Urteil des OLG Düsseldorf vom 03.03.2004, n hat 625.218

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 32/99

Datum: 03.03.2004

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Kartellsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: VI-U (Kart) 32/99

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 4. November 1999 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 werden verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie viele an deut-sche Empfänger adressierte Sendungen welchen Formats, welchen Gewichts und Inhalts sie im Jahre 1997 bei der niederländischen Post eingeliefert ha-ben oder haben einliefern lassen.

Die Klagen gegen die Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 werden abgewiesen.

Die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsrechtszuges werden zu einem Drittel der Klägerin und zu zwei Dritteln den Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie den Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 auferlegt. Die im Berufungsrechtszug entstan-denen außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben zu zwei Dritteln die Be-klagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 zu tra-gen. Die den Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 im Berufungsrechtszug entstan-denen außergerichtlichen Kosten hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen ha-ben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von jeweils 10.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Klägerin kann eine Vollsteckung der Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 durch Sicherheitsleistung von jeweils 4.500 Euro abwenden, wenn die Beklagten nicht vor der Vollstreckung in jeweils derselben Höhe Sicherheit leisten.

T a t b e s t a n d : 1

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der D. B. P.. Sie erbringt flächendeckend Postdienstleistungen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

3Die Beklagten - mit Ausnahme der Beklagten zu 2, 4 und 11, bei denen es sich um die persönlich haftenden Gesellschafterinnen der Beklagten zu 1, 3 und 10 handelt, sind im Rahmen der A.-Unternehmensgruppe (damals E.-Gruppe) im Bereich des Versandhandels tätig. Einige von ihnen betätigen sich nach dem Vorbringen der Beklagten als Einkaufsgesellschaften für Unternehmen der A.- (E.-) Gruppe.

4Um - wie die Beklagten ausgeführt haben - einem durch konkurrierende Anbieter stärker gewordenen Wettbewerbsdruck standzuhalten und die eigenen Kostenstrukturen zu verbessern, gingen die Beklagten, und zwar nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Beklagten und nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 dazu über, den Inhalt geschäftlicher Post - unter anderem Rechnungen, Mahnungen und Kontoauszüge -, die an in Deutschland wohnhafte Empfänger zu richten war, im Wege eines elektronischen Datentransfers an ein nicht näher bekanntes, im Ausland ansässiges Unternehmen zu übermitteln. Der Inhalt solcher Schriftstücke wurde zuvor im Inland aufgesetzt. Er wurde von dem ausländischen Vertragsunternehmen der genannten Beklagten erfasst, ausgedruckt, kuvertiert und bei der niederländischen Post eingeliefert, die diese Sendungen zur Zustellung an die deutschen Empfänger der Klägerin übergab. Die Schriftstücke wurden nach dem Vortrag der Beklagten von dem ausländischen Vertragsunternehmen zuvor auf Richtigkeit überprüft; mehrseitige Schreiben wurden manuell zusammengefasst. Die Schreiben trugen den Aufdruck "printed in B." (siehe die Beispiele in Anl. K 2 bis K 7).

5Die Klägerin hat 625.218 im Jahr 1997 aus den N. eingegangene, von Unternehmen der damaligen E.-Gruppe an Empfänger in Deutschland gerichtete und von ihr, der Klägerin, an deutsche Empfänger zugestellte Postsendungen zum Anlass genommen, die Beklagten im Wege einer Stufenklage zunächst auf Auskunftserteilung und danach - unter Anrechnung der von der niederländischen Post an sie gezahlten Endvergütungen - auf Zahlung der inländischen Beförderungsentgelte, die sich aus der erteilten Auskunft ergeben, in Anspruch zu nehmen.

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Die Klägerin hat die dargestellte Art und Weise der Versendung als ein (non physical) Remailing bewertet, welches die Beklagten - mit Blick auf einen ihr, der Klägerin, zustehenden Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebühren nach Art. 25 § 3 Satz 1, 2. Alt. des Weltpostvertrages (WPV) 1989 - zur Erteilung von Auskunft über die genaue Anzahl und Art von Postsendungen verpflichte, da sämtliche Beklagten sich jenes Verfahrens bedienten. Letzteres sei schon aufgrund der Lebenserfahrung anzunehmen, zumal es sich bei den Beklagten um eng miteinander verbundene Konzernunternehmen handele. 2

Die Klägerin hat beantragt, 7

die Beklagten zu 1 bis 11 zu verurteilen, 8

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1. ihr, der Klägerin, Auskunft darüber zu erteilen, wie viele an deutsche Empfänger adressierte Sendungen welchen Formats, welchen Gewichts und Inhalts diese (d.h. die jeweiligen Beklagten) 1997 im Ausland eingeliefert haben oder haben einliefern lassen;

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2. den sich anhand der Auskunft nach Ziffer 1. ergebenden Betrag nebst 5,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit an sie, die Klägerin, zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, 11

die Klage abzuweisen. 12

13Die Beklagten haben in Abrede gestellt, dass andere als die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 an dem dargestellten Verfahren der Postversendung teilnähmen. Sie haben angenommen, dies sei mit der nötigen Substantiierung von der Klägerin auch weder dargelegt noch nachgewiesen worden. Unabhängig hiervon stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aus Rechtsgründen nicht zu. Die Klägerin gehe von einer unzutreffenden Anspruchsgrundlage aus. Inzwischen sei nämlich der Weltpostvertrag vom 14.9.1994 in Kraft getreten und auf die streitgegenständlichen Vorgänge anzuwenden. Die Bestimmung in Art. 25 § 3 des Weltpostvertrages (WPV) 1989 und das zum WPV ergangene deutsche Zustimmungsgesetz stünden außerdem im Widerspruch zu den die Dienstleistungsfreiheit und das Kartellrecht betreffenden Normen des EG-Vertrages. Es handele sich bei dem beschriebenen Verfahren der Postversendung auch um kein unzulässiges Remailing. Insbesondere seien nicht sie, die Beklagten, als Absender der jeweiligen Sendungen anzusehen. Die Beklagten haben des Weiteren die Einrede der Verjährung erhoben.

14Das Landgericht hat gemäß § 242 BGB in Verbindung mit Art. 25 § 3 Satz 1, 2. Alt des Weltpostvertrages 1989 nur die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 durch ein Teilurteil zur Erteilung der begehrten Auskunft verurteilt. Hinsichtlich der übrigen Beklagten hat es die Klagen abgewiesen, da die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, Belege vorgelegt oder sonstige Indizien dafür beigebracht habe, dass diese an dem Remailing-Verfahren teilnähmen. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils wird verwiesen.

15Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagten, soweit diese vom Landgericht verurteilt worden sind, Berufung eingelegt, mit der sie ihre jeweiligen Prozessziele weiter verfolgen.

16Die Klägerin will auch die Beklagten, gegen die die Klage abgewiesen worden ist, zur Erteilung von Auskunft (und anschließender Zahlung) verurteilt sehen. Sie macht geltend, jene Beklagten (und zwar die nach ihrer Behauptung im Versandhandel

operativ tätigen Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 sowie die lediglich als persönlich haftende Gesellschafterinnen handelnden Beklagten zu 2, 4 und 11) betätigten sich in gleicher Weise wie die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 bei dem Remailing-Verfahren. Die Klägerin führt hierfür Beweisanzeichen an. Gegen die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 verteidigt sie das Urteil des Landgerichts.

Die Klägerin beantragt 17

mit ihrem Rechtsmittel, 18

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1. die Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 sowie die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 unter teilweiser Abänderung des am 4.11.1999 verkündeten Teilurteils der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf zu verurteilen,

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21ihr, der Klägerin, Auskunft darüber zu erteilen, wie viele an deutsche Empfänger adressierte Sendungen welchen Formats, welchen Gewichts und welchen Inhalts diese Beklagten im Jahr 1997 im Ausland eingeliefert haben oder haben einliefern lassen,

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2. die Beklagten zu 2 bis 4 und zu 8 bis 11 zu verurteilen, den sich anhand der Auskunft nach Ziff. 1 ergebenden Betrag nebst 5,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage an sie, die Klägerin, zu zahlen und

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die Berufung der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zurückzuweisen. 24

Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 beantragen, 25

unter teilweiser Abänderung des genannten Urteils die Klage abzuweisen. 26

Die übrigen Beklagten beantragen, 27

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 28

29Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 halten sich vom Landgericht für zu Unrecht verurteilt. Sie vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach nicht der WPV 1989, sondern der WPV vom 14.9.1994 auf das Streitverhältnis anzuwenden sei, beide Verträge (jeweils durch die Bestimmungen ihrer Art. 25) das nicht physikalische Remailing nicht umfassten und der WPV 1994 der Klägerin keinen (für den Auskunftsanspruch vorauszusetzenden) unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den inländischen Absender gewähre. Darüber hinaus ergänzen die Beklagten ihren bisherigen Vortrag

mit Blick auf eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der deutschen Zustimmungsgesetze zu den Weltpostverträgen. Ihrer Ansicht zufolge werden durch die Verurteilung überdies ihre Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG sowie das Gewaltenteilungsprinzip und das Rechtsstaatsprinzip in der Ausprägung des Gebots der Bestimmtheit gesetzlicher Normen verletzt (Art. 20 Abs. 2 und 3 GG). Die Beklagten halten auch die Tatbestandsmerkmale eines Zahlungsanspruchs nach den jeweiligen Art. 25 §§ 3 der Weltpostverträge für nicht gegeben. Sie machen die Unzulässigkeit der Rechtsausübung der Klägerin geltend und regen - unter anderem zur Klärung der von ihnen verneinten Frage, ob sie als Absender der fraglichen Sendungen anzusehen sind - eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Vorabentscheidung des EuGH über die vom Landgericht Mainz gemäß Art. 177 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 EGV (jetzt Art. 234 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 EG) unterbreiteten Fragen (vgl. WRP 1999, 444), hilfsweise eine Vorlage zur Vorabentscheidung des EuGH durch den Senat an. Im Übrigen nehmen die Beklagten auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.

30Die Beklagten zu 2 bis 4 und zu 8 bis 11 stellen eine Teilnahme an dem von der Klägerin behaupteten Remailing in Abrede. Sie meinen, die Klägerin habe den ihr insoweit obliegenden Nachweis nicht geführt. Da ihr ein Zahlungsanspruch nicht zuzuerkennen sei, müsse ihr auch die begehrte Auskunftserteilung vorenthalten bleiben.

31Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, sowie auf die Protokolle der Senatssitzungen vom 18.10.2000 (GA 317 ff.) und vom 21.1.2004 (GA 437 f.) Bezug genommen.

32Der Senat hat durch den Einzelrichter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin L. und durch Parteivernehmung des Geschäftsführers J.-V. E. der Beklagten zu 2 und zu 4 sowie des Geschäftsführers C. der Beklagten zu 4 und zu 11. Auf den Beweisbeschluss vom 29.11.2000 (GA 333 f.) und auf die Vernehmungsniederschriften vom 31.1.2001 wird verwiesen (GA 346 ff.).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 33

34Die Berufung der Klägerin hat hinsichtlich der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 Erfolg. Diese Beklagten haften der Klägerin auf die begehrte Auskunftserteilung, da nach den Umständen festzustellen ist, dass sie an dem dargestellten Remailing-Verfahren im Jahr 1997 teilgenommen haben. Hinsichtlich der Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. In Bezug auf diese Beklagten, bei denen es sich um die Komplementärgesellschaften der Beklagten zu 1, zu 3 und zu 10 handelt, ist nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme eine Teilnahme am Remailing nicht erwiesen. Die prozessualen Nachteile hieraus hat die Klägerin zu tragen. Die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sind unbegründet. Ihren rechtlichen Einwendungen gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung durch das Landgericht ist nicht beizupflichten. Soweit die Beklagten zur Auskunftserteilung zu verurteilen sind, ist der Antrag der Klägerin (wie viele Sendungen ... die Beklagten "im Ausland" eingeliefert haben oder haben einliefern lassen) im Urteilsausspruch dahin klargestellt worden, dass es um ein Einliefern oder Einliefernlassen von Sendungen "bei der niederländischen Post" geht. Gegenstand des Rechtsstreits sind ausschließlich solche Postsendungen, die in den N. aufgegeben worden sind.

A) Zur Haftung der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 auf Erteilung der begehrten Auskünfte: 35

36I. Der aus § 242 BGB abzuleitende Auskunftsanspruch setzt voraus, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung eines Leistungs-, namentlich eines Zahlungsanspruchs, notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, der Verpflichtete sie jedoch unschwer erteilen kann und zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht. Aus dieser rechtlichen Beziehung muss sich im Allgemeinen der Leistungsanspruch als dem Grunde nach feststehend ergeben, wobei nur der Anspruchsinhalt offen und einer näheren Bestimmung durch die begehrte Auskunft zugänglich sein darf (vgl. BGH NJW-RR 1987, 1296 m.w.N.).

