Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.06.2004, n auf 1.525.000

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 40/02

Datum: 30.06.2004

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Kartellsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: VI-U (Kart) 40/02

Tenor: I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. Juli 2002 ver-kündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tra-gen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Beschwer der Klägerin und der Streitwert für das Berufungsverfahren werden auf 1.525.000 EUR festgesetzt.

G r ü n d e 1

A) 2

Die Klägerin nimmt die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Verhandlungsgehilfin der Franchisegeberin "P. H. Inc." auf Schadensersatz, Auszahlung vereinnahmter Lieferantenvergünstigungen sowie die Feststellung der Nichtigkeit des Franchisevertrages in Anspruch.

4Die Beklagte koordiniert das "P.-H."-Geschäft in Deutschland und führte für die "P. H. Inc.", die weltweit sowohl eigene Restaurants betreibt als auch Franchiseverträge zur Führung von "P.-H.-"Restaurants abschließt, (u.a.) die Vertragsverhandlungen.

5

Der Gesellschafter der Klägerin, der Zeuge R. T., hatte Anfang 1994 mit Herrn R. D. den Betrieb eines P. H.-Franchiserestaurants in H.-B. aufgenommen. Nach Auseinandersetzungen mit D. trat T. an die Beklagte mit dem Wunsch heran, ein eigenes P.-H.-Franchise-Restaurant zu eröffnen. Zunächst schlug er den Standort H.-R. 3

vor, dann den Standort L.. Die Vertragsverhandlungen führte aufseiten der Beklagten der damalige Franchise-Direktor Dr. B.. Es kam zum Vertragsabschluss. Ab dem 2.3.1996 betrieb die Klägerin unter der Anschrift A. S. in L. ein P.-H.-Restaurant. Das Geschäftsergebnis blieb jedoch hinter ihren Erwartungen zurück. Mit Schreiben vom 27.8.1999 (GA 292) kündigten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten für die "P. H. I. LLC" den Franchisevertrag wegen Zahlungsverzuges.

6Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin u.a. vorgetragen, dass Dr. B. sie über die wirklichen Umsatzaussichten des Restaurants getäuscht habe. Die von ihm angegebenen Umsätze seien realitätsfremd gewesen. Die Haftung der Beklagten als Verhandlungsgehilfin der "P. H. Inc." ergebe sich nach deutschem Recht aus den Grundsätzen des Verhandlungsverschuldens und aus der Schlechterfüllung eines selbständigen Auskunfts- und Beratungsvertrages. Auch sei die Beklagte zur Auskehrung der Lieferantenvergünstigungen (Skonti, Rabatte, Boni) an sie, die Klägerin, verpflichtet. Der Franchisevertrag sei u.a. nach den §§ 15, 34 GWB a.F. und § 138 BGB nichtig.

Die Klägerin hat beantragt, 7

8

91. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, die bis zum 20.12.2001 zu verauslagenden, das Mietobjekt betreffenden Beträge in Höhe von 1.209.249,69 DM nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1.1.2002 zu zahlen,

102. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, gezahlte Franchise- und Werbegebühren in Höhe von 380.498 DM nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1.2.1999 zu zahlen,

113. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, den gesamten zu zahlenden, noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Aufrechterhaltung des Betriebes bis zur Übergabe an die Beklagte und/oder dessen Einstellung entstehen wird,

124. die Beklagte zu verurteilen, ihre Aufwendungen für Umbauten und Inventar in Höhe von 785.293 DM zu zahlen nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1.1.2001,

135. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, Schadensersatz in Höhe von zunächst 20 % des bis zum 31.12.2001 festgestellten Wareneinkaufswertes in Höhe von 1.860.534,37 DM, also 372.106,87 DM, nebst 10,5 % Zinsen seit dem 1.1.2002 zu zahlen,

146. festzustellen, dass der zwischen ihr und der Firma P. H. Inc. unterzeichnete Franchisevertrag nichtig ist.

Die Beklagte hat beantragt, 15

die Klage abzuweisen. 16

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat den Feststellungsantrag zu 6 mangels Feststellungsinteresses als unzulässig und die Klage im Übrigen als 17

unbegründet angesehen. Auf alle Klageansprüche, so das Landgericht, finde das Recht des US-Bundesstaates K. Anwendung. Die Klägerin sei beim Vertragsschluss wirksam vertreten worden, der Franchisevertrag sei nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig und ebenso wenig wegen Fehlens einer Widerrufsbelehrung oder eines Verstoßes gegen Kartellrecht. Die nach dem Recht des Staates K. zu beurteilenden Zahlungsansprüche seien sachlich nicht gerechtfertigt. In Teilen sei das Vorbringen der Klägerin widersprüchlich und daher prozessual unbeachtlich.

18Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Landgerichts, dass die Zahlungsansprüche nach den Bestimmungen des amerikanischen Rechts unbegründet seien, vertritt aber den Standpunkt, dass sich die Haftung der Beklagten nach deutschem Recht ergebe. Außerdem wendet sie sich mit Rechtsausführungen gegen die vom Landgericht angenommene Unzulässigkeit der Feststellungsklage.

Die Klägerin beantragt, 19

auf ihre Berufung unter Abänderung des angefochtenen Urteils ihren erstinstanzlichen Anträgen zu entsprechen, 20

sowie hilfsweise zu dem Feststellungsantrag zu 6, 21

festzustellen, dass die Kündigungserklärung der P. H. I. den Franchise-Vertrag nicht beendet hat. 22

Die Beklagte beantragt, 23

die Berufung zurückzuweisen. 24

25Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen entgegen.

26Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil und die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. 27

B) 28

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. 29

I. Klage auf Feststellung der Vertragsnichtigkeit 30

31Zu Recht hat das Landgericht den Feststellungsantrag als unzulässig angesehen. Die Klägerin kann gegenüber der Beklagten nicht die gerichtliche Feststellung verlangen, dass der mit der P. H. Inc. geschlossene Franchisevertrag nichtig ist. Das Feststellungsbegehren der Klägerin betrifft ein Rechtsverhältnis zwischen Dritten. Eine solche Feststellungsklage ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt sie nur dann in Betracht, wenn das streitige Rechtsverhältnis zugleich für die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien untereinander von Bedeutung ist und die klagende Partei ein rechtliches Interesse an

der alsbaldigen Klärung dieser Frage hat (BGH, ZIP 2000, 679 m. w. N.). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.

32Die Klägerin nimmt die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Verhandlungsgehilfin der P. H. Inc. in Anspruch. Für die gerichtliche Durchsetzung dieser Ersatzansprüche wegen Verhandlungsverschuldens der Beklagten kommt es auf die Frage, ob der Franchisevertrag zwischen der Klägerin und der P. H. Inc. rechtswirksam zustande gekommen ist, nicht an.

33Die Zulässigkeit der Feststellungsklage gegen die Beklagte lässt sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass die Beklagte als rechtskundige Verhandlungsführerin für das wirksame Zustandekommen des Franchisevertrages verantwortlich gewesen sei und die Klägerin vom Abschluss des - unterstellt: unwirksamen - Franchisevertrages hätte abhalten müssen. Zwar würde die Feststellungsklage in diesem Fall ein Rechtsverhältnis betreffen, dessen Nichtbestehen auch für die Rechtsbeziehungen der Parteien - nämlich für die von der Klägerin geltend gemachte Haftung der Beklagten wegen des nicht rechtsgültig zustande gebrachten Franchisevertrages - relevant ist. Der Klägerin steht jedoch auch insoweit kein rechtlich anzuerkennendes Feststellungsinteresse zur Seite. Ein berechtigtes Interesse, im Prozess mit der Beklagten (auch) die Nichtigkeit des Franchisevertrages mit der P. H. Inc. gerichtlich klären zu lassen, würde nur dann bestehen, wenn die Klägerin die Beklagte haftungsrechtlich gerade wegen des - unterstellt - nicht wirksam zustande gebrachten Franchisevertrages in Anspruch nehmen wollte. Das ist indes nicht der Fall. Die Klägerin begründet die Haftung der Beklagten im Gegenteil mit dem Vorwurf, sie sei durch vorsätzlich falsche Angaben über den zu erwartenden Umsatz zum Abschluss eines Franchisevertrages veranlasst worden, der sich als unwirtschaftlich erwiesen und zu einem hohen wirtschaftlichen Schaden geführt habe, und den sie, die Klägerin, ohne das schuldhafte Fehlverhalten der Beklagten gerade nicht abgeschlossen hätte. Für die so begründete Haftung der Beklagten kommt es auf die Rechtsgültigkeit des Franchisevertrages nicht an.

34Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 9.3.2004 vorträgt, die Beklagte habe in einem Rundschreiben vom 2.2.2004 an alle deutschen Franchisenehmer mitgeteilt, dass nunmehr sie, die Beklagte, mit Wirkung ab 1.12.2003 als Franchisegeberin anzusehen sei, kann auch dies ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung der Vertragsnichtigkeit nicht rechtfertigen. Auch vor dem Hintergrund des Rundschreibens vom 2.2.2004 ist ein rechtliches Interesse der Klägerin, die Nichtigkeit eines etwaigen Vertrages mit der P. H. Inc. klären zu lassen, nicht erkennbar. Der Inhalt des Rundschreibens ist auch nicht geeignet, rückwirkend ein bisher nicht vorhandenes Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu begründen. Schließlich war das Rundschreiben ersichtlich nur an solche Franchisenehmer gerichtet, deren Verträge nicht gekündigt waren.

35In zweiter Instanz begehrt die Klägerin hilfsweise, festzustellen, dass die von der P. H. I. LLC erklärte Kündigung den Franchise-Vertrag mit der P. H. Inc. nicht beendet hat. Über diesen Antrag ist aus prozessrechtlichen Gründen nicht zu entscheiden. Denn die Klägerin stützt ihn auf zusätzliche Tatsachen, die der Senat schon nicht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 i.V.m. §§ 529 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 531 Abs. 2 Nr. 3, 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO), insbesondere darauf, dass die P. H. I. LLC durch zweiseitigen Vertrag und ohne Zustimmung der Klägerin in den Vertrag mit der P. H. Inc. eingetreten sei (vgl. Seite 9 des Schriftsatzes

vom 24.11.2003).

36Ohnedies besteht auch für dieses Begehren kein anzuerkennendes Feststellungsinteresse der Klägerin, weil die zu klärende Frage für das Rechtsverhältnis der Prozessparteien nicht von Bedeutung ist.

II. Schadensersatzansprüche 37

381. Was Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen Fehlverhaltens bei Vertragsschluss angeht, hat das Landgericht das Recht des US- Staates K. angewandt. Die Klägerin will deutsches Recht angewandt wissen (Seite 11 ff der Berufungsbegründung). Eine darauf gestützte c.i.c.-Haftung der Beklagten ist aber schon im Ansatz zu verneinen.

