Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.05.2005

OLG Düsseldorf: schutz der kinder und jugendlichen, zugang, anbieter, neues vorbringen, besondere gefahr, restriktive auslegung, irreführende werbung, post, minderjähriger, daten

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 143/04

Datum:

24.05.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

20. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-20 U 143/04

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. Juli 2004 verkündete

Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt,

es zu unterlassen, im Geltungsbereich des deutschen Rechts ein

Jugend-schutzsystem für pornografische Internetinhalte im Sinne der §§

184 StGB, 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV in Verkehr zu bringen,

anzubieten, zugänglich zu machen, zu bewerben sowie insbesondere

gegenüber denjenigen Kun-den, die bisher Zugang zu pornografischen

Inhalten über das Jugend-schutzsystem der Beklagten - sogenannte

Bestandskunden - erlangen, zu betreiben und/oder zu betreuen, das

nutzerseitig auf der Eingabe der Per-sonalausweisnummer oder

Reisepassnummer - auch in Kombination mit der Durchführung einer

Kontobewegung und/oder der Abfrage einer Post-leitzahl - sowie der

hierauf beruhenden Verifikation des Alters basiert, ohne dass dabei eine

persönliche Identifikation mit Altersüberprüfung des Nut-zers, etwa im

Rahmen des Post-Ident-Verfahrens, bei seiner Registrierung erfolgt.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 1/4 und hat die

Beklagte zu 3/4 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 250.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicher-heit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien sind jeweils Anbieter von sogenannten Altersverifikationssystemen (AVS),

welche sie unter anderem Betreibern von Internetseiten anbieten, die im Internet

pornografische Abbildungen mit der Altersfreigabe "FSK 18" vertreiben. Das von der

Beklagten angebotene Altersverifikationssystem "ueber 18.de" schränkt den Zugang zu

Internetseiten in der Weise ein, dass vor der Zugangsgewährung eine Personalausweis-

oder Reisepassnummer angegeben werden muss. In der "Version 1" ist zusätzlich zu

der Angabe der Ausweisnummer die Angabe der Postleitzahl des Ausstellungsortes

erforderlich. In der "Version 2" ist des weiteren die Angabe eines Namens, einer

Adresse und die Angabe einer Kreditkartennummer oder einer Bankverbindung zum

Zwecke der Überweisung eines Betrags von 4,95 EUR erforderlich. Nach dem

Vorbringen der Klägerin existiert darüber hinaus eine "Version 0" des

Altersverifikationssystems, die ausschließlich die Eingabe einer Personalausweis- oder

Reisepassnummer erfordert.

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beklagte gegen § 4 Abs. 2 Satz 2 des

Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) und gegen § 184 c StGB n.F. (§ 184 Abs.

1 Nr. 2 StGB a.F.) verstoße, wenn sie ihr Altersverifikationssystem Anbietern von

Internetseiten mit pornografischen Darstellungen zur Verfügung stelle. Da - wie

zwischen den Parteien unstreitig ist - bei der Abfrage der Ausweisnummern nicht

kontrolliert wird, ob diese tatsächlich an Erwachsene vergeben sind, sondern lediglich

ob diese in ihrer Zusammensetzung bestimmten Vorgaben entsprechen, die bei der

Vergabe von Personalausweisnummern an Erwachsene stets eingehalten werden,

könne sich jeder Jugendliche z.B. über im Internet frei zugängliche sogenannte

"Personalausweisnummer-Generatoren" eine Ausweisnummer verschaffen, welche den

formalen Kriterien entspreche und daher von dem AVS der Beklagten als gültig

angesehen werde. Überdies könnten sich Jugendliche in ihrem sozialen Umfeld

Ausweise Erwachsener ausleihen und die entsprechenden Daten übertragen. Der in der

"Version 2" für den Zugang erforderliche Zahlungsvorgang des Kunden biete ebenfalls

keinen hinreichenden Schutz, weil Minderjährige durchaus Zugang zu eigenen oder

fremden Kreditkarten hätten oder über ein eigenes Girokonto verfügten. Werde das AVS

der Beklagten auf Internetseiten mit pornografischem Inhalt eingesetzt, werde daher

nicht im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV "sichergestellt", dass diese nur

Erwachsenen zugänglich gemacht würden. Dass die Beklagte nicht selbst Anbieterin

pornografischer Telemedien und damit nicht unmittelbare Normadressatin des § 4 Abs.

2 Satz 2 JMStV sei, ändere nichts an ihrer Verantwortlichkeit für das Zugänglichmachen

von Internetseiten pornografischen Inhalts, auf denen ihr AVS eingesetzt werde. Denn

sie ermögliche den Anbietern dieser Seiten die Verbreitung ohne ausreichenden

Minderjährigenschutz, indem sie ihnen ihr AVS zur Verfügung stelle. Sie sei daher

"geradezu die Zentralgestalt der Zugangsgewährung" zu pornografischen Inhalten ohne

hinreichenden Minderjährigenschutz. Da die Beklagte - unstreitig - auf ihrer Homepage

"ueber 18.de" einen Katalog mit Anbietern, die ihr AVS einsetzten, zur Verfügung stelle,

werde die Wahrscheinlichkeit des Zugangs minderjähriger Nutzer durch Bündelung der

Angebote sogar erheblich erhöht.

