Urteil des OLG Düsseldorf, Az. Verg 52/03

OLG Düsseldorf: letter of intent, ausschreibung, subunternehmer, unternehmen, ausschluss, ausführung, auslieferung, gleichbehandlung, prozess, zusammenlegung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 10/06
Datum:
13.04.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 10/06
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 3. gegen den Be-
schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 2.
Februar 2006 (VK 30/05) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragstellerin in
diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten sind von der
Beigeladenen zu 3. zu tragen. Im Übrigen findet eine Kos-tenerstattung
nicht statt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 50.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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A) Der Antragsgegner schrieb im September 2005 durch den Präsidenten des
Oberlandesgerichts H. als federführende Vergabebehörde in fünf gebietsbezogenen
Losen die bundesweite Auslieferung von Zustellungen der Gerichte und
Staatsanwaltschaften des Oberlandesgerichtsbezirks H. europaweit aus.
Unterbeauftragungen waren zugelassen. Die Antragstellerin und die Beigeladenen
beteiligten sich durch Angebote an der Ausschreibung. Nach Wertung der Angebote
informierte die Vergabestelle die Bieter über die beabsichtigte Vergabeentscheidung,
wonach
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die Beigeladene zu 1. für das Los 1,
die Beigeladene zu 2. für das Los 2,
die Beigeladene zu 3. für das Los 5 und
die Antragstellerin für die Lose 3 und 4
3
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den Zuschlag erhalten sollten.
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Nach erfolgloser Rüge brachte die Antragstellerin dagegen einen Nachprüfungsantrag
an, mit dem sie insbesondere beanstandete:
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Die Beigeladenen zu 1. und zu 3. seien gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden.
Sie seien außerdem unter derselben Anschrift ansässig und arbeiteten in verschiedener
Hinsicht zusammen. Zumal die Beigeladene zu 3. vorhabe, die Beigeladene zu 1. bei
der Auslieferung von Zustellungen als Nachunternehmer einzusetzen, müsse
angenommen werden, dass ihnen der Inhalt der beiderseitigen Angebote bekannt und
infolgedessen ein Geheimwettbewerb zwischen ihnen nicht gewahrt worden sei.
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Die Antragstellerin wollte dem Antragsgegner aufgegeben sehen, die Angebote der
Beigeladenen zu 1. und zu 3. von der Wertung auszuschließen und ihr, der
Antragstellerin, auch den Zuschlag hinsichtlich der Lose 1, 2 und 5 zu erteilen.
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Die Vergabekammer verpflichtete den Antragsgegner mit dem angefochtenen
Beschluss hingegen nur, die Angebote der Beigeladenen zu 1. und zu 3.
auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen. Die Vergabekammer
schloss sich der von der Antragstellerin vorgetragenen Beanstandung an und wertete
die Umstände so, dass die Beigeladenen zu 1. und zu 3. die Inhalte, mindestens aber
die Grundlagen ihrer Angebote wechselseitig gekannt hätten. Hinsichtlich der
Beigeladenen zu 2. gab sie dem Antragsgegner auf, deren Angebot wegen einer
nachgereichten Erklärung auf Vollständigkeit zu prüfen.
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Die Beigeladene zu 3. hat gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige
Beschwerde eingelegt. Sie bemängelt die Tatsachenwürdigung der Vergabekammer
und stellt einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs in Abrede. Die
Beigeladene zu 3. meint, ein derartiger Verstoß sei nach den Umständen im Streitfall
nicht festzustellen.
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Die Beigeladene zu 3. beantragt,
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unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer den
Nachprüfungsantrag abzulehnen, soweit dadurch der Ausschluss ihres, der
Beigeladenen zu 3., Angebots von der Wertung angeordnet worden sei;
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hilfsweise,
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dem Antragsgegner aufzugeben, ihr, der Beigeladenen zu 3., Angebot in der
Wertung zu belassen und mit dieser Maßgabe die Angebotswertung zu
wiederholen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Sie vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag, wonach der gewöhnliche Verlauf der Dinge die
Schlussfolgerung gebiete, dass zwischen den Beigeladenen zu 1. und zu 3. ein
Geheimwettbewerb nicht stattgefunden habe. Im Übrigen wiederholt sie ihr
erstinstanzliches Vorbringen.