39Auf ihre Rolle als bloße Verhandlungsführerin beschränkt sich die Haftung der Beklagten auch dann, wenn man unterstellt, dass sie gemäß dem Inhalt ihres Rundschreibens vom 2.2.2004 mit Wirkung vom 1.12.2003 in alle inländischen Franchiseverträge eingetreten wäre. Auch dann hätte sie bei Abschluss des Franchisevertrages mit der Klägerin nicht wie eine Vertragspartei für ein etwaiges Fehlverhalten einzustehen; denn sie wäre erst ab dem 1.12.2003 in die rechtliche Position einer Franchisegeberin eingerückt. Dass sie auch Altverbindlichkeiten der P. H. Inc. einschließlich der von der Klägerin behaupteten Haftung für vorvertragliches Verschulden aus dem Jahre 1996 übernommen hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Hinzu kommt, dass, wie schon angeführt, sich das Schreiben ersichtlich nur an Franchisenehmer richtete, die in laufender Vertragsbeziehung standen und deren Franchiseverträge - anders als im Falle der Klägerin - nicht gekündigt waren.

40Überdies kann dahinstehen, ob sich die Haftung der Beklagten nach dem Recht des US-Staates K. oder nach deutschem Recht richtet. Im ersten Falle hat schon das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass die Beklagte der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist. Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin auch nicht. Im zweiten Falle scheidet eine Haftung der Beklagten wegen Verhandlungsverschuldens aus den nachstehenden Gründen aus.

41Die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses treffen grundsätzlich den Vertretenen. Nur in Ausnahmefällen hat der Vertreter selbst für die Verletzung vorvertraglicher Pflichten einzustehen. Seine Eigenhaftung nach den Grundsätzen der c.i.c. kommt in Betracht, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem von ihm verhandelten Vertrag hat. Erforderlich ist eine so enge Beziehung zum Vertragsgegenstand, dass der Vertreter gleichsam in eigener Sache tätig wird und er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts anzusehen ist (BGH, WM 1991, 1089, 1090; 1548, 1550 m.w.N.). Eine eigene Haftung des Verhandlungsgehilfen kann darüber hinaus bestehen, wenn er gegenüber seinem Verhandlungspartner in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BGH, a.a.O.; BGH, WM 1992, 699, 700 m.w.N.).

42Unter keinem dieser Gesichtspunkte ist die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet.

a) Ein besonderes wirtschaftliches Interesse der Beklagten am Abschluss des von ihr 43

vermittelten Franchisevertrages besteht nicht. Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass für die Eigenhaftung nicht jedes, insbesondere nicht ein nur mittelbares wirtschaftliches Interesse des Vertreters ausreicht. Dementsprechend erfüllt beispielsweise weder das bloße Provisionsinteresse des Handelnden (vgl. BGH, WM 1991, 1730, 1731; NJW 1990, 1907, 1908 m.w.N.) noch die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Geschäftsführers und Gesellschafters einer GmbH mit der von ihm vertretenen GmbH (vgl. BGH, WM 1991, 1548, 1550 m.w.N.) die Voraussetzungen einer Eigenhaftung. Erforderlich ist vielmehr eine derartige Nähe zum Vertragsgegenstand, dass der Vertreter bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichsam in eigener Sache tätig geworden und er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts anzusehen ist. Das ist vorliegend, wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht der Fall. Die konzernmäßige Verbundenheit der Beklagten mit der Franchisegeberin reicht für ein wirtschaftliches Eigeninteresse nicht aus. Die Beklagte hat den Franchisevertrag entsprechend der ihr konzernintern zugewiesenen Funktion als eine (u.a.) für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft verhandelt. Sie ist bei Abschluss des Franchisevertrages wirtschaftlich betrachtet nicht in eigener Sache tätig geworden.

44Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass der Beklagten die komplette Durchführung des Franchisevertrages oblegen, sie insbesondere für die Franchisegeberin den gesamten Zahlungsverkehr abgewickelt habe. Sie hat außerdem behauptet, die Beklagte habe mit den Lieferanten der Franchisenehmer im eigenen Namen Rahmenverträge abgeschlossen, auf deren Grundlage ihr erhebliche Rabattzahlungen von bis zu 40 % des jeweils georderten Warenwertes zugeflossen seien. Beide Aspekte tragen indes nicht die Feststellung, dass wirtschaftlich gesehen die Beklagte selbst - und nicht die von ihr in den Vertragsverhandlungen vertretene P. H. Inc. - gleichsam Partei des Franchisevertrages geworden sei.

45Das gilt auch unter Einbezug der klägerischen Behauptung, die Beklagte habe alle Franchisegebühren kassiert und nicht an den Konzern abgeführt. Selbst wenn der Vortrag der Klägerin vom Tatsächlichen zutreffen sollte, änderte dies nichts an den fehlenden Haftungsvoraussetzungen. Denn dann war wirtschaftlich die Vereinnahmung durch die Beklagte mit dem Anspruch auf Auskehrung der Gebühren an die P. H. Inc. belastet. Wenn die Gebühren bei der Beklagten gleichwohl endgültig verblieben, so kann dies damit zusammenhängen, dass die Beklagte zwischenzeitlich Verluste machte und es folglich dem Konzerninteresse entsprach, durch Verrechnung in Deutschland weder deutsche noch amerikanische Steuern zahlen zu müssen. Zudem wurden hierdurch Konzernzuschüsse aus den USA entbehrlich, die erforderlich gewesen wären, um den Vertrieb durch die Beklagte in Deutschland aufrecht zu erhalten. Die formelle vorherige Auskehrung der Franchisegebühren an die Franchisegeberin in den USA, die ein Interesse hatte, die Vertriebsschiene auf dem wichtigen deutschen Markt aufrecht zu erhalten, war vor diesem Hintergrund möglicherweise wirtschaftlich nicht sinnvoll. Wenn es aber im gut nachvollziehbaren Konzerninteresse bzw. der Franchisegeberin lag, dass die Beklagte die Franchisegebühren einbehielt, rechtfertigt dieses Vorgehen nicht die Annahme eines wirtschaftliches Eigeninteresses aufseiten der Beklagten. In jedem Fall spielen diese - oder andere - konzerninterne Vorgänge keine Rolle im Verhältnis zu der Klägerin. Gleiches gilt, soweit die Franchisezahlungen in der Vergangenheit steuerrechtlich unzutreffend behandelt worden sein sollten. Auch dies hat keine Bedeutung für die Frage, welche Vorstellungen die damals verhandelnden Personen wirtschaftlich betrachtet von der Funktion der Beklagten hatten.