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass viele Pornografieanbieter im Internet aus

eigenem Interesse auf ihr Altersverifikationssystem zurückgriffen, um eine Strafbarkeit

wegen Zugänglichmachens von Pornografie an Minderjährige zu verhindern. Ihr AVS

sei hierzu auch tatsächlich geeignet. In der Version 1, in der neben der

Personalausweis- oder Reisepassnummer auch die Postleitzahl des Austellungsorts

angegeben werden müsse, überprüfe das System neben der Gültigkeit der Nummer

auch die Übereinstimmung zwischen Behördenkennzahl und Postleitzahl des

Ausstellungsorts. Soweit die Klägerin behaupte, dass bei der Abfrage der

Reisepassnummern die Postleitzahl des Ausstellungsorts nicht angegeben werden

müsse, sei dies unzutreffend. Einzelne Nutzer ihres AVS hätten die Abfrage der

Postleitzahl bei der Eingabe der Reisepassnummer entgegen ihrer, der Beklagten,

Empfehlung von sich aus "abgestellt". In der Version 2 registriere ihr AVS, ob das von

dem Nutzer angegebene Konto oder die Kreditkarte tatsächlich existierten. Spätestens

bei Abbuchung des Betrags in Höhe von 4,95 EUR werde dem Nutzer bzw.

Kontoinhaber ein etwaiger Missbrauch seiner Daten durch Minderjährige bekannt. Die

angebliche "Version 0" existiere nicht. Hierbei handele es sich um eine Abwandlung der

Version 1, bei der sich der Nutzer nicht fest registrieren lassen müsse. Hierbei müsse er

seine Personalausweisnummer angeben. Ansonsten sei die Wirkungsweise mit der der

Version 1 identisch. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass Jugendliche das AVS

"ueber 18.de" in signifikanter Zahl umgangen hätten. Ihr, der Beklagten, sei lediglich ein

Einzelfall eines angeblichen Missbrauchs ihres Systems durch einen Minderjährigen

bekannt geworden, bei dem ein Erziehungsberechtigter von vier Kindern angegeben

habe, er könne es nicht völlig ausschließen, dass eines seiner Kinder seinen

Personalausweis entwendet habe, um diesen für die Eingabe von Daten in das AVS der

Beklagten zu benutzen. Sie, die Beklagte sei im übrigen nicht Normadressat der §§ 4

Abs. 2 Satz 2 JMStV, § 184 StGB. Die Auslegung des Begriffs des "Sicherstellens" in

den genannten Vorschriften, dürfe mit Blick auf die berührten Grundrechte aus Art. 5, 12

und 6 GG nicht zu restriktiv erfolgen. Hieraus ergebe sich, dass ihr System den

Anforderungen genüge, da es für Minderjährige im Normalfall ein tatsächliches

Hindernis dagegen aufbaue, an im Internet angebotene pornografische Darstellungen

zu gelangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird

auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die zwischen den Parteien in

dieser Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, aus § 1

UWG a.F., der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltenden Norm, folge

kein Verbot des Handelns mit einem Altersverifikationssystem ohne persönliche

Identifikation mit Altersprüfung des Nutzers. Der Begriff der Sittenwidrigkeit im Sinne des

§ 1 UWG a.F. sei wettbewerbsbezogen auszulegen. Der Vertrieb des beanstandeten

AVS stelle keine Maßnahme dar, von der eine besondere Gefahr für die Lauterkeit des

Wettbewerbs ausgehe. Die Anforderungen, die an Altersverifikationssysteme zu stellen

seien, seien gesetzlich nicht geregelt. Die Normen der §§ 184 StGB, 4 Abs. 2 Satz 2

JMStV seien nicht unmittelbar an die Beklagte gerichtet. Selbst wenn man unterstelle,

dass die von der Beklagten vertriebenen Altersverifikationssysteme unzureichend seien,

ergebe sich kein Verstoß gegen Jugendschutznormen. Die konkreten Anforderungen

seien insoweit gesetzlich nicht geregelt. Es sei nicht Sache des Wettbewerbsrechts,

einen vom Gesetzgeber belassenen Freiraum durch ein allgemeines Verbot zu

beschneiden oder den unbestimmten Rechtsbegriff einer Norm auszufüllen. Dass nur

die persönliche Identifikation mit Altersüberprüfung eine effektive

Zugangsbeschränkung im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV darstelle, könne nicht

festgestellt werden. Eine Anstiftung oder Beihilfe zur Verbreitung pornografischer