37Die dargestellten Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs sind in Bezug auf die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zu bejahen. Diese Beklagten haben den von der Klägerin behaupteten äußeren Hergang der Einlieferung von Postsendungen beim niederländischen Postunternehmen nicht in Abrede gestellt. Sie sind der Klägerin auf Grund des feststehenden Sachverhalts gemäß Art. 25 § 3 Satz 1, 2. Alt. des Weltpostvertrages (WPV) 1989 wegen der in Rede stehenden Postsendungen zur Zahlung der Inlandsentgelte abzüglich der Endvergütungen, welche die Klägerin vom niederländischen Postunternehmen erhalten hat, verpflichtet. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsnorm sind gegeben. Der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die genannten Beklagten steht damit dem Grunde nach fest.

38II. Die Zahlungsforderung, deren Vorbereitung der Anspruch auf Auskunftserteilung dient, ist rechtlich an den Bestimmungen des WPV 1989 zu messen. Dies ist durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2002 (Az. III ZR 248/00) geklärt (WRP 2002, 1442, 1443 - Remailing). Der im Streitfall zur Entscheidung stehende Sachverhalt - im Jahr 1997 eingelieferte Postsendungen betreffend - unterfällt nicht dem innerstaatlich erst am 9.12.1998 in Kraft getretenen WPV vom 14.9.1994. Völkerrechtliche Verträge, die Gegenstände der Bundesgesetzgebung betreffen (hier der WPV 1994), treten nach dem insoweit maßgebenden deutschen Staatsrecht (vgl. Art. 25 §§ 4 und 5 der Satzung des Weltpostvereins, BGBl. 1998 II S. 2085, 2092) erst nach Erlass des (für die spätere Ratifizierung des Vertrages zwingend vorauszusetzenden) Zustimmungsgesetzes im Sinne von Art. 59 Abs. 2 GG (hier: Gesetz vom 26.8.1998 zu den Verträgen des Weltpostvereins vom 14.9.1994 [BGBl. II S. 2082], in Kraft getreten am 27.8.1998) und nach der völkerrechtlich bindenden Ratifikation (durch Austausch oder Hinterlegung der Ratifizierungsurkunden, den WPV 1994 betreffend gemäß der Bekanntmachung des Auswärtigen Amtes vom 13.1.1999 [BGBl. II S. 82 f.] am 9.12.1998) in Kraft, auch wenn der Vertrag selbst ein früheres Datum für das Inkrafttreten nennt (vgl. hier Art. 60 WPV 1994: 1.1.1996; vgl. Art. 24 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens vom 23.51969 über das Recht der Verträge - WVK; Zustimmungsgesetz vom 3.8.1985, BGBl. II S. 926, 927). Eine rückwirkende Bindung an völkerrechtliche Verträge ist gemäß Art. 28 WVK nur anzunehmen, sofern Anhaltspunkte für einen dahingehenden Willen der vertragsschließenden Parteien vorliegen. Anhaltspunkte dafür treten jedoch weder im Wortlaut des WPV 1994 noch im deutschen Zustimmungsgesetz hervor (vgl. BGH a.a.O., S. 1443).

39Die Beklagten interpretieren den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22.3.1983 (BVerfGE 63, 343 = NJW 1983, 2757) unzutreffend, soweit sie - abgeleitet aus den Gründen dieses Beschlusses - eine Rückwirkung des WPV 1994 auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt annehmen wollen. Die Beklagten greifen

hierzu den jener Entscheidung entnommenen Satz auf (vgl. GA 236, NJW 1983, 2758):

40Da dieser Zeitpunkt der innerstaatlichen Verkündung des völkerrechtlichen Zustandekommens später liegt als der Zeitpunkt des völkerrechtlichen Zustandekommens und nicht selten später als der Zeitpunkt des (zumeist im Vertragstext selbst bestimmten) völkerrechtlichen "Inkrafttretens", tritt hier regelmäßig eine rückwirkende Anwendungsfähigkeit des Vertrages ein.

41Mit diesen Worten hat das Bundesverfassungsgericht eine rückwirkende Anwendungsfähigkeit des völkerrechtlichen Vertrages lediglich im Zeitraum zwischen seinem völkerrechtlichen Zustandekommen und der innerstaatlichen Verkündung des völkerrechtlichen Zustandekommens, nicht hingegen eine Rückwirkung auf einen (früheren) Zeitpunkt des im Vertrag selbst genannten "Inkrafttretens", beschrieben. Denn innerstaatlich anwendungsfähig wird ein völkerrechtlicher Vertrag nach deutschem Staatsrecht grundsätzlich überhaupt erst dann, wenn er auf der völkerrechtlichen Ebene zustande gekommen ist (und zwar durch Austausch oder Hinterlegung der Ratifizierungsurkunden; vgl. BVerfG a.a.O., S. 2758). Der WPV vom 14.9.1994 ist auf der völkerrechtlichen Ebene durch Hinterlegung der Ratifikationsurkunde am 9.12.1998 zustande gekommen. Das Zustandekommen ist jedoch erst durch Bekanntmachung des Auswärtigen Amtes vom 13.1.1999 innerstaatlich verlautbart worden. Demnach bezieht sich die rückwirkende Anwendungsfähigkeit des Vertrages (oder seine Rückwirkung auf der innerstaatlichen Ebene), von der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts handelt, auf den Zeitraum zwischen dem völkerrechtlichen Zustandekommen des Vertrages und der innerstaatlichen Verlautbarung des (völkerrechtlichen) Zustandekommens. Auf den WPV 1994 bezogen bedeutet dies, dass jener Vertrag im Inland vom 13.1.1999 an (Zeitpunkt der innerstaatlichen Verlautbarung des völkerrechtlichen Zustandekommens) durch die damit befassten Stellen und die Gerichte anzuwenden ist, und zwar rückwirkend seit dem 9.12.1998 (Zeitpunkt des völkerrechtlichen Zustandekommens durch - so hier - Hinterlegung der Ratifizierungsurkunden). Für eine weitergehende Rückwirkung liegen - wie oben festgestellt worden ist - keine Anhaltspunkte vor.