46Nichts anderes gilt im Ergebnis mit Blick auf den von der Klägerin behaupteten Zufluss von Liefervergünstigungen aus Rahmenverträgen. Solche Zahlungen können grundsätzlich rechtlich nicht anders behandelt werden als Provisionszahlungen, die der Verhandlungsführer von der ihn beauftragenden Vertragspartei erhält. Ebenso wie Provisionszahlungen hat auch der Zufluss von Rabatten, Skonti und sonstigen Einkaufsvorteilen nicht die Annahme zur Folge, die Beklagte wäre bei Abschluss des Franchisevertrages gleichsam in eigener Sache tätig geworden und wirtschaftlich gesehen wäre sie selbst - und nicht die von ihr in den Vertragsverhandlungen vertretene P. H. Inc. - wie eine Partei des Franchisevertrages anzusehen. Ob die rechtliche Beurteilung anders ausfallen würde, wenn die wirtschaftliche Bedeutung des Franchisevertrages gegenüber den in Rede stehenden Rabattzahlungen in den Hintergrund treten würde, kann dahin stehen. Denn so verhält es sich hier nicht.

47Die Klägerin trägt vor, das eigene wirtschaftliche Interesse der Beklagten zeige sich auch an den Anordnungen ihres Franchise-Handbuches, insbesondere an den dort geregelten Kündigungsgründen. Diese Regelungen besagen aber nicht mehr, als dass die Beklagte aufgabengemäß die Interessen der Franchisegeberin in Deutschland möglichst umfassend wahrnehmen wollte. Das von der Klägerin hervorgehobene Unterhalten einer großen Marketingabteilung bei der Beklagten rechtfertigte sich zwanglos mit Blick darauf, dass die Beklagte als Vermittlerin und Quasi-Treuhänderin der P. H. Inc. in Deutschland erfolgreich sein wollte. Gleiches gilt für die Bestimmung über die Verwendung der von den Franchisenehmern aufzubringenden Werbekosten. Die Auslobung einer Vertragsabschlussprämie an Dr. B. ist in einem Vermittlungsgeschäft wie dem vorliegenden nichts Ungewöhnliches. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die Beklagte seit Dezember 2003 nunmehr kraft Übertragung durch die P. H. LLC als Franchisegeberin fungiere, besagt dies auch nichts anderes. Denn dieser Sachverhalt ist kein Beleg für ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Beklagten im Jahre 1996.

48b) Die persönliche Haftung der Beklagten ergibt sich nicht aus der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Für diese Fallgruppe der Eigenhaftung genügt es nicht, dass der Vertragspartner dem Vertreter besonderes Vertrauen entgegenbringt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Verhandlungsgehilfe Vertrauen des anderen Teils in Anspruch genommen hat. Dabei reicht der allgemeine Hinweis des Verhandelnden auf seine vorhandene Sachkunde nicht aus. Der Vertreter muss vielmehr über das allgemeine Verhandlungsvertrauen hinaus eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts oder für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärungen, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam gewesen sind, bieten, oder er muss seinem Verhandlungspartner in zurechenbarer Weise den Eindruck vermitteln, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung selbst dann gewährleisten, wenn sich dessen Verhandlungsvertrauen gegenüber dem Geschäftsherrn als nicht gerechtfertigt erweisen sollte (BGH, WM 1991, 1730, 1731; WM 1992, 699, 701 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

49Soweit die Klägerin vorträgt, die eigene besondere Vertrauensstellung ergebe sich daraus, dass laut Dr. B. nur die Beklagte verhandelte, entschied und das Geschäft kontrollierte, und die Beklagte überhaupt die alleinige Ansprechpartnerin gewesen sei, und sie, die Klägerin, blindlings auf Dr. B. und die Beklagte vertraut hätte, genügt dies nach dem Gesagten zur Begründung eines besonderen Vertrauenstatbestandes gerade nicht. Umso weniger ist - da sich erst im Vertragsverlauf erweisend - von Bedeutung,

dass die Beklagte die Franchisegebühren fakturierte.

2. Auch die Verletzung eines Vertrages sui generis scheidet als Haftungsgrundlage aus. Es fehlt am Abschluss eines Auskunftsvertrages.

51Schon nach dem Vortrag der Klägerin lässt sich nicht annehmen, dass durch die Vorlage einer Wirtschaftlichkeitsberechung zwischen der Beklagten und der Klägerin ein Auskunfts- und Beratungsvertrages zustande gekommen wäre. Die Klägerin macht ausdrücklich geltend, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht erhalten zu haben.

