritten (N. Schneider in Gebauer/Schneider, § 12 BRAGO Rn. 5

und 75; siehe auch Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., § 12 Rn. 20).

Der Beklagte kann nicht mit Erfolg den Anfall einer Vergleichsgebühr in dem Verfahren

Mandant ./. E. & Partner geltend machen. Diese ist nicht dadurch entstanden, dass er für

den Mandanten mit dem Anspruchsgegner eine Vereinbarung über einen unter einer

Bedingung stehenden und auch zeitlich beschränkten Verzicht auf die Geltendmachung

der Einrede der Verjährung und ein pactum de non petendo (Nichtangriffsabrede)

getroffen hat. Diese Absprache stellt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat,

noch keinen Vergleich dar, der eine Gebühr nach § 23 BRAGO rechtfertigte. Die

Parteien der Vereinbarung haben hier keinen Streit über ein Rechtsverhältnis beigelegt,

sondern eine Abrede über die weitere Vorgehensweise getroffen. Diese Vereinbarung

ist vergleichbar mit einer nur vorläufigen Regelung dahingehend, einen Rechtsstreit

einstweilen nicht weiterzuführen, sondern es bei dem bisherigen Prozessstand zu

belassen oder einen besonders vereinbarten Schwebezustand zu schaffen. Dies jedoch

genügt zum Anfall einer Gebühr nach § 23 BRAGO nicht (OLG Hamm, JurBüro 1976,

913; OLG Köln, JurBüro 1973, 963; OLG Karlsruhe, JurBüro 1998, 591; OLG Düsseldorf,

Beschluss vom 26. April 2005, Az. II-10 WF 6/05 bei Juris; von Eicken in

Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., § 23 Rn. 16).

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die vom Beklagten in Ansatz gebrachte

Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO für die Anfechtung des

Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH außer Betracht

gelassen. Zwar spricht manches dafür, dass es hierbei um eine eigene Angelegenheit

nach § 13 BRAGO gehandelt hat, was schon aus der Verschiedenheit der

Anspruchsgegner deutlich wird. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden

Entscheidung; denn ein dahingehender Honoraranspruch des Beklagten ist verjährt,

weshalb die Klägerin insoweit zur Leistungsverweigerung berechtigt ist (§ 214 Abs. 1

BGB).

Die Verjährungseinrede ist hier zu berücksichtigen, weil es in der Angelegenheit

"Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH"

nicht mehr um die bestimmungsgemäße Verwendung von Vorschüssen, sondern um die

Aufrechnung gegenüber dem auf die Klägerin übergegangenen

Kostenerstattungsanspruch auf Grund der Zahlungen der W. in Höhe von EUR

31.984,87 geht. Der Rückforderung eines Vorschusses nach § 667 BGB kann der

Rechtsanwalt stets mit dem Einwand begegnen, er habe den Vorschuss für die seine

Tätigkeit in der entsprechenden Angelegenheit verdient und verbraucht. Darum geht es

in der Angelegenheit "Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages" jedoch nicht.

Denn der Beklagte hat für diese Angelegenheit von der Klägerin einen Vorschuss nicht

erhalten, der hätte abgerechnet werden können. Aus der Kostenrechnung vom 10.

November 2004 folgt dies nicht. Denn in dieser Berechnung sind sämtliche

Angelegenheiten aufgeführt, für die der Beklagte Honorar beansprucht. Er hat aus allen

Zahlungen der Klägerin "Vorschüsse" gemacht, obwohl es sich teilweise um

Schlusszahlungen gehandelt hat.

Ein Vergleich mit den anderen Kostenrechnungen zeigt, dass der Beklagte nur für

Angelegenheiten Mandant ./. W. Vorschüsse erhalten und berücksichtigt hat. So findet

sich in der Rechnung vom 23. März 2000 ein Abzug von gezahlten Vorschüssen in

Höhe von DM 27.655,44 (EUR 14.140,01)., ferner in der Abrechnung Mandant ./. W.

(Berufungsinstanz) vom 4. November 2004 ein entsprechender Abzug von EUR

11.627,61.

Da die Rechnungen nach § 18 Abs. 2 BRAGO jeweils gezahlte Vorschüsse enthalten

müssen, ist von der Vollständigkeit der Kostenrechnungen des Beklagten auszugehen.

Weitere Vorschüsse sind auch nicht gezahlt worden, wie die Auswertung der übrigen

Kostenrechnungen belegt. So enthält die Kostenrechnung vom 22. März 2000 in

Sachen Mandant ./. E. & Partner einen derartigen Abzug nicht. Vielmehr ist sie gestellt

und von der Klägerin, soweit sie sie anerkannt hat, bezahlt worden (DM 21.187,40), wie

den Vermerken der Klägerin auf der von ihr überreichten Rechnungskopie vom 22. März

2000 zu entnehmen ist. Für die weitere Rechnung vom 23. März 2000 in Sachen

Mandant ./. W. gilt Entsprechendes. Aus der Rechnungskopie geht hervor, dass die

Klägerin die Differenz des Rechnungsbetrages zu dem ausgewiesenen Vorschuss

bezahlt hat, soweit sie nicht Einwände gegen eine Gebührenposition erhoben hat.

