Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.09.2002

OLG Düsseldorf: steuerberater, berufliche tätigkeit, geschäftsführender gesellschafter, firma, beratung, verzicht, anpreisung, berufsausübungsfreiheit, abwerbung, angestellter

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 Ws 184-185/02

26.09.2002

Oberlandesgericht Düsseldorf

Senat für Steuerberater-und Steuerbevollmächtigtensachen

Beschluss

2 Ws 184-185/02

Die sofortige Beschwerde wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die insoweit entstandenen

notwendigen Auslagen der Berufsangehörigen trägt die

Steuerberaterkammer Düssel-dorf.

Mit Anschuldigungsschrift vom 1. Februar 2002 legt die Generalstaatsanwaltschaft den

Berufsangehörigen zur Last, im Jahre 2001 ihre Berufspflichten als Steuerberater dadurch

schuldhaft verletzt zu haben, dass sie den Beruf nicht gewissenhaft und nicht unter Verzicht

auf verbotswidrige Werbung ausgeübt haben, um einen anderen Steuerberater aus einem

Auftrag zu verdrängen.

Der Berufsangehörige zu 1. war bis zum 30. April 2001 bei der T. ... (im folgenden: T.

GmbH) als angestellter Steuerberater tätig. Die letzten Jahre seiner beruflichen Tätigkeit

dort hatte er den Status eines alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers. Am 1. Mai

2001 trat er ein Dienstverhältnis bei der Dr. F. (im folgenden: Dr. F. GmbH) an, deren

Geschäftsführer der Berufsangehörige zu 2. ist.

Unter dem 1. Juni 2001 schrieb der Berufsangehörige zu 1. mit Wissen und Billigung des

Berufsangehörigen zu 2. auf dem Geschäftspapier der Dr. F. GmbH von der T. GmbH

betreute Mandanten an, u.a. die R. ... in M. und die Eheleute H.-J. und U. K.. In den

gleichlautenden Schreiben heißt es nach der Anrede:

Wir haben uns in unserem neuen Wirkungskreis inzwischen "eingelebt" und möchten Ihnen

unseren neuen Dienstsitz nunmehr mitteilen. Unsere Gesellschaft ist - ebenso wie die T.

GmbH - eine mittelständisch ausgerichtete Beratungsgesellschaft.

Mit der Dr. F. und Partner Rechtsanwälte - Wirtschaftsprüfer - Steuerberater ist unsere

Gesellschaft eine wirtschaftsrechtlich orientierte, forensisch und beratend überörtlich tätige

Kanzlei angeschlossen.

Da wir aus der bisherigen Tätigkeit bei T. GmbH für Sie mit Ihren Verhältnissen bestens

vertraut sind, stehen wir Ihnen, sofern Sie dies wünschen, auch künftig gern persönlich - mit

unserem jetzt erweiterten Beratungsangebot - zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Die Schreiben sind von dem Berufsangehörigen zu 1. sowie dem Zeugen F., einem

ehemaligen Mitarbeiter der T. GmbH, unterzeichnet.

Nachdem am 18. Juni 2001 der Steuerberater M., ehedem geschäftsführender

Gesellschafter der T. GmbH, verstorben war, richteten der Berufsangehörige zu 1. und der

Zeuge F. unter dem 21. Juni 2001 das vorgenannte Schreiben - in optisch und sprachlich

leicht veränderter Gestaltung und mit zusätzlicher Angabe der Internetadresse - mit

Billigung des Berufsangehörigen zu 2. an die Firma V. Fonds. Die Firma war - ebenso wie

die Firma R. und die Eheleute K. - überwiegend von dem verstorbenen Steuerberater M.

betreut worden.

Die Anschuldigungsschrift wirft dem Berufsangehörigen zu 1 vor, er habe die Schreiben in

der Absicht verfasst, neue Mandate für seinen neuen Arbeitgeber zu gewinnen und die T.

GmbH aus dem Auftrag zu verdrängen.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht - Kammer für Steuerberater- und

Steuerbevollmächtigtensachen - die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen

Gründen abgelehnt. Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der

Generalstaatsanwaltschaft.

II.