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Die Herstellung und Vorlage einer Wirtschaftlichkeitsberechnung oder entsprechend vertiefte Standort-Untersuchungen waren seitens der Beklagten auch nicht geschuldet. Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben oder machen wollen. Dass der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist und die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will, stellen zwar Indizien für einen derartigen vertraglichen Bindungswillen dar. Sie reichen als solche für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages aber nicht aus und machen dementsprechend eine Gesamtwürdigung aller Umstände nicht entbehrlich (vgl. BGH, NJW 1986, 180/181 m. w. N.). Zwar hat sich die Klägerin nicht zuletzt in Anbetracht der ihr von der Beklagten angeblich abgegebenen Erklärungen über die zukünftigen Geschäftsentwicklung zum Abschluss des Franchisevertrages entschlossen. Da derartige Wirtschaftlichkeitsprognosen jedoch naturgemäß mit erheblichen Unwägbarkeiten - und dementsprechend auch mit kaum kalkulierbaren Haftungsrisiken - verbunden sind, entspricht eine vertragliche Bindung im Allgemeinen nicht dem Willen derjenigen Partei, die dem anderen Teil solche Angaben als Entscheidungshilfe zur Verfügung stellt. Nur unter besonderen Umständen kann angenommen werden, dass die Rentabilitätsprognose Gegenstand eines Vertragsverhältnisses mit den sich daraus ergebenden Haftungsrisiken sein soll. Solche Umstände, aus denen die Klägerin redlicherweise herleiten durfte, dass die Beklagte ihr für die Richtigkeit und Verlässlichkeit ihrer Angaben haftungsrechtlich einstehen wollte, liegen im Entscheidungsfall nicht vor. Die Beklagte wurde lediglich als Verhandlungsführerin tätig. Ein besonderes Entgelt wurde zwischen ihr und der Klägerin nicht vereinbart. Da die Beklagte, wie dargelegt, kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, kann zudem umso weniger vom Abschluss eines - rechtlich weitergehenden - Vertrages ausgegangen werden. Schließlich kommt die Interessenlage im Übrigen hinzu: Es ist grundsätzlich Sache des Franchisenehmers, die Rentabilität und das wirtschaftliche Risiko des von ihm in Aussicht genommenen Franchisegeschäftes zu beurteilen und einzuschätzen. Zwar treffen den Franchisegeber (oder seinen Verhandlungsgehilfen) gewisse Auskunfts- und Beratungspflichten. Diese sind aber in aller Regel nur darauf gerichtet, den Franchisenehmer über das angebotene Franchisekonzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, mit dessen Hilfe er einen Überblick über seinen Kapital- und Arbeitseinsatz sowie Kalkulationsgrundlagen für die Rentabilität seines beabsichtigten Franchisebetriebes an die Hand erhält (vgl. OLG München, NJW 1994, 667; OLG Düsseldorf, 17. ZS, Urt. v. 6.9.2002 - 17 U 222/01 Umdruck Seite 15 f.; Senat, Urt. v. 5.11.2003 - U (Kart) 41/02 Umdruck Seite 14; Putzo in 50

Palandt, BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 581 Rn. 25 m.w.N.; Flohr, WIB 1996, 1137, 1140; Martinek, EWiR 1996, 1103 f.).

3. Die vorgenannten Rechtsgrundsätze führen im Streitfall dazu, dass nur bei einer Täuschung oder sonst vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung seitens der Beklagten ein Ersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gegeben sein kann (§§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB). Indes liegen auch insoweit die Voraussetzungen nicht vor.

54Auch hier ist die schon angeführte rechtliche Ausgangslage von Bedeutung: Der Franchisegeber ist im Rahmen der allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten nicht gehalten, dem Franchisenehmer eine Wirtschaftlichkeitsberechnung oder sonstige vertiefte Rentabilitätsunterlagen zur Verfügung zu stellen. Im Ausgangspunkt ist es Sache des Franchisenehmers, die Rentabilität und das wirtschaftliche Risiko des von ihm in Aussicht genommenen Franchisegeschäftes zu beurteilen und einzuschätzen. Die Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers sind in aller Regel darauf beschränkt, den Franchisenehmer über das angebotene Franchisekonzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, mit dessen Hilfe er einen Überblick über seinen Kapital- und Arbeitseinsatz sowie Kalkulationsgrundlagen für die Rentabilität seines beabsichtigten Franchisebetriebes gewinnen kann (vgl. OLG München, NJW 1994, 667; OLG Düsseldorf, 17. ZS, Urt. v. 6.9.2002 - 17 U 222/01 Umdruck Seite 15 f.; Putzo in Palandt, BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 581 Rn. 25 m.w.N.; Flohr, WIB 1996, 1137, 1140; Martinek, EWiR 1996, 1103 f.). Eine Verpflichtung des Franchisegebers (oder seines Verhandlungsgehilfen), für den Franchisenehmer überhaupt eine (zeit- und kostenaufwändige) Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erstellen, ist danach zu verneinen. Es würde die sich aus dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzuleitenden allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers überspannen, wenn man annehmen wollte, er müsse dem Franchisenehmer nicht nur das Datenmaterial für eine eigene Wirtschaftlichkeitsprognose überlassen, sondern darüber hinaus von sich aus und auf eigene Kosten eine ins Einzelne gehende Rentabilitätsuntersuchung durchführen und dem Franchisenehmer sodann für deren Richtigkeit haftungsrechtlich einstehen. Nach der vertragstypischen Interessenlage im Franchisevertrag ist es vielmehr ausschließliche Sache des Franchisenehmers, aus dem Datenmaterial des Franchisegebers Rückschlüsse auf die Erfolgsaussichten des geplanten Franchisegeschäfts zu ziehen und zu diesem Zweck eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen oder von dritter Seite einzuholen. Diese grundsätzliche Wertung führt im Streitfall dazu, dass die Beklagte nur dann deliktisch haftet, wenn sie als Verhandlungsführerin vorsätzlich unzutreffendes Datenmaterial vorgelegt oder die Klägerin sonst über entscheidungsrelevante Tatsachen getäuscht hat. Letzteres kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme indes nicht festgestellt werden.