Schriften im strafrechtlichen Sinne könne der Beklagten bereits deshalb nicht

vorgeworfen werden, weil bei der Veräußerung der Systeme offen sei, wie und für

welche Angebote diese eingesetzt würden. Aus dem Umstand, dass die Beklagte ihr

AVS im Internet als kostenloses Jugendschutzsystem nach § 184 StGB vorgestellt habe,

folge nichts Gegenteiliges. Inwieweit dieser Internetauftritt eine irreführende Werbung

darstelle, habe die Kammer nicht zu entscheiden, da die Klägerin keinen Anspruch auf

Unterlassung einer bestimmten Werbemaßnahme begehre, sondern generell die

Werbung für das Produkt verbieten wolle.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und

fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie unter Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens geltend macht, das Landgericht habe die Auslegung des

unbestimmten Rechtsbegriffs "sicherstellen" in § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV unterlassen.

Nach der Rechtsprechung des BGH greife § 1 UWG a.F. ohne weiteres bei Verstößen

gegen sittlich fundierte und wertbezogene Normen ein. In der Rechtsprechung sei

einhellig anerkannt, dass die Missachtung geltender Normen der Jugendschutzgesetze

zugleich einen Verstoß gegen Wettbewerbsvorschriften begründeten, weil es sich um

sittlich fundierte Normen handele, bei denen wegen des betroffenen

Allgemeininteresses der Wettbewerbsverstoß stets wesentlich sei. Das Landgericht

habe auch rechtsfehlerhaft einen Verstoß gegen § 184 Abs. 1 StGB verneint. Die

Beklagte sei durch den Vertrieb ihres AVS "Zentralgestalt" beim Anbieten

pornografischer Inhalte. Die Computersysteme, auf denen das "ueber 18.de"-System

laufe und auf denen die Nutzerdaten gespeichert bzw. verwaltet würden, werde nicht

etwa von den einzelnen Vertragskunden (Webmastern), sondern allein von der

Beklagten betrieben und administriert. Sie bestimme darüber, wer einen Zugriff auf

pornografische Inhalte erhalte. Sofern das pornografische Angebot kostenpflichtig sei,

ziehe die Beklagte die anfallenden Beträge der bei ihr registrierten Kunden ein und leite

einen Teil hiervon an den Anbieter der Inhalte weiter. Der "Löwenanteil" verbleibe bei

der Beklagten. Das Angebot der Beklagten bestehe also gerade nicht in dem

einmaligen Verkauf einer Software, die dann für beliebige Zwecke eingesetzt werden

könne. Sie kontrolliere vielmehr ständig und ohne Einfluss von einzelnen Homepage-

Betreibern den Zugang zu deren pornografischen Angeboten.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.7.2004 - 12 O 19/04 - abzuändern

und die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geltungsbereich des

deutschen Rechts ein Jugendschutzsystem für pornografische Internetinhalte im

Sinne des § 184 StGB, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV in Verkehr zu bringen,

anzubieten, zugänglich zu machen, zu bewerben sowie insbesondere gegenüber

denjenigen Kunden, die bisher Zugang zu pornografischen Inhalten über das

Jugendschutzsystem der Beklagten (sogenannte Bestandskunden) erlangen, zu

betreiben und/oder zu betreuen, das nutzerseitig auf der Eingabe der

Personalausweisnummer oder Reisepassnummer - auch in Kombination mit

Durchführung einer Kontobewegung und/oder der Abfrage einer Postleitzahl -

sowie der hierauf beruhenden Verifikation des Alters basiert, ohne dass dabei eine

persönliche Identifikation mit Altersüberprüfung des Nutzers, etwa im Rahmen des

Post-Ident-Verfahrens, bei einer Registrierung erfolgt, hilfsweise

2. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.7.2004 - 12 O 19/04 - abzuändern

und die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geltungsbereich des

deutschen Rechts durch das Inverkehrbringen, Betreiben, Anbieten, Betreuen und

Bewerben des Alterszugangskontrollsystems "ueber 18.de" oder eines anderen

Systems, das nutzerseitig auf der Eingabe der Personalausweisnummer oder

Reisepassnummer - auch in Kombination mit der Durchführung einer

Kontobewegung und/oder der Abfrage einer Postleitzahl - sowie der hierauf

beruhenden Verifikation des Alters basiert, pornografische Angebote nach § 184

Abs. 1 StGB im Internet zugänglich zu machen, ohne dass bei der

Zugangskontrolle eine persönliche Identifikation mit Volljährigkeitsüberprüfung

des Nutzers, etwa im Rahmen des Post-Ident-Verfahrens, bei seiner Registrierung

erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen

Vorbringens. Sie macht geltend, das neue Vorbringen der Klägerin betreffend ihre, der