42III. Art. 25 § 3 Satz 1, 2. Alt. WPV 1989 gewährt dem nationalen Postunternehmen gegen den jeweiligen inländischen Absender - im Sinne eines Wahlrechts zwischen den drei Befugnissen: Rücksenden der Sendungen an den Einlieferungsort (Satz 1, 1. Alt.), Belegung mit den Inlandsgebühren (Satz 1, 2. Alt.) und Verfügung über die Sendungen nach den Inlandsvorschriften im Fall einer Zahlungsverweigerung (Satz 2) - einen unmittelbaren Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebühren (so BGH WRP 2002, 1442, 1443 f. - Remailing; OLG Frankfurt WuW/E DE-R 811, 813 f. - Citicorp Kartenservice). Dieses Verständnis entspricht dem für die Auslegung maßgebenden französischsprachigen Wortlaut der Urfassung des WPV 1989 ("le droit de frapper"). Die Klägerin ist hiernach auch nicht gehindert, die Zahlung erst nach Zustellung der fraglichen Sendungen zu verlangen (was von den tatsächlichen Abläufen her nahe liegt). Die Tatsache der Zustellung ist namentlich nicht geeignet, beim Absender ein schutzwürdiges Vertrauen darauf zu erwecken, das Postunternehmen werde einen Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebühren nicht geltend machen (vgl. BGH a.a.O., S. 1444; OLG Frankfurt a.a.O., S. 813 f. m.w.N.). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung einer Wiederholung auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesgerichtshofs verwiesen.

IV. Der in Art. 25 § 3 Satz 1 WPV 1989 normierte Zahlungsanspruch hat zur 43

Voraussetzung, dass inländische Post im Ausland eingeliefert worden ist (vgl. Art. 25 § 1 Satz 1 WPV 1989). Im Streitfall geht es allerdings nicht in dem Sinn um Inlandspost, als die fraglichen Sendungen - im Sinne von Art. 25 § 2, 1. Alt. WPV 1989 - im Inland, in welchem die Beklagten ansässig sind, vorbereitet und anschließend ins Ausland verbracht worden sind, um bei dem niederländischen Postunternehmen eingeliefert zu werden. Die Sendungen sind aber, und zwar gemäß der zweiten Alternative des Art. 25 § 2 WPV 1989, in einem fremden Land "versandfertig gemacht" worden. Auch hinsichtlich dieses Tatbestandselements hat die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2002 (WRP 2002, 1442, 1444 f. - Remailing) die Rechtslage geklärt. Denn die am authentischen (in französischer Sprache abgefassten) Vertragstext, d.h. hier an dem Wort "confectionnés", zu orientierende Auslegung ergibt, dass als ein "Versandfertigmachen" jedes "Herstellen" oder "Anfertigen" zu verstehen ist. Dieses Verständnis wird durch den Werdegang der deutschen Übersetzung des Begriffs "confectionnés" bestätigt (vgl. Dazu BGH a.a.O., S. 1445), die insgesamt belegt, dass eine im Ausland eingelieferte Postsendung, die im Inland zur Zustellung gebracht werden soll, im Inland zuvor in keiner Weise physisch existent geworden sein muss. Damit werden von Art. 25 § 2, 2. Alt., § 1 Satz 1 WPV 1989 auch solche Sendungen erfasst, die vollständig im Ausland hergestellt worden sind (sog. "non-physical" Remailing; vgl. BGH a.a.O. S. 1444).

V. Die in Rede stehenden Sendungen sind im Sinne von Art. 25 § 1 Satz 1 WPV 1989 im Ausland, nämlich bei dem niederländischen Postunternehmen, zur Versendung eingeliefert worden. Insoweit steht außer Streit, dass die Beförderungsentgelte dort niedriger waren als im Inland. Einer Absicht der Beklagten, die Gebührendifferenz auszunutzen, bedurfte es nicht (vgl. Art. 25 § 1 Satz 2 WPV 1989).

45VI. Die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 sind im Inland ansässige "Absender" der fraglichen Sendungen im Sinne von Art. 25 § 1 Satz 1 WPV 1989. Nach dem in der Rechtsprechung vorherrschenden und auch vom Senat für richtig gehaltenen materiellen Absenderbegriff ist als Absender anzusehen, wer nach dem Gesamteindruck der Sendung aus der Sicht eines verständigen Empfängers als derjenige zu erkennen ist, der sich mit einem unmittelbaren eigenen Mitteilungsinteresse an den Adressaten wendet (vgl. BGH WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing, m.w.N.). Die von der Klägerin vorgelegten Sendungen (Anl. K 2 bis K 7) lassen die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zweifelsfrei als Absender erscheinen. Denn es sind im Rahmen der Abwicklung von Vertragsbeziehungen der Beklagten zu ihren in Deutschland wohnhaften Kunden Rechnungen, Mahnungen und Kontoauszüge unter der Firma und mit der Anschrift, Telefonnummer und Telefaxnummer der jeweiligen Beklagten versandt worden. Diese weisen die Beklagten als diejenigen aus, die den Empfängern der Sendungen etwas mitzuteilen hatten. Andere Absender sind als solche in keiner Weise hervorgetreten. Die Vermerke "printed in B." stellen keine Hinweise auf einen von den Beklagten verschiedenen Absender dar. Sie bringen nur zum Ausdruck, dass die inkuvertierten Mitteilungen - und zwar im Sinne eines Teilakts der körperlichen Herstellung - in B. gedruckt, also angefertigt worden sind.

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Es ist überdies nicht fraglich, dass der Inhalt der hier in Rede stehenden Sendungen den Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 auch zuzurechnen ist (vgl. zu diesem tatbestandlichen Element von Art. 25 WPV 1989: BGH WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing m.w.N.). Dieses Merkmal des Absenderbegriffs liegt schon dann vor, wenn der wesentliche Inhalt der Sendungen vom Absender festgelegt worden ist. Hieran besteht im Streitfall kein Zweifel, da die Beklagten den gesamten Inhalt der Mitteilungen, 44

bevor diese ins Ausland transferiert worden sind, konzipiert und aufgesetzt haben.

47VII. Art. 25 WPV 1989, die vorstehend dargestellte Auslegung dieser Bestimmung und das innerstaatliche Zustimmungsgesetz zum WPV 1989 verstoßen entgegen der Meinung der Beklagten weder gegen Normen des EG-Vertrages noch gegen solche des Grundgesetzes. Einen Verstoß gegen (höherrangiges) Gemeinschaftsrecht hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 10.10.2002 verneint (WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing).