55

Die Klägerin trägt hierzu vor, der Beklagten habe eine Wirtschaftlichkeitsberechnung ihres früheren Expansionsleiters M. von Ende 1993 vorgelegen mit dem Ergebnis, dass lediglich ein Jahresumsatz von 1,2 Mio. DM zu erwarten sei, weshalb M. dem Franchiseinteressenten W. von dem Standort abgeraten habe. Ferner habe M. dem Zeugen Dr. B. seinerzeit eine Ausfertigung der (negativen) Standortanalyse übergeben. Weder diese noch eine spätere Standortanalyse habe indes sie, die Klägerin, von Dr. B. erhalten (GA 1235). Vielmehr habe Dr. B. vor der Unterzeichnung der Verträge u.a. in einem Telefonat am 11.5.1995 dem für sie verhandelnden Zeugen R. T. erklärt, dass sich ältere Berechnungen mit einem Jahresumsatz von 2,5 Mio. bis 2,7 Mio. bestätigt hätten; die konkrete Wirtschaftlichkeitsberechnung werde der Klägerin noch zugesandt 53

werden. Auf diese Angaben habe sie, die Klägerin, vertraut.

56Ausgehend von diesem Klägervortrag hat der Senat eine Beweisaufnahme für erforderlich gehalten. Allerdings gibt es insoweit Widersprüche und Ungereimtheiten im Klägervortrag, die schon das Landgericht aufgezeigt hat. So hat die Klägerin vorgetragen, der Zeuge M. habe in der Ende 1993 durchgeführten Standortanalyse einen Umsatz von 1,2 Mio. DM kalkuliert (Schriftsätze vom 24.11.2003 und 2.5.01), während es im Klägerschriftsatz vom 16.8.1999 heißt, es seien 2,5 - 2,7 Mio. DM gewesen. Auch hieß es in der Klageschrift zunächst, die Klägerin habe vor dem Abschluss der Verträge eine Wirtschaftlichkeitsberechnung von der Beklagten für ihr Objekt erhalten, während sie später daran nicht festgehalten hat. Allerdings geht auch das Landgericht auf Seite 44 seines Urteils davon aus, dass der Vortrag der Klägerin mit Blick auf die Standortanalyse des Zeugen M. den "Tatbestand des fraudulent concealments" erfüllen könne.

57Indes haben sich die Vorwürfe der Klägerin zur Überzeugung des Senats nicht bestätigt. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass Dr. B. ihr einen Jahresumsatz von 2,5 - 2,7 Mio. DM in Täuschungsabsicht zugesichert hat.

58Allerdings hat Dr. B. bei seiner Einvernahme eingeräumt, dass er mehrfach mit dem Zeugen T. telefoniert habe und in diesen Gesprächen auch von einem Umsatz in Höhe von 2,5 - 2,7 Mio. DM die Rede gewesen sei. Jedoch habe er darauf hingewiesen, dass wegen der überraschend hohen, von dem Zeugen T. ermittelten Passantenzahlen ein Abschlag vorgenommen werden müsse. Der Zeuge T. hat hierzu bekundet, dass er Dr. B. die Passantenzahlen telefonisch durchgegeben und ihn gefragt habe, welcher Umsatz im Hinblick hierauf zu erwarten sei. Darauf habe Dr. B. eine zu erwartende Umsatzzahl von 2,5 bis 2,7 Mio. DM genannt; von einem Abschlag sei jedoch nicht die Rede gewesen. Trotz der Unterschiede in der Darstellung der beiden Zeugen darf somit im Kern angenommen werden, dass Dr. B. die Umsatzgröße von 2,5 - 2,7 Mio. DM genannt hat und dass Grundlage hierfür die Passantenzählung des T. war. Indes ist nicht bewiesen, dass Dr. B. - ungeachtet des von ihm behaupteten Vorbehalts eines Abschlags - von der Unrichtigkeit seiner Umsatzangabe ausging und dies der Klägerin arglistig verschwieg.

59Zum Einen ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die von T. durchgeführte Zählung für Dr. B. erkennbar unbrauchbar gewesen wäre. Insbesondere war eine Mitzählung der Personen, die am M.D.-Restaurant vorbeigingen, wegen der örtlichen Nähe zum Restaurant der Klägerin nicht von vorneherein unsachgemäß.

60Dass Dr. B. eine ältere Zählung für den Standort vorlag, steht zum Anderen ebenfalls nicht fest. Soweit der Zeuge M. bei seiner Untersuchung im Jahre 1993/1994 eine Zählung vorgenommen haben sollte, ist dessen Ergebnis ungeklärt geblieben. Der Zeuge M. hat ausgesagt, dass er an die konkreten Zählergebnisse keine Erinnerung habe. Ferner ist ungeklärt geblieben, ob Dr. B. die Zählergebnisse zur Kenntnis gelangt sind. Zwar hat der Zeuge M. nach seinen Angaben die Ergebnisse seiner Untersuchungen in einem Umfang von 10 bis 15 Blatt schriftlich niedergelegt. Dass diese Unterlagen indes vollständig anderen Abteilungen der Beklagten zugeleitet wurden, namentlich dem Zeugen Dr. B., hat M. indes verneint. Vielmehr hat er bekundet, Dr. B. lediglich die Umsatzzahl und seine negative Gesamteinschätzung mitgeteilt zu haben.