Beklagten, Rolle im Zusammenhang mit dem Vertrieb von pornografischen

Darstellungen sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es sei zudem unwahr,

denn die Schlüsselrolle beim Vertrieb pornografischer Inhalte im Internet hätten die

einzelnen Anbieter selbst. Diese entschieden frei darüber, ob und welches AVS sie

einsetzten. Pornografie sei im Internet allzeit leicht verfügbar und abrufbar, ohne dass

zuvor irgendein Jugendschutzsystem vorgeschaltet sei. Deshalb fehle es an der

Voraussetzung des § 3 UWG, dass der Wettbewerb "nicht nur unerheblich"

beeinträchtigt werde. Der Hilfsantrag der Klägerin sei unzulässig, da hiermit ein neuer

Streitgegenstand eingeführt werde. In "jüngster Zeit", nach Abschluss des

erstinstanzlichen Verfahrens habe sich herausgestellt, dass die Behauptung der

Klägerin, ihr AVS "X-Check" stelle durch das Post-Ident-Verfahren sicher, dass nur

Erwachsene Zugang zu den Internetseiten mit pornografischem Inhalt erhielten, unwahr

sei. Weder Alt- noch Neukunden der Klägerin seien durchgehend mittels des Post-Ident-

Verfahrens auf ihre Volljährigkeit überprüft worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr.

11 UWG n.F, den auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch

anwendbaren Vorschriften.

a) Das Angebot und der Vertrieb des Altersverifikationssystems der Beklagten "ueber

18.de" verstößt, wenn es für die Gewährung des Zugriffs auf Internetseiten eingesetzt

wird, welche pornografische Darstellungen enthalten, in sämtlichen hier in Frage

stehenden Versionen, gegen § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV sowie § 184 c StGB n.F. (§ 184

Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F.).

Der zwischen den Bundesländern geschlossene Jugendmedienschutz-Staatsvertrag

dient gemäß seinem § 1 dem einheitlichen Schutz der Kinder und Jugendlichen vor

Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien, die ihre

Entwicklung oder Erziehung beeinträchtigen oder gefährden. Gemäß § 4 Abs. 2 JMStV

sind Angebote in diesen Medien unzulässig, wenn sie "in sonstiger Weise"

pornografisch - d.h. nicht in qualifizierter Weise gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 9-11 JMStV - sind,

es sei denn, dass "von Seiten des Anbieters sichergestellt ist, dass sie nur

Erwachsenen zugänglich gemacht werden (geschlossene Benutzergruppe)". Gemäß §

184 c StGB n.F. (in Kraft seit dem 1. April 2004) wird bestraft, wer eine pornografische

Darbietung durch Rundfunk-, Medien- oder Teledienste verbreitet. In den Fällen der

Verbreitung "einfacher" pornografischer Darstellungen im Sinne des § 184 Abs. 1 Satz 1

StGB ist der Tatbestand des § 184 c Satz 1 StGB nicht erfüllt, wenn durch technische

oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass die pornografische Darbietung

Personen unter 18 Jahren nicht zugänglich ist.

Ein "Sicherstellen" der Ausschließung Minderjähriger von pornografischen

Darbietungen im Internet wird durch Altersverifikationssysteme, wie sie die Beklagte

anbietet und vertreibt, nicht gewährleistet, da die hierdurch getroffenen Vorkehrungen

nicht ausreichend sind, um den Zugang Minderjähriger zu pornografischen Inhalten

regelmäßig zu verhindern.

Der Senat schließt sich der in der bisherigen strafrechtlichen Judikatur (vgl. OLG

Düsseldorf MMR 2004, 409; KG Berlin MMR 2004, 478) sowie dem überwiegenden

Schrifttum (vgl. Döring, MMR 2004, 231; Liesching, MMR, Heft 2/2004, Seite VII;

Erdemir, MMR, Heft 2/2004, Seite VI) vertretenen Auffassung an, wonach ein

Zugänglichmachen im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. (§ 184 c StGB n.F.) nur

dann nicht vorliegt bzw. ein "Sicherstellen" im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV nur

dann gewährleistet ist, wenn zwischen der pornografischen Darstellung und dem

Minderjährigen eine "effektive Barriere" besteht, die er überwinden muss, um die

Darstellung wahrnehmen zu können (so BGH NJW 2003, 2838 für

Automatenvideothek). Die Voraussetzungen, unter denen das Altersverifikationssystem

"ueber 18.de" in den Versionen 1 und 2 den Zugriff auf hierdurch geschützte

Internetinhalte gewährt, bilden keine solche effektive Barriere zwischen den Inhalten der