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Der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 1. und zu 2. haben keine Anträge gestellt.
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Der Antragsgegner hält die Entscheidung der Vergabekammer jedoch nicht für
überzeugend.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze
verwiesen.
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B) Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist in Bezug auf das Angebot der
Beigeladenen zu 3. begründet. Das Angebot der Beigeladenen zu 3. ist von der
Wertung auszuschließen, wenn auch aus anderen Gründen, als die Vergabekammer
angenommen hat.
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I. Allerdings bietet der Streitfall keine Handhabe und keinen Grund, das Angebot der
Beigeladenen zu 3. – und mit ihm das Angebot der Beigeladenen zu 1. (die die
Entscheidung der Vergabekammer insoweit freilich hat bestandskräftig werden lassen)
– wegen eines Verstoßes gegen den aus dem Wettbewerbsgebot abzuleitenden
Grundsatz des Geheimwettbewerbs von der Wertung auszuschließen (vgl. dazu im
Einzelnen: OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschl. v. 13.9.2004 – VI-W 24/04 (Kart),
VergabeR 2005, 117 – Kreditkartensystem; Vergabesenat, Beschl. v. 16.9.2003 – Verg
52/03, VergabeR 2003, 690 = WuW/E Verg 879 – Doppelbeteiligung/Bildungszentrum;
Vergabesenat, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 8/03, VergabeR 2003, 461 – Nachreichen
der Nachunternehmererklärung; OLG Jena, Beschl. v. 19.4.2004 – 6 Verg 3/04, WuW/E
Verg 964 – Sanierungsvorhaben). Der Senat teilt insofern letztlich die Bedenken der
Beigeladenen und des Antragsgegners. Die Angebote der Beigeladenen zu 1. und zu 3.
erfüllen nicht den von der Antragstellerin behaupteten Fall einer Doppelbewerbung, da
nicht festgestellt werden kann, mit der Beigeladenen zu 1. habe an derselben
Ausschreibung ein Bieter teilgenommen, dem nach dem gewöhnlichen Verlauf (ganz
oder teilweise) das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines
Mitbewerbers um den Zuschlag (hier der Beigeladenen zu 3.) bekannt gewesen seien
(vgl. OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschl. v. 13.9.2004 – VI-W 24/04 (Kart),
VergabeR 2005, 117, 118). Der bloße Umstand, dass die Beigeladene zu 1. ein eigenes
Angebot zum Vergabeverfahren eingereicht hat und daneben gemäß dem Angebot der
Beigeladenen zu 3. von dieser als Nachunternehmer bei der Auslieferung von
Zustellungen eingesetzt werden soll, genügt nicht, die für einen Angebotsausschluss
erforderliche Kenntnis festzustellen. Dazu müssen weitere Tatsachen hinzukommen, die
nach Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sowie mit Rücksicht auf die
Begleitumstände eine Kenntnis von dem zu derselben Ausschreibung abgegebenen
Konkurrenzangebot annehmen lassen. Eine derartige Kenntnis der Beigeladenen zu 1.
ist im Streitfall nicht festzustellen.
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Der Beigeladenen zu 1. war unter der nicht fernliegenden Annahme, dass sie sich mit
der Beigeladenen zu 3. über die in Rechnung zu stellenden Kosten der
Nachunternehmerleistungen in irgendeiner Form vorher verständigt hat, infolgedessen
zwar eine gewichtige Kostenposition bekannt, welche die Beigeladene zu 3. bei ihrer
Angebotskalkulation zu berücksichtigen hatte. Weder nach dem gewöhnlichen Verlauf
der Dinge noch im vorliegenden Einzelfall war damit jedoch eine Kenntnis der
Beigeladenen zu 1. vom Angebot der Beigeladenen zu 3. oder wesentlicher Grundlagen
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des Angebots verbunden, die den Geheimwettbewerb zwischen den Beigeladenen
feststellbar außer Kraft setzte. Der Beigeladenen zu 3. verblieben
Kalkulationsspielräume beim Gewinn und bei den Kosten, mithin bei der Frage, wie sie
der von der Beigeladenen zu 1. verlangten Nachunternehmervergütung bei der eigenen
Preisgestaltung Rechnung tragen wollte. Diese Entscheidung blieb der Beigeladenen
zu 3. vorbehalten. Die Beigeladene zu 1. hatte aufgrund ihrer Eigenschaft als künftiger
Nachunternehmer darin keinen notwendigen Einblick.