Diese Zahlung beläuft sich auf DM 3.500,54. Insgesamt erreichen die

Schlusszahlungen einen Betrag von DM 24.687,94, mithin EUR 12.622,74. Diese

Zahlungen konnte der Beklagte auch nicht durch Aufnahme in seine

Gesamtabrechnung vom 10. November 2004 in "Vorschüsse" umwandeln, weil er im

Jahre 2000 schon einmal abgerechnet hatte.

100

Aus den Vorschüssen von EUR 14.140,01 und den Zahlungen von EUR 12.622,74

errechnet sich der vom Beklagten in der Gesamtabrechnung ausgewiesene "Vorschuss"

von EUR 26.762,75.

101

Zu dem Vorschuss von EUR 11.627,61 in Sachen Mandant ./. W. (Berufungsinstanz)

gemäß Rechnung vom 4. November 2004 ist dann keine Zahlung mehr erfolgt, sondern

eine einvernehmliche Verrechnung vorgenommen worden (dazu unter 5.)

102

103

Die Verjährungsfrist in der Angelegenheit "Anfechtung des

Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH" beginnt mit dem

104

Eintritt der Fälligkeit des Anwaltshonorars zu laufen. Nach § 16 BRAGO kann sich der

Eintritt der Fälligkeit nach mehreren Tatbeständen richten (z.B. Erledigung des Auftrags,

Beendigung der Angelegenheit), wobei es für den Eintritt der - die Verjährungsfrist in

Gang setzenden - Fälligkeit erforderlich ist, dass der erste Fälligkeitstatbestand erfüllt ist

(BGH AnwBl. 1985, 257; LM BGB § 198 Nr. 10; N. Schneider in Gebauer/Schneider, §

16 BRAGO Rn. 111). Hier behauptet der Beklagte, er habe für den Mandanten die

Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber E. im Jahr 1999 erklärt.

Gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB a.F. betrug die Verjährungsfrist zwei Jahre und begann

gemäß § 201 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen. Sie endete folglich mit Ablauf

des 31. Dezember 2001.

105

Der Beklagte hat diesen Anspruch in unverjährter Zeit weder gegenüber dem

Mandanten noch gegenüber der Klägerin abgerechnet. Er wurde erstmals mit der

Abrechnung vom 10. November 2004 gegenüber dem Mandanten geltend gemacht. Zu

diesem Zeitpunkt war der Mandant schon nicht mehr Gläubiger des

Erstattungsanspruchs, so dass der Beklagte ihm gegenüber nicht verrechnen konnte.

Nach §§ 215, 406 BGB kann mit einer verjährten Forderung zwar auch gegenüber dem

Zessionar aufgerechnet werden, wenn die Aufrechnungslage bereits zu nicht verjährter

Zeit bestand. Bis zum 31. Dezember 2001 mögen zwar gegen den Mandanten weitere

Honoraransprüche entstanden sein. Mit diesen Forderungen konnte der Beklagte aber

so lange nicht aufrechnen, wie sie nicht fällig waren. Das war in der Angelegenheit

"Anfechtung E." erstmals mit der Übersendung der Kostenrechnung vom 10. November

2004 möglich. Denn die Aufrechnung mit einer Vergütungsforderung ist erst zulässig,

wenn dem Auftraggeber eine ordnungsgemäße Berechnung nach § 18 BRAGO

zugegangen war (BGH, AnwBl. 1985, 257, 258; Schneider in Gebauer/Schneider,

a.a.O., § 16 BRAGO Rn. 115). Vorher besteht nur eine erfüllbare Gebührenforderung,

die für den Rechtsanwalt noch keine Aufrechnungslage ergibt.

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Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass sich der Mandant nicht auf die

Einrede der Verjährung berufen hat, sondern dass dies erst von Seiten der Klägerin

erfolgt. Denn dies folgt schon aus der Systematik der §§ 215, 406 BGB , die allein die

Aufrechnungslage voraussetzen. Zudem ist die Aufrechnung nach § 390 BGB bereits

ausgeschlossen, wenn die Einrede besteht. Es ist nicht erforderlich, dass sie bereits

erhoben ist (vgl. BGH, NJW 2001, 287; NJW 2002, 3541; ZIP 2005, 1559 (1560);

Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 390 Rn. 1).

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Ansprüche des Beklagten aus dem Verfahren erster Instanz Mandant ./. W. (Verfahren

nach Abstandsnahme) sind ebenfalls verjährt. Insofern gelten auch hier zunächst die

Ausführungen unter 3.a. zur Abgrenzung von Abrechnung und Aufrechnung, weil auch

in dieser Sache ein Vorschuss nicht gezahlt worden ist.