61Selbst wenn der Zeuge M. dem Zeugen Dr. B. im Jahre 1993/1994 die von ihm geschätzte Umsatzzahl von 1,2 Mio. DM und sein negatives Gesamturteil mitgeteilt haben sollte - die Beklagte macht Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen M. geltend - wäre damit nicht bewiesen, dass Dr. B. diese Informationen im Jahre 1996 noch präsent hatte. Überdies musste er aus den Angaben nicht schließen, dass das Objekt der Klägerin als P.-H.-Franchiseunternehmen nicht rentabel sei. Wie dem Schreiben des Zeugen M. vom 17.4.2001 (Anlage 19 zur Berufungsbegründung) zu entnehmen ist und im Übrigen auch einleuchtet, waren sowohl für den zu erwartenden Umsatz als auch für die Gesamtbeurteilung eine Reihe von Faktoren zu berücksichtigen. Insoweit hat der Zeuge Dr. B. plausibel ausgeführt, dass L. ganz allgemein ein für P. H. interessanter Standort gewesen sei. Insoweit hat er auf die Kriterien "Kaufkraft" und "Tourismus" am Standort verwiesen. Auch der Platz "A. S." in der Stadtmitte von L. erscheint vor diesem Hintergrund nicht ungünstig, wie die unstreitig erfolgreiche Präsenz des Fastfoodrestaurants und P.-H.-Konkurrenten M.D. bestätigt.

62Dass das Objekt der Klägerin als solches von vorne herein für ein P.-H.-Restaurant objektiv nicht in Betracht kam, ist nicht festgestellt. Dies folgt namentlich nicht aus der von dem Zeugen M. im Jahre 1993/1994 durchgeführten Untersuchung. Denn diese bezog sich auf ein anderes Gebäude. Die Klägerin selbst hat bis in die zweite Instanz vorgetragen, dass ihr Restaurant und das von W. in Aussicht genommene Objekt nicht identisch seien, sondern es sich um benachbarte Häuser handele. Daran will die Klägerin zwar nicht mehr festhalten. Indes wird die Verschiedenheit der Objekte durch die Aktenlage betätigt. Aus den von der Klägerin zum Schriftsatz vom 15.6.2004 überreichten Fotos, Anlage 7, und der mit Schriftsatz vom 21.6.2004 überreichten eidesstattlichen Versicherung des Zeugen M. ergibt sich, dass der Zeuge M. ein anderes Objekt als das heutige Restaurant der Klägerin geprüft hat. Entsprechendes hat der Zeuge Dr. B. ausgesagt, während der Zeuge W. sich in diesem Punkte nicht festlegen wollte. Zwar hat der Zeuge R. T. ausgesagt, dass das von M. geprüfte Objekt das nämliche Objekt der Klägerin gewesen sei. Aus eigener Kenntnis wusste T. dies jedoch nicht zu bekunden. Es ist möglich, dass er bei seinen Recherchen insoweit unzutreffend informiert wurde. Vor diesem Hintergrund besteht für den Senat auch keine Veranlassung, wegen der mit den Schriftsätzen der Klägerin vom 15.6.2004 und 21.6.2004 überreichten neuen Unterlagen die Verhandlung wieder zu eröffnen.

63Die größere Dimensionierung des klägerischen Objektes kann den Zeugen Dr. B. vertretbar zu einer positiven Einschätzung bewogen haben. Damit scheidet ein arglistiges Verhalten des Dr. B. aus. Die Zeugen W., Dr. B. und M. haben bezüglich des W.-Objektes übereinstimmend ausgesagt, dass es für ein P.-H.-Restaurant zu klein gewesen sei. Dr. B. hielt nach seinen Bekundungen die Raumstruktur nicht für ausreichend. Ferner hatte er - insoweit nicht protokolliert - durchgreifende Bedenken wegen der nicht genügend breiten Straßenfront. Nach den Angaben des Zeugen M. verfügte das W.-Objekt über weniger als 80 Plätze, während P.-H. generell eine Restaurantgröße von 100 bis 120 Plätzen anstrebte. Der angestrebten Größe entsprach aber das heutige Restaurant der Klägerin, wie sich aus dem Schreiben des Zeugen T. an die H. Sparkasse vom 13.8.1995 ergibt (Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll vom 2.6.2004 , GA 1486 R). Alle vorgenannten Bedenken bestanden gegenüber dem Klägerobjekt nicht.

64In dem oben dargelegten Umfang konnte der Senat der Aussage des Zeugen Dr. B. folgen. Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Zeuge nicht unglaubwürdig. Soweit Dr. B. entgegen seinen Angaben nicht 18 -19 Jahre für die Firma P. H. tätig gewesen

sein sollte und soweit seinem Ausscheiden nicht, wie angegeben, eine Auswechslung der Geschäftsleitung zugrunde gelegt haben sollte, betreffen diese Punkte nur das hier nicht weiter interessierende Randgeschehen. Gleiches gilt für den nicht näher zu beleuchtenden Randaspekt, ob die Besichtigung des Objektes W. "an einem Abend" erfolgte (so Dr. B.) oder "am Tage" erfolgte (so der Zeuge W.). Soweit die Klägerin moniert, Dr. B. habe bei seiner Zeugenaussage innerhalb weniger Augenblicke seine erste Erklärung über die Lage des W.-Objektes revidiert, lässt dies keinerlei negative Rückschüsse auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu. Der Zeuge hat sich insoweit auch richtig erinnert und korrigiert, denn tatsächlich befinden sich beide in Rede stehenden Objekte auf der Schattenseite des Platzes in einer Reihe. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass das zur Akte gelangte Deckblatt einer Wirtschaftlichkeitsberechnung mit Datum 11.5.1995 (Anlage 4) eine erst später vereinbarte Monatsmiete von 18.000 DM enthalte, beweist dies keine Manipulation des Zeugen Dr. B.. Dessen Einlassung, dass mit geschätzten Zahlen kalkuliert worden sein könne, ist nicht widerlegt. Zudem steht nicht fest, dass er das Deckblatt hergestellt oder auch nur veranlasst hat.