Dagegen bildet der Umstand, dass sich der Auftragnehmer gemäß § 4 Abs. 4 VgV
sowie nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urt. v. 18.3.2004 – Rs. C-314/01,
VergabeR 2004, 465 – Siemens, ARGE Telekom, m.w.N.) bei der Auftragserfüllung der
Fähigkeiten und Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen darf, entgegen der
Meinung der Beigeladenen zu 3. für sich allein betrachtet keinen ausreichenden Grund,
den Ausschluss des Einzelangebots eines Bieters, der von einem anderen Bieter bei
derselben Ausschreibung als Nachunternehmer benannt worden ist, unter dem
Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverstoßes abzuwenden. Die genannte Norm und die
Entscheidung des EuGH sind nicht dahin zu interpretieren, dass – um einer Berufung
des Auftragnehmers auf ihm bei der Vertragserfüllung tatsächlich zur Verfügung
stehende Mittel eines anderen Unternehmens vergaberechtlich zur Durchsetzung zu
verhelfen – ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs ungeahndet zu
bleiben hat.
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Die von der Antragstellerin vorgetragenen Indiztatsachen sind ebenso wenig
aussagekräftig für die Annahme, den Beigeladenen zu 1. und zu 3. seien die Inhalte
ihrer Angebote (oder wesentliche Teile davon) gegenseitig bekannt oder der
Beigeladenen zu 1. sei (jedenfalls in den Grundlagen) das Angebot der Beigeladenen
zu 3. bekannt gewesen. Die vorgetragenen Indizien rechtfertigen weder für sich allein
genommen noch bei zusammenfassender Bewertung eine derartige Schlussfolgerung.
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Die gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der Beigeladenen zu 1. und zu 3. erreichen
– dem hat der Vertreter der Antragstellerin im Senatstermin zugestimmt – nicht die eine
Abhängigkeit und Beherrschung voraussetzende Qualität einer
Unternehmensverbindung im Sinne der §§ 36 Abs. 2 GWB, 17, 18 AktG. Sie belegen
auch sonst nicht hinreichend, dass den Beigeladenen zu 1. und zu 3. Angebotsinhalte
wechselseitig bekannt waren. Gleiches hat für die Tatsachen zu gelten, dass die PZ...
GmbH (Mitglied der Beigeladenen zu 3.) seit Mitte 2005 ihren Sitz unter derselben
Anschrift hat wie die Beigeladene zu 1. und die P..... GmbH, dass die Beigeladenen
zu 1. und zu 3. ein identisches Sendungsverfolgungssystem benutzen, im Aus- und
Fortbildungswesen zusammenarbeiten, eine gemeinsame
Vermögensschadenshaftpflichtversicherung unterhalten und sich die Unternehmen
gegenseitig durch Darlehengewährungen unterstützt haben. Von einer faktischen
Zusammenlegung des Geschäftsbetriebs der Beigeladenen zu 1. und der
Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen zu 3. kann deswegen noch nicht gesprochen
werden. Eine Geschäftszusammenführung geht über die genannten Gemeinsamkeiten
nochmals deutlich hinaus, ohne dass dafür im Prozess zureichende Anhaltspunkte
hervorgetreten sind.
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Anhaltspunkte für eine Zusammenlegung des Geschäftsbetriebs und für eine Kenntnis
von den Angeboten ergeben sich ebenso wenig aus dem behaupteten Auftreten der
Beigeladenen zu 1. und zu 3. (oder der Mitgliedsunternehmen) unter der Bezeichnung
"D..E.. Gruppe". Bei welcher Gelegenheit dies geschehen sein soll und welche
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Bedeutung dem beigelegt werden kann, ist unklar. Auch das (undatierte) "Letter of
Intent", mit dem u.a. die geschäftsführenden Gesellschafter der Beigeladenen zu 1. und
der Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen zu 3. ihre Absicht bekundet haben, die
Einzelunternehmen in mehreren Schritten in den Jahren 2006 und 2007 in der Form
einer Aktiengesellschaft zusammenzuschließen, ist für die zu beweisende Tatsache
unergiebig. Die Absichtserklärung ist eher geeignet, gegen einen im Zeitpunkt der
Angebotsabgabe bereits vollzogenen geschäftlichen Zusammenschluss zu sprechen.