Internetseite und einem potentiellen minderjährigen Nutzer. Dabei kann es dahinstehen,

ob die Beklagte noch ein System anbietet, welches allein auf der Eingabe von

Personalausweis- oder Reisepassnummer basiert. Denn auch in Verbindung mit der

Angabe der Postleitzahl des Ausstellungsorts und der Überprüfung der

Übereinstimmung zwischen Behördenkennziffer und Ausstellungsort sowie in der

zusätzlichen Auslösung eines Zahlungsvorgangs durch Eingabe von Kontonummer und

Bankleitzahl oder Kreditkartennummer bietet das System der Beklagten keine

hinreichende Sicherheit vor dem Zugriff Minderjähriger auf die hierdurch geschützten

Internetseiten. Dass die Überprüfung der Personalausweis- oder Reisepassnummern

auf ihre "Gültigkeit", d.h. darauf, ob sie den Charakteristika, die tatsächlich vergebene

Nummern aufweisen, entsprechen, keine sichere Zugangskontrolle darstellt, ergibt sich

bereits daraus, dass derartige Nummern, wie die Beklagte nicht in Abrede stellt, über im

Internet ohne weiteres auffindbare, frei zugängliche Programme berechnet werden

können. Auch wenn, wie nach der Darstellung der Beklagten in der "Version 1" eine

Eingabe der Postleitzahl des Ausstellungsorts erforderlich ist und das System einen

Abgleich mit der in der Personalausweisnummer enthaltenen Behördenkennzahl

vornimmt, besteht zum einen die nicht fernliegende Möglichkeit, dass Jugendliche sich

Ausweispapiere von Eltern oder erwachsenen Freunden beschaffen und mit deren Hilfe

das Altersverifikationssystem durch Eingabe "echter" Daten ohne weiteres überwinden.

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin, die sich hierbei auf

veröffentlichte Rechtsliteratur (Liesching MMR 2004, 481 f.; Döring/Günter MMR 2004,

231, 233) stützen kann, ist eine Umgehung auch ohne "echte" Ausweispapiere möglich,

da im Internet Postleitzahlen mit den dazugehörigen Behördenkennziffern aufzufinden

sind.

Auch in der Version 2 schließt das System der Beklagten den Zugriff Jugendlicher nicht

sicher aus. Es gibt eine Vielzahl von Jugendlichen, die über eigene Girokonten

verfügen. Ferner können Kinder und Jugendliche sich in ihrem Umfeld Kreditkarten oder

Bankunterlagen Dritter beschaffen. Dass in Fällen, in denen Jugendliche Bankdaten

z.B. ihrer Eltern ohne deren Zustimmung benutzen, der hierdurch ausgelöste

Zahlungsvorgang bei der entsprechenden Buchung auf dem Konto zutage tritt, ändert

nichts daran, dass die Notwendigkeit, einen Zahlungsvorgang auszulösen, kein

ausreichendes Zugangshindernis darstellt. Wie auch der 5. Strafsenat des OLG

Düsseldorf (MMR 2004, 410) ausgeführt hat, ist nach der Lebenserfahrung damit zu

rechnen, dass Kinder und Jugendliche ungeachtet der Gefahr der "Entdeckung"

durchaus nicht selten verhältnismäßig einfache Umgehungsmöglichkeiten nutzen, um

an Darstellungen mit Inhalten zu gelangen, von denen sie eigentlich ausgeschlossen

werden sollen, die aber gerade deshalb einen besonderen Reiz auf sie ausüben.

Angesichts des relativ geringfügigen Betrags, der für den Zugang abgebucht wird,

werden viele Kinder und Jugendliche darauf vertrauen, dass die Buchung nicht auffällt,

wenn sie sich überhaupt Gedanken über die Konsequenzen ihres Handelns machen,

wovon bei Kindern und Jugendlichen nicht regelmäßig ausgegangen werden kann. Bei

der Vielzahl von Jugendlichen, die über ein eigenes, von den Eltern nicht regelmäßig

kontrolliertes Girokonto verfügen, ist der Zahlungsvorgang von vornherein nicht

geeignet, eine gegenüber der bloßen Eingabe von Personalausweisnummern wirksame

Zugangsbeschränkung zu gewährleisten.

Diese offensichtlichen Möglichkeiten für Minderjährige, über das AVS der Beklagten auf

die hierdurch geschützten Internetseiten zu gelangen, führt auch nach Auffassung des

Senats dazu, dass das AVS "ueber 18.de" keine effektive Barriere bildet, um Kinder und

Jugendliche von der Wahrnehmung von Internetseiten mit pornografischem Inhalt

fernzuhalten. Soweit die Beklagte im Anschluss an die Privatgutachten Berger

(veröffentlicht in MMR 2003, 773-778) sowie Schumann (nicht veröffentlicht) zu der

Einschätzung gelangt, jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung der

Bestimmungen des § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV sowie § 184 c StGB seien die von ihr

angebotenen Altersverifikationssysteme geeignet, den Ausschluss Minderjähriger

"sicherzustellen", vermag ihr der Senat nicht zu folgen. Dem Argument der Beklagten,

eine restriktive Auslegung der vorgenannten Vorschriften sei geboten, da nicht

bewiesen sei, dass pornografische Darstellungen jugendgefährdende Wirkung hätten,

überdies laufe angesichts der Vielzahl von im Internet frei zugänglichen pornografischen

Darbietungen ausländischer Anbieter eine Zugangsbeschränkung ohnehin ins Leere, ist

nicht zu folgen, weil der Gesetzgeber, wie u.a. die Neuregelung des § 184 c StGB zeigt,

von seiner Einschätzungsprärogative dahin Gebrauch gemacht hat, dass Jugendliche

von pornografischen Inhalten, auch wenn sie im Internet angeboten werden, im

Geltungsbereich deutscher Gesetz möglichst wirksam ausgeschlossen werden sollen.