48a) Der Europäische Gerichtshof hat sich auf Vorlagebeschlüsse des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Wege einer Vorabentscheidung nach Art. 177 EGV (heute Art. 234 EG) im Urteil vom 10.2.2000 mit der Frage einer Übereinstimmung von Art. 25 WPV 1989 mit Bestimmungen des EG-Vertrages befasst (Rs. C-147/97 und C-148/97 = Slg. 2000, I-857 = WRP 2000, 378). Dazu hat er im Ergebnis festgestellt (Tz. 61):

49Sofern zwischen den Postdiensten der betreffenden Mitgliedsstaaten keine Übereinkunft besteht, durch die die Endvergütungen für eingehende grenzüberschreitende Postsendungen entsprechend den tatsächlichen Kosten ihrer Bearbeitung und Zustellung festgelegt sind, verstößt es nicht gegen Art. 90 EGV (heute Art. 86 EG - Öffentliche und monopolartige Unternehmen) in Verbindung mit den Art. 86 EGV (heute Art. 82 EG) und 59 EGV (heute Art. 49 EG - Freier Dienstleistungsverkehr), wenn eine Einrichtung wie die D. P. in den in Art. 25 § 1 Satz 2 und § 2 WPV 1989 genannten Fällen vom Recht des § 3 dieser Vorschrift Gebrauch macht, Sendungen, die bei Postdiensten eines anderen als desjenigen Mitgliedsstaats, dem diese Einrichtung angehört, in großer Zahl eingeliefert werden, mit ihren Inlandsgebühren zu belegen. Die Ausübung dieses Rechts verstößt aber gegen Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV, soweit eine solche Einrichtung dabei die in ihrem Mitgliedsstaat geltenden Inlandsgebühren in voller Höhe verlangen kann, ohne die Endvergütungen in Abzug zu bringen, die von den anderen Postdiensten für diese Sendungen entrichtet werden.

50Aus den Gründen des Urteils des EuGH folgt, dass die den inländischen Postdiensten durch Art. 25 § 3 WPV 1989 gewährte Befugnis, die im Ausland eingelieferten, aber für inländische Empfänger bestimmten Postsendungen mit den vollen Inlandsgebühren zu belegen, zwar den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit berührt, dass dies jedoch hinzunehmen ist, solange es keine Übereinkunft zwischen den Postdiensten der betroffenen Mitgliedsstaaten gibt, in der Endvergütungen entsprechend den tatsächlichen Kosten der Bearbeitung und Zustellung eingehender grenzüberschreitender Postsendungen festgesetzt sind und sofern der inländische Postdienst bei der Erhebung der Inlandsgebühren in Rechnung stellt, dass und inwieweit ein Teil der ihm entstehenden Beförderungs- und Zustellkosten durch die vom ausländischen Postdienst an ihn entrichteten Endvergütungen ausgeglichen wird (vgl. Tz. 54 bis 56). Unter der Voraussetzung, dass der inländische Postdienst die Zahlung von Endvergütungen berücksichtigt, hat der EuGH auch eine Verletzung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots des Art. 86 EGV (heute Art. 82 EG) verneint (Tz. 58). Diese Vorgaben des Urteils des EuGH sind im Streitfall erfüllt.

51Im hier in Rede stehenden Anspruchszeitraum des Jahres 1997 bestand zwischen den Postdiensten der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union keine Vereinbarung, der zufolge die Endvergütungen die dem inländischen Postdienst durch die Bearbeitung und Zustellung grenzüberschreitender Sendungen entstehenden Kosten deckten. Das geht unmittelbar aus der Entscheidung des EuGH vom 10.2.2000 hervor. Die

Entscheidung befasst sich mit der die Endvergütungen betreffenden "Reims-I- Vereinbarung" vom 13.12.1995 (Tz. 9) und stellt fest, dass hierdurch eine Deckung der durch die Bearbeitung und Zustellung von Auslandspostsendungen entstehenden Kosten nicht gewährleistet sei (Tz. 54). Ob in der "Reims-II-Vereinbarung" vom 9.7.1997 kostendeckende Endvergütungen festgesetzt worden sind, kann für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits dahingestellt bleiben. Denn nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin haben die N. jene Vereinbarung im Anspruchszeitraum jedenfalls nicht ratifiziert (GA 292). Darüber hinaus hat die Klägerin im Prozess die vom niederländischen Postdienst entrichteten Endvergütungen beziffert und verbindlich erklärt, diese von den den Beklagten aufgrund der erteilten Auskunft in Rechnung zu stellenden Inlandsentgelten in Abzug bringen zu wollen.

52Unabhängig hiervon sind gezahlte Endvergütungen von dem in Art. 25 § 3 Satz 1 WPV 1989 normierten Anspruch auf Zahlung der Inlandsentgelte nach nationalem Recht zwingend abzusetzen. Seiner Rechtsnatur nach handelt es sich hierbei um keinen vertraglichen, sondern um einen gesetzlichen Anspruch (vgl. BGH a.a.O., S. 1447). Die inländischen Postdienste sollen hierdurch vor Gebührenverlusten geschützt werden, die ihnen durch ein tatsächliches Ausnutzen des Gebührengefälles für Postbeförderungen zwischen den dem WPV angeschlossenen Mitgliedsstaaten entstehen können (vgl. auch BGH a.a.O., S. 1444). Art. 25 § 3 Satz 1 WPV 1989 gleicht zu diesem Zweck - einem Schadensersatzanspruch rechtsähnlich - den bei der Bearbeitung und Zustellung grenzüberschreitender Postsendungen entstehenden Aufwand des inländischen Postdienstes (und den drohenden Gebührenausfall) durch Gewährung eines Anspruchs auf Zahlung der Inlandsentgelte aus. Auf Schadensersatzansprüche (und auf den im Streitfall in Rede stehenden rechtsähnlichen Anspruch nach Art. 25 § 3 WPV 1989) sind gemäß dem nationalen Recht die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anzuwenden. Im Rahmen des stattfindenden Vorteilsausgleichs sind die von ausländischen Postdiensten gezahlten Endvergütungen auf die beanspruchten Inlandsentgelte notwendig anzurechnen. Die Endvergütungen werden zum Zweck einer (wenigstens teilweisen) Abgeltung des dem inländischen Postdienst bei der Zustellung von Auslandssendungen entstehenden Aufwands gezahlt. Damit entspricht ihre Anrechenbarkeit zugleich dem in § 267 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, wonach - sofern der Schuldner, wie hier, nicht in Person zu leisten hat - auch ein Dritter die geschuldete Leistung bewirken kann. Ein Rechtssatz des von den Beklagten behaupteten Inhalts, dass der inländische Postdienst (ohne einen Abzug von Endvergütungen) Zahlung der vollen Inlandsgebühren verlangen kann, ist daher nicht existent.