E-Mails des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. vom 6.12.2005 und eines
Geschäftsführers der PZ... GmbH (Mitglied der Beigeladenen zu 3.) vom 5.12.2005
belegen im Übrigen nicht, dass von Seiten der Beigeladenen zu
Submissionsabsprachen angeregt worden ist. In der E-Mail vom 6.12.2005 wurde der
Antragstellerin mit Blick auf eine zu erwartende Ausschreibung der Zustellungen
zentraler Mahngerichte die Eingehung einer Bietergemeinschaft nahegelegt, deren
Unzulässigkeit nach Maßgabe der dafür geltenden Rechtssätze des Kartellrechts nicht
festgestellt werden kann. Die E-Mail vom 5.12.2005 gibt für die behauptete Intention
wettbewerbswidriger Absprachen schlechterdings nichts her.
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Bei diesem Befund ist auch unter zusammenfassender Würdigung aus den
vorgetragenen Indiztatsachen nichts Stichhaltiges für den behaupteten
Wettbewerbsverstoß der Beigeladenen zu 1. und zu 3. abzuleiten. Dass die
Beigeladenen - wie die Vergabekammer angenommen hat - eine verdeckte
Bietergemeinschaft mit "breiter Kenntnis der gegenseitigen Kalkulationsgrundlagen"
eingegangen sind, ist danach zwar nicht auszuschließen, verweist aber in den Bereich
von Vermutungen und kann nicht festgestellt werden. Es ist eine rechtliche
Selbstverständlichkeit, dass der öffentliche Auftraggeber nur feststehende
Wettbewerbsverstöße zum Anlass nehmen darf, ein Angebot (oder deren Mehrheit) von
der Wertung auszuschließen.
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II. Das Angebot der Beigeladenen zu 3. unterliegt jedoch einem Wertungsausschluss,
weil es unvollständig ist und nicht die vom Auftraggeber geforderten Erklärungen enthält
(§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a, § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A).
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a) In den Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung (dort unter I. 3., 18. Spiegelstrich)
war von den Bietern eine
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Erklärung, dass die Leistungen mit eigenen Beschäftigten oder mit lizenzierten
Subunternehmern erbracht werden,
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gefordert. Der Angebotsvordruck (unter Ordnungsnummer 10) verlangte zum
Nachunternehmereinsatz folgende ergänzende Bietererklärung:
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Der Bieter beabsichtigt, Leistungen an Unterauftragnehmer weiterzugeben.
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( nein ( ja; eine ausführliche Übersicht ist beigefügt.
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Die Beigeladene zu 3. kreuzte das Feld "ja; eine ausführliche Übersicht ist beigefügt" an
und erklärte dazu in den Angebotsunterlagen unter der Überschrift:
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Zusammenarbeit mit Subunternehmern
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Die PZ... GmbH / P..... GmbH arbeitet im Rahmen der Ausschreibung des OLG H.
mit der D..E.. Service GmbH, U., zusammen. Die PZ... GmbH ist
Minderheitsgesellschafter der D..E.. Service GmbH.
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Wir bitten im Zuge der vorliegenden Ausschreibung schon jetzt um
Genehmigung, mit vorgenannter Gesellschaft Postzustellaufträge durch diese
ausführen zu lassen.
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Die D..E.. Service GmbH – die Beigeladene zu 1. – gab in ihrem Angebot durch
Ankreuzen des Feldes "ja; eine ausführliche Übersicht ist beigefügt" ebenfalls die
Absicht bekannt, Leistungen an Unterauftragnehmer weiterzugeben, und verwies auf
eine dem Angebot beigefügte Erklärung über die ausschließliche Beschäftigung von
lizenzierten Subunternehmern:
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Hiermit bestätigen wir, dass ausschließlich lizenzierte Subunternehmer beschäftigt
sind.
