Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 4/06

OLG Düsseldorf: ausschreibung, begriff, firma, vergabeverfahren, unternehmen, ermessen, generalunternehmer, rüge, erstellung, baugewerbe
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 4/06
Datum:
12.04.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 4/06
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
2. Vergabekammer des Bundes vom 20. Dezember 2005 (VK 2 - 156/05)
wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des
Ver-fahrens gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB einschließlich der in diesen
Verfah-ren der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entstandenen
notwendigen Aufwendungen zu tragen.
Beschwerdewert: bis 850.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
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Die Antragsgegnerin schrieb die Errichtung von 54 Reihen-Doppelhäusern für
Angehörige der US-Streitkräfte und deren Familien europaweit im offenen Verfahren
aus. In der preislichen Reihenfolge lag die Beigeladene mit ihrem Angebot an erster, die
Antragstellerin an zweiter Stelle. Mit Schreiben vom 11.11.2005 (ASt 3) teilte die
Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nach § 25 Nr. 1 VOB/A
ausgeschlossen werde, weil es die mit dem Formblatt EFB Preis 1 c geforderten
Erklärungen nicht enthalte; es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der
Beigeladenen zu erteilen. In einem weiteren Schreiben vom 18.11.2005 (Ast 5) ergänzte
die Antragsgegnerin, dass das Angebot der Antragstellerin zudem nicht das
wirtschaftlichste sei und die an erster Stelle liegende Beigeladene alle geforderten
Bietererklärungen abgegeben habe.
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Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin das vorliegende Nachprüfungsverfahren
angestrengt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin
abgelehnt und im Wesentlichen ausgeführt: Das Angebot der Antragstellerin sei zwar
nicht wegen fehlender Preisangaben auszuschließen, weil keine Pflicht bestanden
habe, das Formblatt EFB-Preis 1 c ausgefüllt einzureichen. Jedoch sei der
Nachprüfungsantrag unbegründet, weil die Beigeladene ein wirtschaftlicheres Angebot
vorgelegt habe.
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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben. Daneben hat sie einen
Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt, den der Senat mit Beschluss vom 9.
Februar 2006 abgelehnt hat. Inzwischen hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen den
Zuschlag erteilt. Im Hinblick hierauf beantragt die Antragstellerin,
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festzustellen, dass
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1. die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene sie, die Antragstellerin, in
ihren Rechten verletzt,
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2. das Angebot der Beigeladenen nicht gewertet werden durfte und vom
Wettbewerb auszuschließen war,
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3. sie, die Antragstellerin, ein vollständiges und wertbares Angebot
abgegeben hat.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.
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II.
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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat auch mit den zuletzt gestellten
Feststellungsanträgen keinen Erfolg. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Bieterrechten
verletzt. Ihr Angebot war gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
zwingend auszuschließen, weil sie ihm nicht das ausgefüllte Preisblatt EFB-Preis 1 c
beigelegt hat. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 9.2.2006 bereits im
Einzelnen ausgeführt; darauf wird Bezug genommen. Das weitere
Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Der Senat muss daher
nicht mehr abschließend darüber befinden, ob das Vergaberegime der §§ 98 ff GWB
eröffnet war, wofür in der gegebenen Fallkonstellation nach den Ausführungen der
Vergabekammer allerdings einiges spricht.
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1. Der Senat bleibt bei seiner Beurteilung, dass die Antragsgegnerin die Angaben des
Formblatts EFB-Preis 1 c von den Bietern "gefordert" hat. Letzteres ergab sich aus dem
Formblatt selbst, wo – ebenso wie auf den Formblättern EFB-Preis 1 a und b -
unmissverständlich angeordnet war:
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"Das Formblatt ist ausgefüllt mit dem Angebot abzugeben."