Auch mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hält

der Senat eine andere Auslegung der vorgenannten jugendschutz- und strafrechtlichen

Bestimmungen nicht für geboten. Die Ansicht, eine Zugangsbeschränkung durch

persönliche Kontrolle etwa im Post-Ident-Verfahren sei bereits nicht geeignet, um

Jugendliche von Internet-Auftritten mit pornografischem Inhalt fernzuhalten, weil diese

ohne weiteres auf ausländische Angebote ohne jede Zugangsbeschränkung zugreifen

könnten, hält der Senat nicht für überzeugend. Dass über das Internet

jugendgefährdende Angebote vom Ausland aus betriebener Websites zugänglich sind,

die der deutsche Gesetzgeber nicht verhindern kann, ändert nichts an seiner Befugnis,

dem deutschen Recht unterworfenen Anbietern aufzulegen, den Zugang Minderjähriger

zu pornografischen Darstellungen im Internet durch eine "effektive Barriere" zu

verhindern. Wie Döring, MMR 2004, 235 f zutreffend ausgeführt hat, ist deshalb der

Umstand, dass ausländische Internetangebote mit jugendgefährdendem Inhalt für

Jugendliche zugänglich sind, nicht geeignet, eine Freizeichnung von Anbietern im

Geltungsbereich der deutschen Jugendschutzbestimmungen zu rechtfertigen. Geeignet

für eine zuverlässige Alterskontrolle, die den Zugang Jugendlicher zu Internetseiten mit

pornografischem Inhalt, die von deutschen Anbietern betrieben werden, im Regelfall

verhindert, ist etwa die im Rahmen eines persönlichen Kontakts erfolgende Überprüfung

des Alters des Nutzers im Wege des Post-Ident-Verfahrens. Dass hierdurch die

Grundrechte Erwachsener aus Art. 5 Abs. 1 GG auf Wahrnehmung pornografischer

Inhalte im Internet in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt werden, ist nicht

ersichtlich. Auch der Zugang zu Pornografiedarstellungen in anderen Medien wird erst

nach einer Altersüberprüfung im Rahmen eines persönlichen Kontakts gewährt. Die

Einschränkung, die hiermit für Erwachsene verbunden ist, ist wegen der überwiegenden

Belange des Jugendschutzes hinzunehmen.

Wie die Beklagte nicht bestritten hat, stellt sie Anbietern pornografischer Inhalte im

Internet nicht nur ihre Altersverifikationssysteme als Software einmalig zur Verfügung,

sondern ist sie an der Zugangsgewährung selbst beteiligt, indem sie die Seiten, auf

denen ihr AVS installiert ist, nach Eingabe der geforderten Angaben jeweils freischaltet

oder nicht: Sie ist deshalb unmittelbar an den hiermit verbundenen Verstößen gegen

jugendschutzrechtliche Bestimmungen beteiligt, wenn Jugendliche die vorstehend

aufgezeigten Möglichkeiten einer Umgehung des Systems nutzen. Der Vortrag der

Klägerin in der Berufungsinstanz, die Freischaltung der Seiten, auf denen das System

der Beklagten installiert ist, erfolge nicht durch den Anbieter der Seiten mit

pornografischem Inhalt, sondern durch die Beklagte selbst, ist nicht neu im Sinne des §

531 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass der Nutzer

nach der Überprüfung der eingegebenen Daten und nach Akzeptierung der allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten an die von ihm angegebene E-Mail-Adresse eine

Benutzerkennung zugeschickt erhält (Seite 5 der Klageschrift). Auch dass in der Version

2 die Abbuchung, die zusätzlich zur Abfrage der Personalausweisnummer oder

Reisepassnummer durchgeführt wird, von der Beklagten vorgenommen wird, hat sie

bereits auf Seite 11 der Klageschrift dargetan. In ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2004