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Wie außer Streit steht, setzt die Beigeladene zu 1. in ihrem Geschäftsbereich mehr als
70 Nachunternehmer (Zustellunternehmen und selbständige Zusteller) ein, um bei
Zustellungsaufträgen das gesamte Bundesgebiet abzudecken. Die Beigeladene zu 3.
will sich der Beigeladenen zu 1. als Nachunternehmerin bedienen. Gemäß dem
Konzept, das ihrem Angebot zugrunde liegt, sollen bei der Ausführung des Auftrags, um
den sich die Beigeladene zu 3. beworben hat, in einem nicht näher bekannten Umfang
auch Subunternehmer der Beigeladenen zu 1. herangezogen werden.
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Die geplante Ausführung des Auftrags durch die Beigeladene zu 3. – teilweise durch die
Beigeladene zu 1. als Nachunternehmerin, diese ihrerseits durch Nachunternehmer, die
als nachrangige Unterbeauftragte (Subunternehmer in zweiter Reihe) für die
Beigeladene zu 3. eingesetzt werden sollen – ist im Prozess aufgrund der
Beschwerdeerwiderung der Antragstellerin vom 20.3.2006 (s. dort S. 15 = GA 89), den
übrigen Verfahrensbeteiligten unter dem 22.3.2006 übersandt, bekannt geworden. Das
Vorhaben der Beigeladenen zu 3. ist Gegen-stand der Erörterung im Senatstermin und
des nachgereichten Schriftsatzes der Beigeladenen zu 3. vom 5.4.2006 gewesen. In der
mündlichen Verhandlung ist im Punkt "Nachunternehmereinsatz" der Inhalt der
Angebote der verfahrensbeteiligten Bieter bekannt gegeben und erörtert worden. Die
Beigeladene zu 3. hat durch ihre Verfahrensbevollmächtigten zur Frage, ob der
festgestellte Sachverhalt veranlasst, ihr Angebot aus der Wertung zu nehmen, im
Senatstermin und im Schriftsatz vom 5.4.2006 Stellung genommen.
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b) 1. Der festgestellte Sachverhalt gebietet, das Angebot der Beigeladenen zu 3. von der
Wertung auszuschließen. In Bezug auf einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz
und die insoweit geforderte ausführliche Übersicht verweist das Angebot der
Beigeladenen zu 3. pauschal auf die Beigeladene zu 1. als Subunternehmer. Dabei
nahm die Beigeladene zu 3. an - was außer Streit steht -, dass die Beigeladene zu 1.
ohne eine Zuziehung von Nachunternehmern nicht in der Lage sein würde, bei
Zustellungsaufträgen das Bundesgebiet vollständig abzudecken. Die von der
Beigeladenen zu 1. als Nachunternehmer heranzuziehenden Zustellungsgehilfen
(Subunternehmer der zweiten Reihe) sind von der Beigeladenen zu 3. jedoch nicht
namhaft gemacht worden. Aus dem Angebot der Beigeladenen zu 3. ging nicht einmal
hervor, dass sich die Beigeladene zu 1. bei der Abwicklung eines an sie ergehenden
Unterauftrags eigener Subunternehmer bedienen würde. Dies erschloss sich erst aus
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Unterauftrags eigener Subunternehmer bedienen würde. Dies erschloss sich erst aus
einer Zusammenschau der Angebote der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen
zu 3. und trat im Nachprüfungsverfahren aufgrund der Beschwerdeerwiderung der
Antragstellerin hervor.
Da im Angebot der Beigeladenen zu 3. jeder Hinweis auf den beabsichtigten Einsatz
weiterer Nachunternehmer (und zwar solcher der Beigeladenen zu 1.) fehlt und die bei
einer Unterbeauftragung der Beigeladenen zu 1. heranzuziehenden weiteren
Nachunternehmer nicht namhaft gemacht worden sind, ist das Angebot der
Beigeladenen zu 3. unvollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A. Es fehlte
die bei Untervergaben vom Auftraggeber geforderte ausführliche Übersicht. Unter einer
"ausführlichen Übersicht" war zu verstehen, dass auch die in der zweiten Linie
stehenden selbständigen Unterbeauftragten eines Nachunternehmers, die bei der
Auftragsausführung dienstbar gemacht werden sollten, vom Bieter namentlich
aufzuführen waren. In diesem Sinn musste die im Angebotsvordruck an die Bieter
gerichtete Aufforderung des Antragsgegners von einem verständigen Bieter ausgelegt
werden, auch wenn dahingehende Angaben vom Antragsgegner nicht ausdrücklich
verlangt worden waren. Diese Forderung ergab sich aufgrund keineswegs schwieriger
Überlegungen aus einer Gesamtschau der einen Nachunternehmereinsatz betreffenden
Bestimmungen in den Vergabeunterlagen.