Das Rechtsmittel ist nach §§ 118 Abs. 3 Satz 2, 153 StBerG, 311 StPO zulässig, hat in der

Sache aber keinen Erfolg

Das Gericht beschließt in entsprechender Anwendung des § 203 StPO die Eröffnung des

Hauptverfahrens, wenn ein Berufsangehöriger nach den Ergebnissen des vorbereitenden

Verfahrens der ihm zur Last gelegter Berufspflichtverletzung hinreichend verdächtig

erscheint. Das ist der Fall, wenn bei einer vorläufigen Bewertung (vgl. BGHSt 23, 304, 306)

seine Verurteilung wahrscheinlich ist (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., § 203

Rn. 2). Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht im vorliegenden Fall den hinreichenden

Verdacht einer Berufspflichtverletzung verneint.

Das beanstandete Rundschreiben verstößt nicht gegen § 57 Abs.1 StBerG, wonach

Steuerberater und - bevollmächtigte ihren Beruf unter Verzicht auf berufswidrige Werbung

auszuüben haben. Seit dem 6. StBerÄG vom 24 Juni 1994 (BGBl. I S. 1744) ist das Verbot

in § 57 a StBerG, der § 43 b BRAO und § 52 WPO entspricht, näher bestimmt. Werbung ist

danach erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich

unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfalls gerichtet ist. Mit

Einführung dieser Norm hat der Gesetzgeber die Vorgaben der verfassungsgerichtlichen

Rechtsprechung (vgl. BVerfGE 57, 121, 133; 76, 196, 205 ff: 82, 18, 28) aufgegriffen, um die

durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit für Steuerberater zu

gewährleisten. Dazu gehört nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern jede Tätigkeit,

die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient. Sie umfasst daher auch die

Außendarstellung von selbstständig Berufstätigen einschließlich der Werbung für die

Inanspruchnahme ihrer Dienste (BVerfGE 85, 248, 256; 94, 372, 389 und NJW 2000, 3195).

Ebenso wie § 43 b BRAO eröffnet § 57 a StBerG nicht etwa eine ansonsten nicht

bestehende Werbemöglichkeit, sondern konkretisiert lediglich die verfassungsrechtlich

garantierte Werbefreiheit (BGH NJW 2001, 2087, 2089 und 2886, 2888). Dementsprechend

bedarf nicht die Gestattung der Steuerberaterwerbung der Rechtfertigung, sondern deren

Einschränkung (Feuerich/Braun, BRAO, 5. Aufl., § 43 b Rn. 2, Hartung/Holl, Anwaltliche

Berufsordnung, 2. Aufl., Vor § 6 Rn. 31). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber dem

gestiegenen Bedürfnis des Steuerbürgers an steuerberatenden Dienstleistungen durch

Einführung des § 57 a StBerG Rechnung tragen wollen und dabei in der sachlichen

Informationswerbung einen wichtigen Faktor gesehen. Eine gewisse Erweiterung der

Werbebefugnis ist auch deswegen für notwendig angesehen worden, um die

Wettbewerbsfähigkeit im nationalen und internationalen Bereich zu verbessern (vgl. BT-

DR. 12/6753 S.17/18).

Bei der Beurteilung, ob die Werbung gegen § 57 a StBerG verstößt, sind regelmäßig auch

die Standesrichtlinien zu berücksichtigen. Der Bundessteuerberaterkammer ist durch § 86

Abs. 2 Nr.2 StBerG insoweit Satzungskompetenz eingeräumt worden, von der sie durch

Erlass der Berufsordnung (im folgenden: BOStB) vom 2. Juni 1997/14.Oktober 1998

Gebrauch gemacht hat. Die BOStB setzt Recht im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG, das auch

die Gerichte grundsätzlich bindet (Gehre, Steuerberatungsgesetz, 4. Aufl., § 86 Rn. 7). Sie

kann jedoch keine neuen Berufspflichten schaffen, sondern nur die im Gesetz festgelegten

Pflichten näher regeln (vgl. § 86 Abs. 4 StBerG). Dabei ist es unzulässig, die

Berufspflichten über das im Steuerberatergesetz vorgeschriebene Maß auszudehnen. Auch

die Berufsordnung muss sich an Art. 12 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

ausrichten (Gehre, a.a.O.). Die in der BOStB niedergelegten Regelungen können

Aufschluss darüber geben, was in der Berufsgruppe als zulässige bzw. unzulässige

Werbung anzusehen ist (vgl. OLG Naumburg NJW-RR 2001, 332-334). Allerdings ist dabei

auch zu beachten, dass sich die Beurteilung, welche Werbeformen als üblich, angemessen

oder übertrieben gelten, zeitbedingten Veränderungen unterliegen (vgl. BVerfGE 94, 372,

398 f. und NJW 2000, 3195), denen die Regelungen in den Berufsordnungen nicht

unbedingt angepasst sind.