53Innerhalb des aufgezeigten rechtlichen Rahmens hat der Absender es zu dulden, dass er - neben dem Inlandsentgelt - auch das im Einlieferungsstaat anfallende Beförderungsentgelt zu entrichten hat. Es wirkt sich zu seinen Lasten aus, sich bewusst entschieden zu haben, die betreffenden Sendungen bei einem ausländischen Postdienst abzuliefern und für die Übersendung bis zur deutschen Einlieferungspoststelle dessen Dienste zu nutzen. Das ausländische Postunternehmen erbringt regelmäßig auch die ihm im Ausland angetragenen Beförderungsdienste und liefert die bei ihm eingelieferten Sendungen bei der Eingangspoststelle des inländischen Postunternehmens ab. Das rechtfertigt die Zahlung des Auslandsportos. Deswegen kann der Absender auch nicht verlangen so gestellt zu werden, als habe er sogleich Inlandsbriefe versandt. Einer derartigen Handhabung fehlt es an einem inneren Grund. Denn der Absender hat sich an dem von ihm gewählten Versandweg festhalten zu lassen - einschließlich der aus dem WPV für diesen Fall folgenden Sanktion,

zusätzlich (aber unter Anrechnung der Endvergütungen) das inländische Beförderungsentgelt entrichten zu müssen. Diese Folge fällt in die Risikosphäre des Absenders. Vollständig entfallen könnte das Auslandsporto überdies schon deshalb nicht, da der Postdienst des Einlieferungsstaates von jenem Porto die an den inländischen Postdienst abzuführende Endvergütung bestreiten muss.

54Dem Urteil des EuGH vom 10.2.2000 (a.a.O., siehe namentlich Tz. 49, 50, 52) ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass die Berechnung eines in den Inlandsgebühren enthaltenen Gewinnanteils durch den inländischen Postdienst mit einem Verdikt belegt werden soll. Eine dahingehende Einschränkung ergibt sich überdies weder aus dem Wortlaut von Art. 25 § 3 WPV 1989, noch ist sie im Zweck dieser Bestimmung angelegt, wonach die nationalen Postdienste vor Gebührenverlusten geschützt sein sollen (vgl. auch BGH WRP 2002, 1442, 1444 - Remailing). Unabhängig hiervon ist gegen eine Gewinnerzielung namentlich deswegen nichts einzuwenden, weil das inländische Postunternehmen in Gestalt der Bearbeitung und Zustellung grenzüberschreitender Postsendungen tatsächliche Leistungen erbringt, die ihm nach der Auffassung des Verkehrs einschließlich eines Gewinnanteils vergütet werden sollen.

55Bei dieser Rechtslage kann ebenso wenig ein Verstoß des inländischen Zustimmungsgesetzes zum WPV 1989 gegen Bestimmungen des EG-Vertrages erkannt werden. Die von den Beklagten reklamierte Dienstleistungsfreiheit für die europaweit tätigen Unternehmen der E.- oder A.-Gruppe ist - von der oben dargestellten, jedoch hinzunehmenden Einschränkung abgesehen (vgl. S. 15 f.) - durch die vorstehende rechtliche Beurteilung nicht tangiert. Die Beklagten sind durch Art. 25 § 3 WPV 1989 in Verbindung mit dem deutschen Zustimmungsgesetz nicht gehindert, betriebliche Aktivitäten wie den Postversand aus Rationalisierungsgründen in einen anderen Mitgliedsstaat der europäischen Gemeinschaft zu verlegen und dort zu zentralisieren. Dies kann sich lediglich auf die Höhe der bei grenzüberschreitenden Postsendungen anfallenden Beförderungsentgelte auswirken. Dem entsprechend wird die Vorgehensweise der Beklagten auch nicht aus dem Grund von Art. 25 § 3 WPV 1989 erfasst, weil diese ihren Postversand im Ausland zusammengefasst haben, sondern sie unterfällt dieser Vorschrift ausschließlich deswegen, weil die Beklagten meinten, trotz eines solchen Vorgehens ohne nachteilige Kostenfolgen weiterhin als inländische Absender von Postsendungen auftreten zu können. Das ihrem gegenteiligen Standpunkt zugrunde liegende bloße fiskalische Interesse ist nicht schutzwürdig. Unabhängig hiervon wären die Beklagten auch bei einer Zentralisierung ihres Postversands im europäischen Ausland in der Lage, Mehrkosten bei grenzüberschreitenden Postsendungen durch den eindeutigen Hinweis auf einen ausländischen Absender zu vermeiden.

56b) Der Vorlagebeschluss des Landgerichts Mainz an den EuGH (vgl. WRP 1999, 444) gibt keine Veranlassung zu einer Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits bis zu einer Vorabentscheidung des EuGH gemäß § 148 ZPO. Der EuGH hat hierüber im Vorabentscheidungsverfahren nicht entschieden und wird hierüber auch nicht mehr entscheiden, da die Prozessparteien sich - worüber kein Streit besteht - im Ausgangsrechtsstreit vergleichsweise geeinigt haben. Ungeachtet dessen lassen die vom Landgericht Mainz formulierten Vorlagefragen sowie der tatbestandliche Teil des Vorlagebeschlusses ersehen, dass der dort anhängige Fall in tatsächlicher Hinsicht deutlich über dasjenige hinausging, was im vorliegenden Streitfall rechtlich zu beurteilen ist (vgl. LG Mainz a.a.O. S. 445, 446). Im Fall des Landgerichts Mainz ging es um ein Remailing und die Absendereigenschaft bei Werbesendungen, welche eine

niederländische Muttergesellschaft, die zentral die Werbung betrieb, organisierte und bezahlte, und zwar ohne dass diese Werbung feststellbar auf inhaltlichen Vorgaben des inländischen Tochterunternehmens der Beklagten beruhte oder diese hierauf einen feststellbaren Einfluss nehmen konnte, für inländische Empfänger im Ausland einliefern ließ. Die durch jenen Sachverhalt aufgeworfene Frage der Absendereigenschaft stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Zu einer eigenen Vorlage des Senats an den EuGH zur Erwirkung einer Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG besteht keine rechtliche Veranlassung.

57c) Die von den Beklagten behaupteten Verstöße gegen Normen des Grundgesetzes liegen nicht vor. Das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Beklagten ist durch die Zahlungsverpflichtung gemäß Art. 25 § 3 WPV 1989 nicht verletzt. Auch ein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip und gegen das Rechtsstaatsprinzip in der Ausformung des Gebots der Bestimmtheit gesetzlicher Normen (Art. 20 Abs. 2, Abs. 3 GG) ist zu verneinen. Die Inlandsgebühren, deren Entrichtung der inländische Postdienst nach Art. 25 § 3 WPV 1989 fordern darf, sind ihrer Höhe nach durch die Regelungen des WPV, die Bestimmungen des EG-Vertrags sowie durch nationale Rechtsgrundsätze hinreichend bestimmt. Auf die diesbezüglichen vorstehenden Ausführungen unter a) wird verwiesen (oben S. 15 ff.).