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Das Formblatt EFB-Preis 1 c war von allen Bietern unabhängig davon auszufüllen, ob
sie – wie die Antragstellerin – als reine Generalunternehmer tätig werden oder aber
einzelne Gewerke selbst ausführen wollten. Dies folgte zweifelsfrei aus der Überschrift
des Formblatts EFB-Preis 1 c "Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen
bei Leistungen des Ausbaugewerbes". Aus der Überschrift ergab sich ferner, dass das
Formblatt nur dann auszufüllen war, wenn ein Bieter die Ausbaugewerke mit
vorbestimmten Zuschlägen kalkulierte. Auch dies war bei der Antragstellerin der Fall.
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2.
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a) Die Antragstellerin meint, die Formblätter hätten in einem Alternativverhältnis
gestanden, weshalb die Vorlage des ausgefüllten Formblattes EFB-Preis 1 c zumindest
nicht eindeutig gefordert gewesen sei. Dem folgt der Senat nicht.
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Das Formblatt EFB 1 a trug die Überschrift "Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen",
das Formblatt EFB 1 b die Überschrift "Kalkulation über die Endsumme". Beide
Formblätter betrafen somit zwei verschiedene Kalkulationsmethoden
(Zuschlagskalkulation und Endsummenkalkulation) und mochten sich deshalb
ausgeschlossen haben. Für das hier interessierende Verhältnis zwischen den Blättern
EFB-Preis 1 a und 1 c galt dies jedoch nicht. Das Formblatt EFB-Preis 1 c trug die
Überschrift: "Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen bei Leistungen des
Ausbaugewerbes" und betraf damit dieselbe Kalkulationsmethode wie das Formblatt
EFB-Preis 1 a. Thematisch stand es damit gerade nicht in einem Ausschlussverhältnis
zum Formblatt EFB-Preis 1 a. Vielmehr galten die Formblätter EFB-Preis 1 a und EFB-
Preis 1 c kumulativ nebeneinander (so zutreffend die Beigeladene auf S. 3 ihres
Schriftsatzes vom 24.3.2006). Da die Antragstellerin für alle Leistungen die
Zuschlagskalkulation anwandte, hatte sie somit beide Formblätter EFB-Preis 1 a und
EFB-Preis 1 c auszufüllen. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die
Ausbauleistungen keine besonderen Zuschläge aufweisen mussten, trifft dies zwar zu,
verfehlt aber zugleich den Grund des Ausschlusses der Antragstellerin. Ihr Angebot war
nicht deswegen auszuschließen, weil sie alle Leistungen mit gleich hohen Zuschlägen
versah, sondern weil sie das Ausfüllen des Formblatts EFB-Preis 1 c unterließ. Die
Antragsgegnerin wollte wissen, mit welchen Zuschlägen die Antragstellerin die
Ausbaugewerke kalkulierte, und dies ließ das bloße Ausfüllen des Formblatt EFB-Preis
1 a unbeantwortet. Den dort eingetragenen Zuschlägen war nicht anzusehen, ob sie das
Ergebnis einer Mittelung oder die (absolute) Zuschlagshöhe aller Gewerke
wiedergaben. Aus der "Liste zum Nachweis nach Nr. 6 EVM (B) BWB/E", wo die Bieter
die Subunternehmerleistungen nach "Anschriften der Subunternehmer, Art der Arbeiten
und Anteil in % am Gesamtangebot" aufzuführen hatten, ergab sich eine diesbezügliche
Information ebenfalls nicht.
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Die von der Antragstellerin im Schriftsatzes vom 20.3.2006 angesprochene Frage, ob
der Plural bei dem Wort "Formblätter" in Ziffer 3.5 der Bewerbungsbedingungen
bedeutete, dass stets mehrere Formblätter 1 a, b, c auszufüllen waren, was nach ihrer
Ansicht zu verneinen war, führt im Streitfall nicht weiter. Entscheidend für die Frage,
welches EFB-Preisblatt ausgefüllt einzureichen war, ist vielmehr, ob die
Kalkulationsmethode des jeweiligen Preisblattes auf das Angebot eines Bieters zutraf
oder nicht. Soweit sie zutraf, hatte der Bieter jedes der einschlägigen EFB-Blätter
ausgefüllt mit dem Angebot abzugeben.