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Bis zur Klageerhebung hat der Beklagte dahingehende Ansprüche nicht verfolgt. Seine

Abrechnung vom 10. November 2004 nennt insoweit nur Honoraransprüche für andere

Angelegenheiten in Höhe von insgesamt EUR 9.229,02 netto (2 x EUR 4.563,28 + EUR

47,91 - § 26 BRAGO - + EUR 54,55 - § 27 BRAGO), also EUR 10.705,66 brutto

(Umsatzsteuersatz 16 %). Gerade diese Beträge hat auch die Klägerin in ihrer

Gegenrechnung vom 20. Dezember 2004 in Ansatz gebracht. Den von ihm an die

Klägerin zu erstattenden Betrag beziffert der Beklagte im Schreiben vom 10. November

2004 auf auch im Rechtsstreit genannte EUR 8.581,04, in dem dieser Abrechnung

zugrunde liegenden Betrag war der vorgerichtlich unstreitige Betrag von EUR 9.229,02

enthalten.

113

114

Soweit der Beklagte nunmehr seine Ansprüche im Schriftsatz vom 26. Februar 2007

davon abweichend beziffert und darüber hinausgehende Gebührenansprüche für seine

Tätigkeit im Nachverfahren berechnet, mag er damit - er erklärt es nicht ausdrücklich -

hilfsweise gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin aufrechnen. Ein

möglicher Honoraranspruch ist jedoch verjährt und nicht aufrechenbar (§§ 390, 215, 406

BGB). . Das Urkundsverfahren endete nach dem Vorbringen des Beklagten im Jahr

2000. Die Verjährung trat deshalb mit Ablauf des 31. Dezember 2002 gemäß §§ 196

Abs. 1 Nr. 15, 201 S. 1 BGB a.F.. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ein. Eine

Aufrechnungslage bestand zu unverjährter Zeit nicht. Auch insoweit darf auf die obigen

Ausführungen Bezug genommen werden.

115

Der Beklagte hat in unverjährter Zeit dem Mandanten diese Ansprüche nicht gemäß §

18 BRAGO berechnet. Soweit er pauschal vorträgt, die Rechnungsstellung sei "längst

nachgeholt" worden, entbehrt dies jeder Substanz. Zu einem Verzicht des Mandanten

hat er ebenfalls nichts Nachvollziehbares vorgetragen, insoweit darf auf die obigen

Ausführungen Bezug genommen werden (III. 1. b.).

116

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Danach ergibt sich eine Überzahlung der Klägerin von EUR 1.411,24. Diese lässt sich

die Klägerin auf die Restforderung aus der Abrechnung für das Berufungsverfahren

Mandant ./. W. in Höhe von EUR 9.735,51 anrechnen. Darüber besteht zwischen den

Parteien kein Streit. Unstreitig ist ferner, dass von den durch die W. erstatteten Kosten

von EUR 31.984,87 ein Teilbetrag von EUR 8.324,27 zur vollständigen Abgeltung der

zweitinstanzlichen Kosten des Beklagten zu verwenden sind.

119

Danach verblieben EUR 23.660,60 zur Rückzahlung an die Klägerin, von denen der

Beklagte EUR 8.581,04 bereits geleistet hat. Es standen der Klägerin grundsätzlich

EUR 15.079,56 als Erstattungsforderung zu.

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Von diesem Restbetrag hat das Landgericht der Klägerin EUR 299,11 für Reisekosten

des Mandanten aberkannt. Soweit der Beklagte eine nur eingeschränkte Verurteilung

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durch das Landgericht hinsichtlich der Reisekosten rügt, ist dies nicht nachvollziehbar.

Im Schriftsatz vom 26. Februar 2007 hat er diese Kosten mit DM 585,-- = EUR 299,11

beziffert und in dieser Höhe hat das Landgericht sie auch von der Forderung der

Klägerin abgezogen. Ob dies berechtigt war, kann mangels einer Anschlussberufung

durch die Klägerin offen bleiben. Jedenfalls ist der Beklagte insoweit nicht beschwert.

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Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung ihrer

außergerichtlichen Kosten in Höhe von EUR 438,37 zuerkannt. Die Klägerin als

Rechtsschutzversicherung war nicht gehalten, in eigener Sache während des unstreitig

vorgelegenen Verzugs des Beklagten tätig zu werden, insbesondere hat sie nicht gegen

ihre Verpflichtung zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB verstoßen. Sogar

ein Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt, kann die Kosten seiner Rechtsverfolgung

abrechnen, ohne gegen seine Verpflichtung zur Schadensminderung zu verstoßen

(BAG DB 1995, 835; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn. 47). Im Übrigen hat die

Klägerin den Beklagten bereits unter dem 20. Dezember 2004 erfolglos zur Zahlung

eines Betrages von EUR 15.079,56 aufgefordert und dort ihren Anspruch

nachvollziehbar abgerechnet, ohne dass der Beklagte hierzu substantiell Stellung

genommen hätte.

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Der Zinsanspruch ist begründet und wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.

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IV.

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Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen

ebenfalls vor.

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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer

Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich

privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.

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Düsseldorf, den 11. Februar 2008

137

Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat

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139

140

Z. S. H.

141

(Vors. Richter am (Richter am (Richterin am

142

Oberlandesgericht) Oberlandesgericht) Oberlandesgericht)

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