Die Grundsätze der zulässigen Werbung sind in § 10 BOStB näher geregelt. Gem. § 10

Abs. 2 BOStB muss die Werbung sachlich zutreffend und objektiv nachprüfbar sein. Die

Darstellung darf nicht reklamehaft sein. In § 10 Abs. 3 BOStB ist ausgeführt, was dem

Begriff der Einzelfallwerbung unterfällt, nämlich ein Verhalten, das bei verständiger

Würdigung als direkte Anregung oder Aufforderung zur Auftragsanbahnung verstanden

werden kann. Das Anbieten der eigenen Dienste ist zulässig, wenn hierzu eine

Aufforderung des möglichen Auftraggebers vorliegt.

2. Die von den Berufsangehörigen versandten Formschreiben begegnen nach § 57 a

StBerG keinen Bedenken.

Bei dem von dem Berufsangehörigen zu 1. mit Wissen und Wollen des Berufsangehörigen

zu 2. verfassten Schreiben handelt es sich um Werbung. Als solche ist ein Verhalten zu

verstehen, das darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistung des Werbenden

in Anspruch zu nehmen (BGH NJW 2001, 2087 f. und 2886 f. sowie NJW 1992, 45). Die

Berufsangehörigen bezweckten mit dem Anschreiben, ihre Dienste potentiellen Klienten

anzubieten, zu denen Mandatsverhältnisse bislang nicht bestanden. Verträge waren

lediglich zwischen den Angeschriebenen und der T. GmbH zustande gekommen, auch

wenn der Berufsangehörige zu 1. die Mandanten bereits als Angestellter dieses

Steuerberatungsunternehmens betreut hatte.

Die Werbung ist berufsbezogen und sachlich gehalten. Sie informiert über den neuen

Wirkungskreis des ehemaligen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers der T.

GmbH. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die darin enthaltenen Angaben

objektiv nicht den Tatsachen entsprechen. Soweit der Berufsangehörige zu 1. in dem

Formschreiben behauptet, er sei mit den Verhältnissen des Angeschriebenen bestens

vertraut, kann hierin keine reklamehafte Anpreisung gesehen werden. Wie sich aus den

Ermittlungsakten ergibt, hatte der Berufsangehörige sämtliche in der Anschuldigungsschrift

aufgeführten Mandanten zumindest während der Urlaubsabwesenheit des an sich

zuständigen Steuerberaters betreut. Schon aufgrund dieser beruflichen Verbindung hatte

der Berufsangehörige zu 1. das Recht, die Mandanten der T. GmbH über seinen neuen

Wirkungskreis zu informieren. Allerdings wurde in der früheren höchstrichterlichen

Rechtsprechung eine Anpreisung darin gesehen, dass ein Rechtsanwalt unaufgefordert

einem Dritten, mit dem er in keiner Mandatsbeziehung stand oder gestanden hatte, seine

anwaltliche Tätigkeit nachzubringen versuchte (BGHZ 115, 105, 110). Die vorgenannte

Rechtsprechung bezog sich jedoch auf eine seit Einführung des § 43 b BRAO nicht mehr

bestehende Rechtslage (vgl. BGH NJW 2001, 2087 f. und 2886 f.). Entsprechend muss

auch dem Steuerberater das Herantreten an Interessenten aufgrund § 57 a StBerG erlaubt

sein. Deshalb verbietet es sich auch, im Umkehrschluss zu § 10 Abs. 3 S. 3 BOStB,

wonach das Anbieten der eigenen Dienste auf Aufforderung des möglichen Auftraggebers

zulässig ist, jedwedes unaufgeforderte Herantreten als unzulässig zu erachten.

c) Es handelt sich auch nicht um eine Werbung, die auf die Erteilung von Aufträgen im

Einzelfall gerichtet ist.