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b) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war der Begriff "Ausbaugewerbe" nicht in
einem Maße unklar, dass deswegen ihre Pflicht zur Ausfüllung des Formblatts EFB-
Preis 1 c entfiel. Der Begriff "Ausbaugewerbe" (Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe)
ist, wie schon im Senatsbeschluss vom 9.2.2006 ausgeführt ist, vom sog.
"Bauhauptgewerbe" (Hoch- und Tiefbau) abzugrenzen und als solcher seit langem in
der Baubranche bekannt. Unwidersprochen hat die Beigeladene in der Senatssitzung
ergänzend vorgetragen, dass der Begriff für fachstatistische Zwecke benutzt und den
Unternehmen auch unter diesem Gesichtspunkt seit vielen Jahren geläufig ist.
Ernstliche Unklarheiten bei der Ausfüllung des Formblatts EFB-Preis 1 c ergaben sich
danach nicht. Soweit im Randbereich des Begriffs Unschärfen bestanden, bedeutete
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dies nicht, dass er für die Zwecke des Formblatts EFB-Preis 1 c untauglich war.
Bestätigt wird diese Annahme dadurch, dass die Antragstellerin in einer
Bietergemeinschaft mit der Beigeladenen und der Firma W..... Hoch- und Ingenieurbau
für ein Bauvorhaben in V. ihrem Angebot das von der Vergabestelle verlangte Formblatt
EFB-Preis 1 c unstreitig ausgefüllt beigelegt hat, ohne irgendwelche Unklarheiten zu
rügen. Auch im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin angebliche Unklarheiten
nicht beanstandet (vgl. ihr Rügeschreiben vom 17.11.2005 und den Nachprüfungsantrag
vom 21.11.2005). Im Gegenteil: Sie hat vor dem Hintergrund eines richtigen
Begriffsverständnisses argumentiert, dass sie ein Generalunternehmer-Angebot
unterbreitet habe, aus dem im Detail hervorgehe, dass "die Ausbauarbeiten sämtlich an
Nachunternehmer untervergeben werden."
c) Die Antragstellerin meint in ihrem Schriftsatz vom 20.3.2006, dass neben dem
Ausfüllen des Formblatts EFB-Preis 1 a das Ausfüllen des Formblatts EFB-Preis 1 c
"materiell völlig sinnlos gewesen wäre", es neben dem ausgefüllten Formblatt EFB
Preis 1 a "keinen darüber hinausgehenden Erkenntniswert" gehabt hätte und es
auszufüllen eine unnötige Förmelei bedeutet hätte. Auch diese Rüge geht fehl. Dabei
bedarf im Streitfall keiner näheren Erörterung, inwieweit es einem Bieter überhaupt
ansteht, die Vergaberegeln, die der öffentliche Auftraggeber nach dem ihm
zuzubilligenden Ermessen für ein Vergabeverfahren aufgestellt hat, als unzweckmäßig
zu verwerfen. Denn vorliegend besaß das ausgefüllte Formblatt EFB-Preis 1 c neben
dem Formblatt EFB-Preis 1 a durchaus einen eigenen Erkenntniswert und war damit
keineswegs sinnlos.
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Die Formblätter EFB-Preis 1 a - c sind in der Baubranche seit langem bekannt. Die
Unternehmen wissen, dass die öffentlichen Auftraggeber sie für verschiedene Arten von
Baumaßnahmen verwenden, sei es für die Errichtung schlüsselfertiger Bauten oder für
die Erstellung einzelner oder mehrerer Gewerke. Im Streitfall waren die Formblätter u.a.