58VIII. Die Beklagten berufen sich ohne Erfolg auf eine Verjährung des Zahlungsanspruchs. Der Anspruch auf Zahlung der Inlandsgebühren unterliegt nicht der einjährigen Verjährungsfrist des § 24 Abs. 1 Nr. 1 PostG a.F.. Diese Verjährungsvorschrift gilt nur den Ansprüchen auf Zahlung vertraglich geschuldeter Leistungsentgelte im Sinne von § 9 PostG a.F.. Der Zahlungsanspruch gemäß Art. 25 § 3 Satz 1, 2. Alt. WPV 1989 ist hingegen kein vertraglicher, sondern ein gesetzlicher Anspruch (vgl. BGH WRP 2002, 1442, 1447 - Remailing). Er verjährt von der Erlangung der Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen durch den Anspruchsberechtigten an entsprechend § 852 BGB a.F. frühestens in drei Jahren. Diese Frist war bei der 1999 erfolgten Klageerhebung nicht verstrichen.

B) Zur Auskunftsverpflichtung der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10: 59

60Die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 sind der Klägerin ebenfalls zur Auskunft verpflichtet. Von ihnen liegen zwar keine Postsendungen vor, deren zurechenbar erstellter Inhalt auf ihre Eigenschaft als Absender hinweist. Jedoch rechtfertigt die Beweiskraft der von der Klägerin vorgetragenen und als solche unbestrittenen oder als unstreitig geltenden Beweisanzeichen in Verbindung mit der Lebenserfahrung hinreichend die Schlussfolgerung, dass auch diese Beklagten sich im Jahr 1997 als Absender des behaupteten Remailing-Verfahrens bedient haben. Dafür sind die nachfolgend dargestellten Umstände und Überlegungen entscheidend:

61I. Die Beklagten, d.h. die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7, aber auch die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 (mit Ausnahme der Beklagten zu 2, 4 und 11), sind oder waren jedenfalls im Anspruchszeitraum des Jahres 1997 nach eigener erstinstanzlicher Darstellung der Beklagten "im Bereich des Versandhandels tätig" (GA 85). Da dieses Vorbringen der Beklagten auf die Darstellung der Klägerin entgegnete, die Beklagten betrieben operativ Versandhandel (GA 4), und es nicht die Absicht erkennen ließ, eine eigene Teilnahme am Versandhandel in Abrede zu stellen oder einzuschränken, hatte die Behauptung der Klägerin, und zwar eine eigene operative Betätigung der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 im Versandhandel betreffend, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als

unbestritten zu gelten. Der Klägerin oblag deshalb in Bezug auf diese Beklagten nicht der vom Landgericht (mit Blick auf einzelne Postsendungen) verlangte weitere substantiierte und durch geeignete Belege erhärtete Vortrag, zumal sie, die Klägerin, - so das Postgeheimnis gewahrt bleiben sollte - aus eigener Anschauung nicht dazu imstande war, nach Zeit, Ort, Umständen und bestimmte Postsendungen betreffend zu einzelnen Vorfällen vorzutragen.

Im Berufungsrechtszug haben die Beklagten ihren Vortrag dahin relativiert, sie seien zwar "im weitesten Sinn" im Versandhandel tätig, jedoch übten "einige" oder "andere" Beklagte (mit unterschiedlichen Aufgaben) die Funktion von "Einkaufsgesellschaften für die E.-Gruppe" aus (vgl. Berufungsbegründung vom 14.4.2000, S. 48 = GA 262 sowie den Schriftsatz vom 9.11.2000, S. 2 = GA 325). Bei ihnen falle nur "reguläre Sekretariatspost" an, die nicht über externe Dienstleister abgewickelt werde. Durch diesen in sachlicher und unternehmensbezogener Hinsicht nicht näher bestimmten Vortrag haben die Beklagten ihr erstinstanzliches und nicht als Bestreiten zu wertendes Vorbringen prozessual indes weder zurückgenommen noch wirksam eingeschränkt, denn sie haben sich in keiner Weise dazu erklärt, wie der zweitinstanzliche Vortrag mit ihrem früheren uneingeschränkten und nicht als Bestreiten aufzufassenden Vorbringen zu vereinbaren ist. Sie haben im Gegenteil weiterhin von den "operativ tätigen" Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 gesprochen (vgl. den Schriftsatz vom 9.11.2000, S. 5 = GA 328). Es ist deswegen unklar, wie der Vortrag der Beklagten insgesamt zu verstehen ist. Er kann dahin aufgefasst werden, einzelne Beklagte übten "nur" eine Funktion von Einkaufgesellschaften aus. Jedoch ist gleichermaßen ein Verständnis dieses Vortrags dahin möglich, einige der Beklagte seien "auch" als Einkaufsgesellschaften tätig. Die behauptete Tatsache, die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 betätigten sich operativ im Versandhandel, ist deshalb prozessual nicht wirksam in Abrede gestellt worden. Die Prozessvertreter der Beklagten sind im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin am 18.10.2000 darauf hingewiesen worden, das bis dahin Vorgebrachte sei - und zwar zusätzlich aus den nachfolgend dargestellten Erwägungen - nicht als ein wirksames Bestreiten der Sachdarstellung der Klägerin zu werten. Soweit die Zeugin L. bei ihrer Vernehmung bekundet hat, die Beklagte zu 10 "funktioniere wie eine Art Holding" (GA 348), schließt dies nicht aus, dass diese Beklagte im Jahr 1997 auch im Versandhandel selbst tätig war. Ihre Aussage, die Beklagte zu 10 wickele ihre Post ohne Inanspruchnahme eines elektronischen Datentransfers ab, hat die Zeugin L. im Übrigen beispielsweise nur auf einen Schriftverkehr mit Mitarbeitern jener Beklagten bezogen (GA 349).

