Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 39/04

OLG Düsseldorf (Aufschiebende Wirkung, Zuschlagserteilung, Vergabeverfahren, Wiederholung, Auftragsvergabe, Erlass, Ausschluss, Beschwerdeinstanz, Scheidung, Suspensiveffekt)
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 39/04
12.07.2004
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 39/04
I. Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer
sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei
der Bezirksregierung Arnsberg vom 16. Juni 2004 (VK 1 - 07/2004) bis
zur Beschwerdeent-scheidung zu verlängern, wird verworfen.
II. Termin zur mündlichen Verhandlung über die sofortige Beschwerde
wird bestimmt auf den
1. September 2004, 11.00 Uhr, Saal A 208.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
A. Das Begehren der Beigeladenen, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur
Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB), bleibt erfolglos. Der
Antrag ist schon unzulässig. Die Beigeladene ist für das genannte Rechtsschutzverlangen
nicht antragsberechtigt.
1. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gewährt den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde nur für den Fall, dass die Vergabekammer den
Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Sinn und Zweck dieses einstweiligen Rechtsschutzes
ist es, die durch Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagssperre des § 115
Abs. 1 GWB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufrecht zu erhalten. Eine solche
Fallkonstellation liegt im Streitfall nicht vor. Die Vergabekammer hat mit dem
angefochtenen Beschluss dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin in vollem
Umfang entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen
auszuschließen und die Angebotswertung sodann zu wiederholen. Aufgrund dieser
Anordnung der Vergabekammer dauert das Zuschlagsverbot bereits kraft Gesetzes bis zum
Abschluss des Beschwerdeverfahrens fort. Das folgt aus § 118 Abs. 3 GWB. Nach der
genannten Vorschrift gilt dann, wenn die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag durch
Untersagung des Zuschlags stattgegeben hat, das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB
so lange fort, bis das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer aufhebt (§
123 GWB) oder dem öffentlichen Auftraggeber auf seinen Antrag hin den Vorabzuschlag
des ausgeschriebenen Auftrags gestattet (§ 121 GWB). § 118 Abs. 3 GWB kommt dabei
nicht nur zur Anwendung, wenn die Vergabekammer ausdrücklich den Zuschlag untersagt.
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Das Zuschlagsverbot gilt gleichermaßen auch dann, wenn die Vergabekammer - wie hier -
dem öffentlichen Auftraggeber eine erneute Wertung unter Beachtung ihrer
Rechtsauffassung aufgegeben hat. Denn auch durch diesen Ausspruch wird - inzident - die
Erteilung des Zuschlags untersagt (vgl. Senat, Beschl. v. 31.3.2004 - VI-Verg 10/04
Umdruck Seite 2/3; Beschl. v. 25.2.2004 - VI - Verg 7/04 Umdruck Seite 2; Beschl. v.
13.1.2003 - Verg 67/02 Umdruck Seite 3; NZBau 2001, 582, 583; ebenso: KG, VergabeR
2002, 100, 102; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; 2. VK des Bundes, WuW/E Verg 405, 406;
a.A.: Thüringer OLG, VergabeR 2002, 104/105; wohl auch BayObLG, VergabeR 2002, 63,
67). In jenen Fällen ist zur Sicherstellung des (Primär-) Rechtsschutzes der
beschwerdeführenden Partei folglich die gerichtliche Anordnung über die Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht erforderlich.
2. Die Notwendigkeit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der
Beigeladenen lässt sich nicht mit der Erwägung begründen, dass die Antragsgegnerin dem
Vergabekammerausspruch bereits vor Abschluss der Beschwerdeinstanz Folge leisten und
die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wiederholen
könne. Hierdurch können die Zuschlagschancen der Beigeladenen im Ergebnis nicht
beeinträchtigt werden. Die Antragsgegnerin kann während des laufenden
Beschwerdeverfahrens die Angebotswertung rechtswirksam nur für den Fall wiederholen,
dass der Senat die Beschwerde der Beigeladenen zurückweist. Sollte die Beschwerde der
Beigeladenen demgegenüber Erfolg haben - d.h. der Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin abgelehnt werden -, verliert eine von der Antragsgegnerin in Befolgung des
Vergabekammerbeschlusses durchgeführte (neue) Angebotswertung ihre Wirksamkeit.
Kraft der Beschwerdeentscheidung wird vielmehr das ursprüngliche Vergabeverfahren in
das Stadium vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens - und damit zugleich in den Stand
der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Zuschlagsentscheidung - zurückversetzt.
Während des laufenden Beschwerdeverfahrens kann der ausgeschriebene Auftrag für die
Beigeladene auch nicht durch Zuschlag an einen anderen Bieter verloren gehen. Wie
ausgeführt, ist nämlich die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens
nach §§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1 GWB an einer wirksamen Zuschlagserteilung gehindert,
sofern nicht das Beschwerdegericht dem Auftraggeber gemäß § 121 GWB den
Vorabzuschlag gestattet. Dieses Zuschlagsverbot gilt - entgegen der Ansicht der
Beschwerde - nicht nur, wenn die Vergabekammer jedwede Zuschlagserteilung untersagt
und dem öffentlichen Auftraggeber beispielsweise die vollständige Wiederholung des
Vergabeverfahrens aufgegeben hat. § 118 Abs. 3 GWB kommt vielmehr auch zur
Anwendung, wenn dem öffentlichen Auftraggeber - wie vorliegend - alleine die
Zuschlagserteilung an den von ihm ausgewählten beigeladenen Bieter verboten worden
ist. Bereits nach seinem Wortlaut gilt § 118 Abs. 3 GWB dann, wenn "dem
Nachprüfungsbegehren" durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben worden ist, und
dies wiederum ist auch (und vor allem) dann der Fall, wenn die Vergabekammer lediglich
die vom Auftraggeber nach dem Ergebnis seiner Angebotswertung konkret beabsichtigte
und mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene Auftragsvergabe untersagt hat.
B. Mit der Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde ist das weitere Begehren der Beigeladenen, der Antragsgegnerin vorläufig bis
zur Bescheidung dieses Eilantrags eine Zuschlagserteilung zu untersagen,
gegenstandslos geworden. Überdies wäre der Antrag auf Erlass eines einstweiligen
Zuschlagsverbots schon aus verfahrensrechtlichen Gründen zurückzuweisen gewesen.
Der Beigeladenen steht ein Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag nicht zur Seite. Wie
dargestellt, ist es der Antragsgegnerin bereits kraft Gesetzes (§§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1
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GWB) verboten, vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
II.
Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Über die Kosten des Eilverfahrens ist im
Rahmen der abschließenden Beschwerdeentscheidung zu befinden.