unter dem Blickwinkel einer Ausschreibung über fertig herzustellende Doppelhäuser zu
interpretieren. Vor diesem Hintergrund fragte das Formblatt EFB-Preis 1 a ersichtlich die
Gesamtkalkulation des Bieters ab. Erfasst waren alle Gewerke der Ausschreibung, also
sowohl die Gewerke des Bauhauptgewerbes und als auch die des Ausbaugewerbes,
und dies unabhängig davon, ob ein Bieter die Leistungen selbst ausführen oder ganz
oder teilweise Nachunternehmer einschalten wollte. Dementsprechend wurde auf Seite
2 des Formblatts EFB-Preis 1 a nach der "Angebotssumme" gefragt, die aus einzelnen
Positionen unter Anwendung der auf Seite 1 eingetragenen (ggfls. gemittelten)
Gesamtzuschläge nachvollziehbar zu entwickeln war. Soweit ein Bieter Leistungen
selbst erbringen wollte, hatte er auf Seite 1 die von ihm kalkulierten Kosten einzutragen
bzw. seine diesbezüglichen Zuschläge anzugeben. Soweit er Nachunternehmer
beauftragte, hatte er seine (ggfls. gemittelten) Zuschläge auf den Nachunternehmerlohn
in der entsprechenden Spalte zu Punkt 2 einzutragen; hier war jedenfalls die Zeile
"Gesamtzuschläge" auszufüllen.
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Das Formblatt EFB-Preis 1 c focussierte die Abfrage auf die Ausbaugewerke,
unabhängig davon, ob der Bieter sie selbst durchführte oder hierzu Nachunternehmer
einschaltete. Im Falle von Eigenleistungen waren die Punkte 1.1 – 1.8, 2.1 – 2.4
(Spalten 1 und 2), im Falle von Nachunternehmerleistungen die Punkte 2.1 – 2.4 (Spalte
3) auszufüllen. Soweit keine Zuschläge erhoben wurden, war auch dies kenntlich zu
machen.
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Da das Formblatt EFB-Preis 1 c somit nur einen Ausschnitt aus den Gesamtabfragen
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des Formblatts EFB-Preis 1 a bedeutete, verwundert es entgegen der Ansicht der
Antragstellerin keineswegs, dass die Einzelpositionen des Formblatts EFB-Preis 1 c
thematisch weithin mit den Einzelpositionen des Formblatts EFB-Preis 1 a
übereinstimmten. Dies war mit Blick auf die Intention des Formblatts EFB-Preis 1 c,
nämlich eine Aufschlüsselung der Gesamtkalkulation bezogen auf die Ausbaugewerke
hervorzubringen, sogar zu erwarten.
Füllte ein Bieter der vorliegenden Ausschreibung die Formblätter EFB-Preis 1 a und 1 c
aus, dann konnten die von ihm angegebenen Zuschläge des Formblatts EFB-Preis 1 c
betragsmäßig mit denjenigen des Formblatts EFB-Preis 1 a übereinstimmen. Zwingend
war das aber nicht. Stimmten die Zuschläge überein, dann erhielt der öffentliche
Auftraggeber die Information, dass der Bieter – z. B. aus Vereinfachungsgründen – die
Gewerke des Ausbaugewerbes wie die Gewerke des Bauhauptgewerbes mit gleich
hohen (gemittelten) Zuschlägen kalkulierte. Ohne ein Ausfüllen des Formblatts EFB-
Preis 1 c konnte ein Auftraggeber dies nicht erkennen (so zutreffend die Beigeladene
auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 24.3.2006). Auch bei einer übereinstimmenden
Ausfüllung der Formblätter hatte also das Formblatt EFB-Preis 1 c einen eigenen
Aussagewert. Wenn die Antragstellerin auf S. 12 ihres Schriftsatzes vom 20.3.2006
mitteilt, dass sie ihr Angebot "einheitlich" kalkuliert habe, so blieb auch dies der
Antragsgegnerin ohne das ausgefüllte Formblatt EFB-Preis 1 c verborgen. Auf eine
solche Information legte die Antragsgegnerin aber wert, um die Auswirkungen etwaiger
Nachtragsleistungen einschätzen zu können. Dass sie den Informationswert durch eine
nach den einzelnen Gewerken aufgegliederte Abfrage hätte verfeinern können, ist nicht
von Wichtigkeit. Die Bestimmung des Informationsgrades lag in ihrem Ermessen. Soweit
nach dem neuen Vergabehandbuch die Verwendung des Formblattes EFB-Preis 1 c
entfallen soll, mag die öffentliche Hand künftig auf dahingehende nähere Informationen
verzichten. Im hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren hatte die Antragsgegnerin
Letzteres nicht getan, sondern die Ausfüllung des Formblattes EFB-Preis 1 c von den
Bietern verlangt. Nur darauf kommt es für die Entscheidung an.