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Gemäß der oben wiedergegebenen Vorgabe in den Vorbemerkungen der
Leistungsbeschreibung sollten Bieter erklären, dass die Vertragsleistungen mit eigenen
Beschäftigten oder mit lizenzierten Nachunternehmern erbracht werden. Das heißt in
der Sache: Sofern ein Bieter nicht eigenes Personal einsetzte, durften ausschließlich
solche (selbständigen) Unternehmer unterbeauftragt werden, die über eine (gültige)
Lizenz der Bundesnetzagentur verfügten. Forderte der Antragsgegner im
Zusammenhang mit einer geplanten Verwendung von Unterauftragnehmern im
Angebotsvordruck (s.o.) zur Vorlage einer ausführlichen Übersicht auf, dann kam darin
zum Ausdruck, dass alle (selbständigen) Nachunternehmer, die – in wessen Auftrag
auch immer – bei der Ausführung des Vertrages tätig werden sollten, und zwar eigene
und mittelbare Nachunternehmer (solche der zweiten Linie), in der verlangten
ausführlichen Übersicht zu benennen waren. Nur wenn ein Bieter dahingehende
vollständige Angaben machte, war der Antragsgegner in der Lage, die Eignung des
Bieters und – im Umfang einer geplanten Unterbeauftragung – die Eignung der an seine
Stelle tretenden Ausführungsgehilfen zu prüfen und im Sinn einer prognostischen
Beurteilung der Sachlage verantwortbar darüber zu befinden, ob in der Person des
Bieters und der Nachunternehmer insbesondere jene erforderliche Fachkunde und
Leistungsfähigkeit (namentlich auch die vorausgesetzte Lizenz) vorhanden war, die eine
vertragsgerechte Erfüllung der zu übertragenden Verpflichtungen erwarten ließ (vgl.
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Das unvollständige Angebot der Beigeladenen zu 3. entzog
dem Antragsgegner die Möglichkeit zu einer erschöpfenden Eignungsprüfung.
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2. Die dagegen gerichteten Gegenvorstellungen der Beschwerde sind nicht stichhaltig.
Die Einwendungen, Angaben zu den in der zweiten Linie stehenden Nachunternehmern
seien für die Vergabestelle zwecklos und ohne wettbewerbliche sowie eine Relevanz
für die Vergleichbarkeit der Angebote gewesen, ihnen habe für die
Vergabeentscheidung weder ein Bedürfnis des Auftraggebers entsprochen, noch hätten
die Bieter mit einer derartigen Anforderung rechnen müssen, sind schon durch die
vorstehende Begründung widerlegt. Angaben zur Person der einzusetzenden
Nachunternehmer waren für die der Vergabestelle obliegende Eignungsprüfung nicht
nur wichtig, sondern unverzichtbar. Soweit davon auch Nachunternehmer der zweiten
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Reihe betroffen waren, hatte die Vergabestelle Angaben zwar nicht ausdrücklich
gefordert. Die Forderung ging aber aus einem zweckentsprechenden Verständnis der im
Angebotsvordruck verlangten ausführlichen Übersicht, und zwar aus einer einfach
gelagerten Überlegung, die einem verständigen Bieter keineswegs Unbotmäßiges
abforderte, hervor. Für den Fall, dass ein Angebot unvollständig war, musste ein
Ausschluss von der weiteren Wertung nicht ausdrücklich angedroht werden.
Von der Beigeladenen zu 3. wurde mit einer Aufstellung über die in Frage kommenden
Nachunternehmer der Beigeladenen zu 1. im Angebot überdies nichts Unzumutbares
verlangt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZR 43/02, NZBau 2003, 293, 296).
