Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 43/09

OLG Düsseldorf (beschwerde, schule, schüler, auftraggeber, lehrer, gefahr, rüge, wirkung, verlängerung, antrag)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 43/09
Datum:
30.11.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 43/09
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 07. Oktober
2009 (VK 18/09) wird zurückgewiesen.
Der Beschluss vom 05. November 2009 ist gegenstandslos.
Die Antragsgegnerin wird gebeten unverzüglich mitzuteilen, ob und
wann der fragliche Auftrag erteilt worden ist.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer
sofortigen Beschwerde gegen den ihren Nachprüfungsantrag zurückweisenden
Beschluss der Vergabekammer ist unbegründet, denn ihre sofortige Beschwerde hat
voraussichtlich keinen Erfolg. Anzuwenden ist gemäß § 131 Abs. 8 GWB das GWB in
der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, da das Vergabeverfahren
nach dessen Inkrafttreten begonnen worden ist.
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Die Rüge der Antragstellerin, die Ausschreibung der Antragsgegnerin verstoße gegen §
97 Abs. 3 GWB n.F., greift nicht durch. Die Antragsgegnerin war nicht gehalten, Teillose
zu bilden. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, lagen nämlich technische
Gründe im Sinne des § 97 Abs. 3 S. 3 GWB n.F. vor, die eine Gesamtvergabe
erforderten.
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Bei einer Losbildung (eine oder mehrere Schulen) bestünde die Gefahr, dass in jeder
Schule der Antragsgegnerin unterschiedliche Systeme bezuschlagt und eingesetzt
werden müssten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist diese Gefahr nicht
deswegen als gering einzuschätzen, weil nur ein Hersteller für Geräte mit automatischer
Frequenzumstellung auf dem Markt existiere. Wie die Durchsicht der – insoweit
Betriebsgeheimnisse darstellenden – Angebote ergeben hat, ist dies jedoch nicht der
Fall. Das Verlangen der Antragsgegnerin, ein einheitliches System von einem
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einheitlichen Anbieter zu erhalten, rechtfertigte entgegen den Bedenken der
Antragstellerin eine Gesamtvergabe.
Ob technische Gründe die Unterlassung der Bildung von Teillosen erfordern, ist anhand
des von dem öffentlichen Auftraggeber definierten Bedarfs zu prüfen. Es ist
grundsätzlich allein seine Sache zu bestimmen, ob, wann und mit welchen
Eigenschaften er etwas beschaffen will. Nur auf Willkür kann der Senat daher
überprüfen, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin, einen automatischen
Frequenzwechsel zu fordern, gerechtfertigt war oder nicht. Derartige Bedenken sind
nicht ersichtlich; es ist offensichtlich, dass dies die Arbeit der Lehrer mit den Schülern
bei Klassenraumwechseln erleichtert. Die Ziele, die von der Antragsgegnerin mit der
Anschaffung eines einheitlichen System in allen Schulen auch erreicht werden sollen
(Ermöglichung eines Erfahrungsaustauschs zwischen den einzelnen Schulen sowie
einheitliche Schulung, leichterer Schulwechsel für Lehrer und Schüler, Möglichkeit des
Austauschs von Anlagen oder Anlagenteilen zwischen den Schulen), sind vor dem
Hintergrund des grundsätzlichen Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers
nicht zu beanstanden. Dies machte eine Gesamtvergabe notwendig. Die Auffassung der
Antragsgegnerin, die Interessen des Mittelstandes, die durch die Neuformulierung des §
97 Abs. 3 GWB noch stärker hervorgehoben worden sind, überwögen in diesem Falle
die öffentlichen Interessen nicht, hält sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums.
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2.
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Den Bietern ist – soweit dies von der Antragstellerin rechtzeitig gerügt worden ist – kein
ungewöhnliches Wagnis (§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A) auferlegt worden.
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Die Antragsgegnerin hat den Abschluss einer Rahmenvereinbarung (§ 3a Nr. 4 VOL/A)
ausgeschrieben. Das bringt naturgemäß Ungewissheiten für den Auftragnehmer mit
sich, weil dieser nicht wissen kann, ob, wann und in welchem Umfange die
Einzelleistungen von dem Auftraggeber abgerufen werden. Dies ist auch vor dem
Hintergrund des § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin
wollte die Umstellung Schritt für Schritt vornehmen. Sie wusste nicht, mit welchen
Schülerzahlen an welcher Schule mit welchen Behinderungen zu rechnen war. Das in
Aussicht genommene Auftragsvolumen hat sie angegeben, § 3a Nr. 4 Abs. 1 S. 2
VOL/A. Die mit einer Rahmenvereinbarung allgemein verbundenen Unwägbarkeiten
muss der Bieter hinnehmen. Die Antragsgegnerin war auch nicht gehalten, Angaben zu
den in der Vergangenheit vorgenommenen Abfragen zu machen. Die von der
Antragstellerin in Bezug genommene Rechtsprechung der Vergabekammern und –
senate zu Pharma-Rabattverträgen nach § 130a SGB V greift nicht ein.
Mengenangaben aus früheren Jahren waren nicht aussagekräftig, weil es nicht um die
Befriedigung eines laufenden Bedarfs ging, vielmehr sollten die Schulen Schritt für
Schritt auf ein neues System umgestellt werden.
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Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte noch weitergehende Angaben
zu den bei den Schülern einer Musterklasse vorhandenen Behinderungen und
Hilfsmitteln machen müssen, ist verspätet. Bei der Kalkulation ihres Angebotes hätte die
Antragstellerin ohne Weiteres bemerken müssen, dass die von der Antragstellerin
gemachten Angaben nicht ausreichten, insbesondere die Kosten der Anpassung bei
Schülern mit bestimmten, von der Antragsgegnerin genannten Behinderungen und
Hilfsmitteln in erheblichem Maße schwankten. Mit diesen konkreten Beanstandungen ist
sie erstmals im Vergabenachprüfungsverfahren hervorgetreten. Damit ist sie mit diesen
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Rügen gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB n.F. ausgeschlossen. Da die Antragstellerin
dies hätte rügen können und die Vorschrift präzise Rügefristen bestimmt, ist dies
europarechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Generalanwältin Kokott in ihren
Stellungnahmen vom 29.10.2009 – C-406/08 und C-456/08).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin genauere Angaben nicht
machen konnte. Ihr war nicht bekannt, welche Schüler mit welchen Behinderungen, mit
welchem Rehabilitationsgrad und welchen Hilfsmitteln sich welchen Schulen befinden
würden. Da die Schülerzahlen verhältnismäßig niedrig waren, hatten frühere Zahlen nur
geringe Aussagekraft.
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Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst.
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