63

Erstmals im Zusammenhang mit der wiederholten Erörterung im Senatstermin vom 21.1.2004, auf den das Urteil ergeht, haben die Prozessvertreter der Beklagten vorgetragen, bei der Beklagten zu 10 handele sich um eine "reine" Einkaufsgesellschaft. Dieses (im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 23.1.2004, GA 441 f., nochmals aufgegriffene) Vorbringen präzisiert den bisherigen Vortrag der Beklagten in einer Weise, die ihrer bislang mehrdeutigen Sachdarstellung widerspricht. Diesen Widerspruch haben die Beklagten nicht aufgelöst. Sie hatten hierüber aufzuklären, da durch ihren früheren Vortrag der Eindruck entstanden war, dass auch die Beklagte zu 10 sich - jedenfalls im Anspruchszeitraum des Jahres 1997 - operativ im Versandhandel betätigt hatte. Ungeachtet dessen ist jener Vortrag der Beklagten im Senatstermin gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO nicht zuzulassen, da er bei angemessener Beachtung der in § 282 Abs. 1 und 2 ZPO normierten Prozessförderungspflichten bereits im ersten Rechtszug hätte vorgebracht werden müssen und eine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögerte. Der Klägerin, die diesen Vortrag der Beklagten zwar in Abrede 62

stellt, hierauf im Termin aber nicht näher hat erwidern können, müsste Gelegenheit gegeben werden, sich hierzu zu erklären und zu diesem Zweck - auch was den Zeitraum der behaupteten ausschließlichen Einkaufstätigkeit anbelangt - gegebenenfalls Erkundigungen einzuholen. Dazu müsste die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden (§ 156 ZPO). Außerdem kann das Vorbringen der Beklagten gemäß den § 296 Abs. 2, § 523 (a.F.) ZPO zurückgewiesen werden, wenn es entgegen den prozessualen Förderungspflichten, die auf § 282 Abs. 1 und 2 ZPO beruhen, verspätet vorgetragen worden ist, seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögerte und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Der Senat macht auch von dieser Zurückweisungsmöglichkeit Gebrauch. Denn der Beklagten zu 10 war schon durch die Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin vom 18.10.2000 eine konkrete Veranlassung gegeben worden, hinsichtlich Art und Umfang ihrer wirtschaftlichen Betätigung vorzutragen und über die entstandenen Widersprüche aufzuklären. Das Unterlassen war grob nachlässig. Eine Zulassung des verspäteten Vorbringens verzögerte die Erledigung des Rechtsstreits, weil der Klägerin die Möglichkeit zu einer Entgegnung eingeräumt und dazu die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden müsste. Wegen der Verspätung des Vortrags der Beklagten zu 10 ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht gerechtfertigt. Soweit die Beklagten mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.1.2004 (GA 441 f.) darüber hinaus "einigen" der Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 die Eigenschaft zugeschrieben haben, als "reine" Einkaufsgesellschafen für die E.- (A.-) Gruppe tätig zu sein, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung schon infolge des Umstands, dass dadurch die bisherige Widersprüchlichkeit und Unklarheit ihres Vorbringens nicht ausgeräumt ist, ebenso wenig veranlasst.

64II. Da hiernach anzunehmen ist, dass sich die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 - dies jedenfalls 1997 - gleichermaßen im Versandhandel betätigt haben, spricht nach der Lebenserfahrung Vieles dafür, dass sie auch am Remailing teilgenommen haben, soweit Schriftverkehr jenen Versandhandel, also die Versendung von Kontoauszügen, Rechnungen und Mahnungen, betraf. Die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 gehörten ein und derselben zentral gelenkten Unternehmensgruppe an. Sie hatten in technischer und organisatorischer Hinsicht die Möglichkeit, den elektronischen Datentransfer wie die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7 zu nutzen.

65III. Ein weiteres Beweisanzeichen dafür, dass die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 das Verfahren des Remailing im Anspruchszeitraum des Jahres 1997 tatsächlich auch benutzt haben, ergibt sich aus den von den Beklagten selbst dargestellten wirtschaftlichen Gründen, die nach ihrem eigenen Vortrag dazu geführt haben, den Postversand ins Ausland zu verlagern (vgl. GA 85 f., 221 f., 247). Es sollten Kosten gesenkt, die Anpassung an ein sich änderndes wettbewerbliches Umfeld gefördert und Rationalisierungsmöglichkeiten genutzt werden. Diese betriebswirtschaftlichen Erwägungen trafen genauso auf die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 zu, sofern sie - was in Ermangelung eines prozessual wirksamen und zulässigen Bestreitens festzustellen ist - im operativen Geschäft des Versandhandels tätig waren.

C) Zur Auskunftsverpflichtung der Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11: 66

67Die als persönlich haftende Gesellschafter eingesetzten Beklagten zu 2, zu 4 und zu 11 haften der Klägerin nicht auf Erteilung der begehrten Auskunft. Auf sie bezogen sind auch durch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme keine genügenden Anhaltspunkte für die behauptete Teilnahme am Remailing-Verfahren hervorgetreten.

Die Beweisaufnahme hat - obschon dieses keiner Feststellung bedarf - eher den bestreitenden Sachvortrag der Beklagten bestätigt. Zweifel an der Richtigkeit des Vortrag der Klägerin begründet vor allem die Tatsache, dass bei den genannten Beklagten nach den übereinstimmenden und durch die objektive Sachlage bestärkten Aussagen der Zeugin L. und ihrer Geschäftsführer wegen ihrer Funktion nicht das jedenfalls tendenziell große Postaufkommen anfällt, welches für die im Versandhandel tätigen Unternehmen typisch ist und ein Remailing beim Postversand wirtschaftlich nahe legt. Der im Beweisaufnahmetermin von der Klägerin vorgelegte Handelsregisterauszug betreffend die Beklagte zu 11, aus dem sich eine am 18.12.1996 beschlossene Erweiterung des Geschäftsgegenstandes auf den Versandhandel ergibt, ist für die gegenteilige Annahme nicht zureichend aufschlussreich, da weder die näheren Gründe hierfür in Erfahrung gebracht werden konnten, noch als feststehend angesehen werden kann, dass und von welchem (innerhalb des Jahres 1997 liegenden) Zeitpunkt an die Beklagte zu 11 einem erweiterten Geschäftszweck tatsächlich nachgegangen ist. Mit Blick auf letztgenanntes stellt der durch die Handelsregistereintragung dokumentierte Gesellschafterbeschluss noch kein zwingendes Beweisanzeichen dar.

68Die Revision ist für die Beklagten nicht zuzulassen, da die Rechtssache (im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2002, WRP 2002, 1442 - Remailing) keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

69Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für den Berufungsrechtszug: 70

71

für die Berufung der Klägerin (acht mal 10.000 DM) 80.000 DM, für die Berufungen der Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7

72

zusammengenommen 2.895 DM, 73

82.895 DM 74

(42.383,54 Euro). 75

Wert der Beschwer für die Beklagten zu 1 und zu 5 bis 7, für die Beklagten zu 3 und zu 8 bis 10 sowie für die Klägerin: 76

jeweils weniger als 20.000 Euro 77

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a. K.

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