Die Firmen oder Namen von Subunternehmern konnten von der Beigeladenen zu 1.
unschwer in Erfahrung gebracht werden. Dazu war die Beigeladene zu 3. gehalten, da
sie sich der Beigeladenen zu 1. und der ihr zu Gebote stehenden Kapazitäten zur
Erfüllung des Vertrages bedienen wollte. Die für die erforderlichen Angaben benötigte
Kenntnis konnte die Beigeladene zu 3. sich durch Befragen der Beigeladenen zu 1.
verschaffen. Es ist auch nicht behauptet worden, die Beigeladene zu 1. hätte sich einer
solchen Auskunft verweigert.
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2. Der Antragsgegner (oder die für ihn handelnde Vergabebehörde) hatte die
Unvollständigkeit des Angebots der Beigeladenen zu 3. zum Anlass zu nehmen, das
Angebot von der Wertung auszuschließen. Zwar unterliegt nach dem Wortlaut von § 25
Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A ("können") in den genannten Fällen der Ausschluss eines
Angebots dem Ermessen des Auftraggebers. Im Streitfall ist der Antragsgegner
mindestens im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null aber daran gehindert, das
Angebot der Beigeladenen zu 3. in der Wertung zu belassen. Denn aufgrund der
vorstehend begründeten Forderung waren vollständige Angaben hinsichtlich der
einzusetzenden Nachunternehmer (auch der in der zweiten Reihe stehenden
Nachunternehmer) als ein Umstand ausgewiesen, der nach den bekannt gegebenen
Vorstellungen des Auftraggebers für die Vergleichbarkeit der Angebote und die
Vergabeentscheidung wettbewerbliche Relevanz haben sollte. Da eine sachgerechte,
transparente und auf Gleichbehandlung aller Bieter abzielende Vergabeentscheidung
nur getroffen werden kann, wenn hinsichtlich aller relevanten Umstände eine
Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2993 – X ZB
43/02, ZfBR 2003, 401, NZBau 2003, 293), sind im Anwendungsbereich der VOL/A
solche Angebote, die vom Auftraggeber geforderte Erklärungen nicht vollständig
enthalten, unter den vergaberechtlichen Geboten des Wettbewerbs und der
Gleichbehandlung (vgl. § 97 Abs. 1, 2 GWB) von der Wertung genauso zwingend
auszuschließen, wie dies unter der Geltung der VOB/A geboten ist (vgl. § 25 Nr. 1
Abs. 1 lit. b VOB/A; ebenso: OLG Dresden VergabeR 2004, 724, 726; 609, 612).
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3. Was die Rechtsfolge anbelangt, verlangt die Beigeladene zu 3. zu Unrecht, dass
auch das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen sei. Die
Antragstellerin hat das zum Nachunternehmereinsatz Geforderte im Angebot vollständig
angegeben. Die Verfahrensbeteiligten sind mit dem Inhalt ihres Angebots in der
mündlichen Verhandlung insoweit vertraut gemacht worden. Die Antragstellerin hat in
der geforderten ausführlichen Übersicht angegeben, Zustellungsaufträge im eigenen
Unternehmen und mit den ihr zur Verfügung stehenden Kapazitäten verbundener
Unternehmen bundesweit auszuführen. Die verbundenen Unternehmen hat sie benannt.
In Ausnahmefällen soll die D... P... AG als Nachunternehmer herangezogen werden.
Ausnahmefälle sind von der Antragstellerin zur Genüge beschrieben worden. Sie
betreffen Ersatzzustellungen durch Niederlegung in solchen Amtsgerichtsbezirken, in
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denen mit dem zuständigen Amtsgericht keine Vereinbarung über eine Niederlegung
besteht. Im Sinn der verlangten "ausführlichen Übersicht" ist an dieser Erklärung der
Antragstellerin nichts auszusetzen, so dass sich die Frage, ob die Beigeladene zu 3.
infolge eines ebenso zwingenden Ausschlusses des von der Antragstellerin
unterbreiteten Angebots unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Gleichbehandlung
eine "zweite Chance" zur Einreichung eines Angebots erwirken kann, im vorliegenden
Fall nicht stellt. Im Ergebnis hat es danach bei der Entscheidung der Vergabekammer
sein Bewenden.
Der Vortrag der Beigeladenen zu 3. im nachgereichten Schriftsatz vom 5.4.2006 ist vom
Senat gewürdigt worden. Er gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung (analog § 156 ZPO).
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung der §§ 91, 101
Abs. 1, 2. Hs. ZPO.
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Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.
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D. W. D.-B.
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