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Die Beteiligten verstehen den Begriff der "Angebotssumme" auf Seite 2 des Formblatts
EFB-Preis 1 c unterschiedlich. Die Antragstellerin versteht darunter die
Gesamtangebotssumme aller ausgeschriebenen Leistungen, die Beigeladene und die
Antragsgegnerin den Teil der Angebotssumme, der auf die Ausbaugewerke entfiel.
Streitentscheidend ist das unterschiedliche Verständnis nicht, weil der Aussagewert der
auf Seite 1 des Formblattes EFB-Preis 1 c zu machenden Angaben davon unberührt
blieb. Sofern ein Bieter in Bezug auf Seite 2 des Formblatts eine Unklarheit erblickte,
konnte er entsprechende Rückfragen bei der Antragsgegnerin halten. Keineswegs war
er berechtigt, deswegen vom Ausfüllen des Formblatts gänzlich abzusehen. Ohnehin
hat die Antragstellerin in einer Bietergemeinschaft mit der Beigeladenen und der Firma
W..... Hoch- und Ingenieurbau ihrem Angebot die von der Vergabestelle verlangten
Formblätter EFB-Preis 1 a und c unstreitig (ausgefüllt) beigelegt, ohne diesbezügliche
Unklarheiten zu rügen. Diesbezügliche Rügen hat die Antragstellerin auch im
vorliegenden Vergabeverfahren nicht erhoben.
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3. Die Antragstellerin behauptet, dass die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin ein
Vertrauen begründet habe, wonach das Formblatt EFB-Preis 1 c nicht zusätzlich zu dem
Preisblatt EFB-Preis 1 a auszufüllen war. Dem ist nicht weiter nachzugehen. Wie schon
im Senatsbeschluss vom 9.2.2006 ausgeführt, fehlt es an konkreten Hinweisen, dass
von einer solchen Verwaltungspraxis alle Bieter, die für die vorliegende Ausschreibung
in Betracht kamen, Kenntnis hatten. Die Umstände sprechen sogar dagegen: Zum einen
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hat die Beigeladene die Formblätter EFB-Preis 1 a und 1 c wie verlangt ausgefüllt, zum
anderen hat desgleichen auch die Antragstellerin in einer Bietergemeinschaft mit der
Beigeladenen und der Firma W..... Hoch- und Ingenieurbau in einer anderen
Ausschreibung getan. Schließlich ist mit der Beigeladenen (vgl. S. 9 ihres Schriftsatzes
vom 24.3.2006) nicht von der Hand zu weisen, dass spätestens die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 7.6.2005, X ZR 19/02 (VergabeR 2005, 617 f) eine Zäsur
darstellte, die geeignet war, ein bis dahin gewachsenes Vertrauen in eine bestimmte
Verwaltungspraxis auf Bieterseite zu entwerten.
4. Die Beigeladene hat das Formblatt EFB-Preis 1 c (ebenso wie das Formblatt EFB-
Preis 1 a) ordnungsgemäß ausgefüllt ihrem Angebot beigelegt. Auf die anderen Rügen
der Antragstellerin, die nicht gleichartige Mängel im Angebot der Beigeladenen
betreffen, kommt es für die Entscheidung somit nicht an. Die Antragstellerin war
zwingend auszuschließen, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Übrigen
berührte ihre Bieterposition nicht mehr.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO (analog).
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D. W. D.-B.
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