(Seite 17 und 20) hat sie weiter ausgeführt, dass die Beklagte durch ihre Verifizierungen

von Personalausweisnummern rechtswidrig handele und geradezu als "Zentralgestalt

der Zugangsgewährung zu pornografischen Inhalten ohne hinreichenden

Minderjährigenschutz" anzusehen sei (Seite 20 des vorgenannten Schriftsatzes). Ob

das Landgericht, wie die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nahelegen,

dieses Vorbringen der Beklagten dahin verstanden hat, dass nach dem einmaligen

Zurverfügungstellen der Software durch die Beklagte keine weitere Mitwirkung durch sie

an der Freischaltung der jeweiligen Seiten erfolgt, kann dahinstehen. Denn die Klägerin

hat in der Berufungsinstanz etwaige Unklarheiten in ihrem erstinstanzlichen Vortrag

ausgeräumt, indem sie deutlich gemacht hat, dass die Beklagte in die Freigabe der

durch ihr System geschützten Internetseiten unmittelbar eingebunden ist. Der Senat hat

im Termin zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass diese Klarstellung

kein neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist. Die Beklagte hat den

entsprechenden Vortrag aber weiterhin nicht konkret bestritten.

b) Die Mitwirkung der Beklagten an einem Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Nr. 2 JMStV, § 184

c StGB im Falle des Einsatzes ihres AVS auf Internetseiten mit pornografischem Inhalt

ist als unlauter im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen. Denn die genannten Normen

sind auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu

regeln. Mit diesem Tatbestandsmerkmal wird die in der jüngeren Rechtsprechung des

BGH vorgenommene wettbewerbsbezogene Auslegung des Begriffs der Sittenwidrigkeit

aufgegriffen, wonach ein Marktverhalten grundsätzlich nicht schon unlauter ist, wenn es

Vorteile aus einem Verstoß gegen ein Gesetz ausnutzt, das - selbst wenn es

wertbezogen ist - keinen auch nur sekundären Marktbezug aufweist (BGH GRUR 2000,

1076 - Abgasemissionen; Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl.,

§ 4 UWG; Rdnr. 11.5). Wenn das zu überprüfende Wettbewerbsverhalten zugleich

gegen ein Gesetz verstößt, das dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dient,

indiziert die Verletzung einer derartigen wertbezogenen Norm nach dieser

Rechtsprechung des BGH grundsätzlich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit. Dies

hat seinen Grund darin, dass es auch dann, wenn die verletzte Norm selbst keinen

unmittelbar wettbewerbsbezogenen Zweck verfolgt, in der Zielsetzung des § 1 UWG

a.F. lag, zu verhindern, dass Wettbewerb unter Missachtung gewichtiger Interessen der

Allgemeinheit betrieben wird (BGH, a.a.O., 1078). Eine weitere Einschränkung unter

dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks des § 1 UWG hat der BGH in der vorstehend

zitierten Entscheidung dann vorgenommen, wenn nicht das Wettbewerbsverhalten als

solches gegen ein dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dienendes Gesetz

verstößt, sondern der Gesetzesverstoß dem wettbewerblichen Handeln

vorausgegangen ist oder ihm erst nachfolgt. Bei einem solchen nicht mit dem

Wettbewerbsverhalten selbst zusammenfallenden Gesetzesverstoß ist eine zusätzliche

Beurteilung des beanstandeten Normverstoßes danach erforderlich, ob er gerade auch

in seinem Bezug auf das Wettbewerbsgeschehen als sittenwidrig im Sinne des § 1

UWG anzusehen sei (BGH, a.a.O.).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Da sich nach dem nicht bestrittenen

Vorbringen der Klägerin die Vertriebshandlungen der Beklagten nicht in der bloßen

Zurverfügungstellung der Software erschöpfen, sondern sie sich bei Implementierung

ihres Altersverifikationssystems auf Internetseiten von Pornografieanbietern selbst

unmittelbar an der Freischaltung der entsprechenden Seiten beteiligt, fällt ein Verstoß

gegen § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV sowie § 184 c StGB unmittelbar mit dem beanstandeten

Wettbewerbsverhalten selbst zusammen. Bereits durch die Implementierung ihres

Altersverifikationssystems auf Internetseiten mit pornografischem Inhalt wirkt sie

unmittelbar an dem Verstoß gegen Jugendschutzbestimmungen mit. Sie macht

gemeinschaftlich handelnd mit dem jeweiligen Webmaster Jugendlichen, die das

System entweder durch Einsatz von fiktiven Ausweisnummern oder durch die

Verwendung von Ausweispapieren und Bankunterlagen Erwachsener ihres Umfelds

durchlaufen, die geschützten Internetdarstellungen zugänglich im Sinne der §§ 184 c

StGB, 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV. Die vorgenannten Jugendschutzbestimmungen dienen

dem Schutz von Verbrauchern , zu denen auch Jugendliche zählen, d.h.