III. 65

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Auskehrung vereinnahmter Skonti, Rabatte und sonstiger Lieferantenvergünstigungen in Anspruch. 66

Auch insoweit bleibt die Klage erfolglos. 67

Die Klägerin hat schon die Höhe der Klageforderung nicht in ausreichender Weise dargelegt. Sie nimmt die Beklagte beziffert in Anspruch und trägt vor, der errechnete Betrag entspreche 20 % des festgestellten Wareneinkaufswertes für das Restaurant, zumindest in dieser geschätzten Höhe seien der Beklagten Lieferantenvorteile zugeflossen. Da sie selbst diesbezüglich nicht über genaue Erkenntnisse verfüge, obliege es der Beklagten, die zugrundeliegenden Vereinbarungen mit den Lieferanten vorzulegen und die Höhe der von ihr vereinnahmten Gelder zu offenbaren.

69

Mit diesem Vorbringen genügt die Klägerin nicht ihrer Darlegungslast. Nach allgemeinen Grundsätzen obliegt es ihr, sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen substantiiert vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen. Sie hat folglich auch die Höhe der in ihrem Klageantrag bezifferten Lieferantenzahlungen nachvollziehbar darzulegen und substantiiert vorzutragen, von welchen (ihr im Übrigen nach eigenem Vorbringen schon bekannten) Lieferanten die Beklagte in welcher Höhe Einkaufsvorteile erhalten haben soll. Der Umstand, dass die Klägerin derzeit hierüber keine genaue Kenntnis besitzt, befreit sie nicht von der Darlegungspflicht. Es berechtigt sie insbesondere nicht, einen ohne hinreichende Anhaltspunkte geschätzten (Mindest- )Betrag der zugeflossenen Vergünstigungen einzuklagen und darauf zu verweisen, die Beklagte möge durch Offenlegung ihrer Unterlagen die Unrichtigkeit dieses Vorbringens belegen. Vielmehr ist die Klägerin gehalten, sich zunächst - notfalls im Wege der Auskunftsklage gegen die Beklagte - die zur substantiierten Darlegung der Forderungshöhe benötigten Kenntnisse zu verschaffen, um sodann einen etwaigen Erstattungsbetrag im Zahlungsprozess beziffern zu können. Für solches Vorgehen sieht die Prozessordnung die Möglichkeit einer Stufenklage nach § 254 ZPO vor. Unter diesen Umständen ist es weder erforderlich noch gerechtfertigt, der Klägerin im Streitfall Darlegungserleichterungen zu gewähren und sie von ihrer prozessualen Pflicht freizustellen, (auch) die Höhe der geltend gemachten Klageforderung substantiiert vorzutragen und zu beweisen. Eine Zeugenvernehmung würde dies außer Acht lassen 68

und eine prozessuale Ausforschung darstellen, auf die die Klägerin, weil sie die Möglichkeit zur Auskunftsklage hat, nicht angewiesen ist.

70Dass die Beklagte den Erhalt von Vergünstigungen stets bestritten hat, auch in dem Rechtsstreit vor dem OLG Düsseldorf, M. ./. T., 17 U 222/01, bedeutet nicht, dass, wie die Klägerin meint, die Stufenklage unnötig und prozessökonomisch unsinnig wäre. Wenn die erteilte Auskunft tatsächlich falsch sein sollte, verbleibt zunächst der Druck der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, um eine wahrheitsgemäße Auskunft zu erhalten.

71Der vorgelegte Sachvortrag der Klägerin genügt hinsichtlich der Höhe der herausverlangten Lieferantenvergünstigungen nicht den prozessualen Erfordernissen. Der von der Klägerin für die Berechnung der Erstattungsforderung in Ansatz gebrachte Satz von 20 % des Wareneinkaufswertes beruht im wesentlichen auf einer groben Schätzung ohne hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte. Der diesbezügliche Sachvortrag ist deshalb prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der zuständigen Mitarbeiter und Geschäftsführer der namentlich benannten Lieferunternehmen nicht zugänglich.

72Über dies ist die Klageforderung auch in der Sache nicht berechtigt. Dem Kläger steht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf die - unterstellt: von der Beklagten vereinnahmten - Einkaufsvorteile zu. Vertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich. Gesetzliche Ansprüche gegen die Beklagte scheiden gleichfalls aus. Der Beklagten sind die Rede stehenden Einkaufsvorteile weder im Rahmen eines Auftrags der Klägerin (§§ 662, 667 BGB) noch im Zuge einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 667, 683, 684 BGB) zugeflossen. Die Beklagte ist durch den Erhalt der Rabatte, Skonti und sonstigen Lieferantenvergünstigungen auch nicht auf Kosten der Klägerin rechtsgrundlos bereichert (§ 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB). In gleicher Weise scheiden gegen die Beklagte von vornherein Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§§ 823, 826 BGB) aus.

IV. 73

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 74

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 75

V. 76

77Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat weicht weder von einer höchstrichterlicher Rechtsprechung noch von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts ab. Der Streitfall hat auch keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung.

VI. 78

Bei der Streitwertbemessung hat der Senat den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag der Klägerin mit 25.000 EUR in Ansatz gebracht. 79

80

a. W.

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