Eine für sich genommene zulässige Werbung kann sich jedoch als eine unzulässig auf die

Erteilung von Aufträgen im Einzelfall gerichtete Werbung darstellen, wenn der Umworbene

in einem konkreten Einzelfall der Beratung oder der Vertretung bedarf und der Werbende

dies in Kenntnis der Umstände zum Anlass für seine Werbung nimmt (BGH NJW 2001,

2886, 2889).

Vorliegend ist nichts dafür ersichtlich, dass die Angeschriebenen eine steuerliche Beratung

in einer bestimmten Angelegenheit benötigten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang,

dass der Berufsangehörige davon ausging, dass allgemein Interesse an seinen Leistungen

bestand, da bei den Angeschriebenen steuerlicher Beratungsbedarf zu vermuten war. Dies

ist rechtlich nicht zu beanstanden (BGH NJW 2001, 2087, 2089 und 2886, 2888).

Eine gezielte, als aufdringlich erscheinende Kontaktaufnahme liegt nicht vor. Dies ergibt

sich schon daraus, dass der Berufsangehörige zu 1. ausdrücklich seine Leistung nur für

den Fall anbot, dass die Mandanten dies wünschten. In diesem Zusammenhang darf ferner

nicht völlig unberücksichtigt bleiben, dass der Berufsangehörige zu 1. als

alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der T. GmbH bereits in Kontakt mit den

Angeschriebenen gestanden hatte und diesen somit bekannt war.

Auch soweit der Berufsangehörige die Mandantin V. drei Tage nach dem Tode des

Steuerberaters M. angeschrieben hat, ist kein verbotswidriges Werben zu erkennen. Wie

sich aus dem Akteninhalt ergibt, hat der Berufsangehörige ab Juni 2001 die von ihm (mit-

)betreuten Mandanten über seinen neuen beruflichen Wirkungskreis durch ein

Standardanschreiben informiert. Ein beabsichtigter Zusammenhang zwischen dem

Ableben des Steuerberaters M. und den Werbeschreiben ist nicht ersichtlich. Seiner

unwiderlegten Einlassung zufolge hat der Berufsangehörige zu 1. auch nach dem 21. Juni

2001 keine Informationsschreiben mehr versandt, weil er unabhängig von berufsrechtlichen

Aspekten negative Eindrücke aufgrund der zeitlichen Parallelität der Ereignisse vermeiden

wollte.

Schließlich ist das Werbeverhalten des Berufsangehörigen auch nicht unter dem

Gesichtspunkt unlauterer Abwerbung von Mandanten zu beanstanden. Wenn in §§ 32 Abs.

2 Satz 1 und 33 Abs. 1 BOStB jede Maßnahme, die darauf gerichtet ist, einen anderen

Steuerberater aus dem Auftrag zu verdängen, für berufswidrig erklärt wird, kann dies mit

Blick auf die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit verfassungskonform nur

so ausgelegt werden, dass das Abwerben durch unlautere Methoden geschieht (vgl. auch

Gehre. a.a.O., § 57 Rn. 86 und § 86 Rn. 7). Grundsätzlich ist es zulässig, dass ein

ausscheidender Mitarbeiter Mandanten seines früheren Arbeitgebers "mitnimmt". Im freien

Wettbewerb hat niemand Anspruch auf Erhaltung seines Mandantenstammes. Erst durch

Hinzutreten besondere Umstände - etwa Diffamierung des früheren Steuerberaters oder

unbefugte Mitnahme der Mandantendaten - ist die Grenze zur berufswidrigen Abwerbung

überschritten. Der Berufsangehörige zu 1. ist zwar unaufgefordert an Mandanten seines

früheren Arbeitgebers, der T. GmbH, herangetreten, um sie zu einem Steuerberaterwechsel

zu veranlassen. Dabei ist er jedoch - wie bereits dargelegt - im Rahmen des Erlaubten

geblieben.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 150 StBerG. Die Steuerberaterkammer hat nicht nur

die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, sondern darüber hinaus auch die

notwendigen Auslagen der Berufsangehörigen (Gehre, a.a.O. § 150 Rn. 5).