Marktteilnehmern im Sinne des § 2 Nr. 2 UWG.

c) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin scheitert auch nicht an der in § 3 UWG

enthaltenen Bagatellklausel. Unlautere Wettbewerbshandlungen sind unzulässig, wenn

sie geeignet sind, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zum Nachteil der Mitbewerber,

der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer zu beeinträchtigen. Der Umstand,

dass es eine Vielzahl ausländischer Anbieter im Internet gibt, die für ihre

Pornografieangebote überhaupt kein Altersverifikationssystem einsetzen, lässt nicht den

Schluss darauf zu, dass der Einsatz eines nicht den gesetzlichen Vorgaben

entsprechenden AVS den Wettbewerb nur unerheblich beeinträchtigt. Im Hinblick

darauf, dass deutsche Anbieter von Internetpornografie, die zum Zwecke der

Vermeidung einer strafrechtlichen Verfolgung Altersverifikationssysteme einsetzen,

dazu neigen werden, dasjenige mit den geringsten Hürden auch für erwachsene

Benutzer zu wählen, ist eine spürbare Beeinträchtigung für solche Mitbewerber, die wie

die Beklagte das sogenannte "Postident"-Verfahren einsetzen, zu befürchten, wenn

gleichzeitig Systeme mit erheblich geringeren Zugangshürden angeboten werden. Das

auf einer persönlichen Kontrolle des Alters durch Postbedienstete beruhende Verfahren

wirkt, wie die Beklagte selbst hervorhebt, auf viele erwachsene Benutzer erheblich

abschreckender als die bloße Eingabe der Personalausweisnummer und weiterer

Daten vom eigenen Computer aus. Die nicht dem Geltungsbereich deutscher Gesetze

unterfallenden Anbieter von Pornografie haben für die Beurteilung der Frage, ob die

Mitbewerber spürbar beeinträchtigt werden, außer Betracht zu bleiben. Denn die

Anbieter von Altersverifikationssystemen für den Einsatz auf Webseiten mit

pornografischem Inhalt wenden sich ausschließlich an solche Abnehmer, die zur

Erfüllung von jugendschutzrechtlichen Vorgaben im Inland den Zugang zu ihren

Internetangeboten durch Einsatz eines AVS beschränken wollen. Im Hinblick auf die

erhebliche Bedeutung, die der Gesetzgeber, wie die strafrechtliche Sanktionierung

zeigt, dem Schutz von Jugendlichen - Verbrauchern im Sinne des § 3 UWG - auch im

Bereich der Verbreitung von Pornografie über das Internet beimisst, ist zudem mit Blick

auf den Rang des verletzten Rechtsguts von der Erheblichkeit der

Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Lasten der Verbraucher auszugehen( vgl. Köhler,

a.a.O., § 3 UWG, Rdnr. 57).

d) Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte verstoße ebenfalls gegen

jugendschutzrechtliche Bestimmungen, da sie nicht durchweg alle Benutzer mittels des

Postidentverfahrens überprüfe, hat die Beklagte den Vortrag nicht hinreichend

substantiiert. Im übrigen ist der Einwand, dass der Kläger seinerseits in gleicher oder

gleichartiger Weise wettbewerbswidrig handele ("tu quoque" oder "unclean hands")

jedenfalls dann unzulässig, wenn die gerügten Wettbewerbsverstöße zugleich die

Interessen Dritter oder der Allgemeinheit verletzen (vgl. Jestaedt in Ahrens, Der

Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kapitel 24, Rdn. 19 m.w.N.). Dies ist hier zu bejahen, da

Belange des Jugendschutzes durch die Wettbewerbsverstöße der Beklagten berührt

sind.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Klägerin

hat die Klage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat teilweise

zurückgenommen, indem sie den letzten Halbsatz ihrer Unterlassungsanträge nicht

mehr verlesen hat. Der ursprüngliche Unterlassungsantrag (Hauptantrag) war mit

seinem letzten Halbsatz darauf gerichtet, der Klägerin das Angebot eines

Jugendschutzsystems für pornografische Inhalte auch dann zu untersagen, wenn zwar

bei der Registrierung des Nutzers eine Zugangskontrolle mittels persönlicher

Identifikation stattfand, aber nach dem Durchlaufen dieser ersten Zugangskontrolle und

Ausgabe der Zugangsdaten an den Nutzer keine "wirksame" Verhinderung der

Weitergabe ausgegebener Zugangsdaten erfolgte.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711

ZPO.

Das Vorbringen der Beklagten in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung

eingegangenen Schriftsatz vom 6.5.2005 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung, da hierin kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen

enthalten ist.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 500.000 EUR.

4. Im Hinblick auf die kontrovers diskutierte und - soweit ersichtlich - höchstrichterlich

noch nicht geklärte Frage, wie die Zugangsbeschränkung auf Internetseiten mit

pornografischen Darbietungen auszugestalten ist, um den jugendschutzrechtlichen

Anforderungen zu genügen, und unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen

jugendschutzrechtliche Bestimmungen in diesem Zusammenhang zugleich als unlauter

im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG anzusehen ist, wird die Revision zugelassen (§ 543

Abs. 2 ZPO).

a. H.