Urteil des OLG Düsseldorf vom 15.10.2003, VII Verg 50/03

Aktenzeichen: VII Verg 50/03

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Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 50/03

Datum: 15.10.2003

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Vergabesenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VII-Verg 50/03

Leitsätze: VII Verg 50/03

GWB § 99 Abs. 1; §§ 102, 104, 107 ff., §§ 114 Abs. 1, 116 Abs. 2

Leitsatz:

Ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft (sog. "In-house-Geschäft") liegt auch dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zunächst an ein städtisches Unternehmen erteilt, die Leistung aber nicht durch dieses Unternehmen, sondern ausschließlich durch ein noch zu gründendes Tochterunternehmen jener kommu-nalen Gesellschaft erbracht werden und dieses Tochterunternehmen durch Vertragsübernahme in das ursprünglich begründete Auftragsverhältnis eintreten soll. Voraussetzung ist in diesem Fall, dass das zu gründende Tochterunternehmen die Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft erfüllt; nicht er-heblich ist, ob daneben auch das zunächst beauftragte Mutterunternehmen jene Voraussetzungen erfüllt.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.10.2003 (VII Verg 50/03)

Tenor: I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen werden der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 5. August 2003 (VK 2 - 13/2003) aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgewiesen.

II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

III. Der Antragstellerin fallen die Kosten beider Rechtszüge einschließlich der Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und § 121 GWB zur Last. Die Antragstellerin hat darüber hinaus die in beiden Instan-zen

angefallenen notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin-nen zu tragen.

IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerinnen sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren notwendig.

V. Der Beschwerdewert wird auf 150.000 EUR (5 % von 3 Mio. EUR) festge-setzt.

G r ü n d e 1

I. 2

3Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerinnen hat Erfolg; der Rechtsbehelf der Antragstellerin ist zurückzuweisen. Die von der Antragsgegnerin zu 1. beabsichtigte Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr unterliegt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - nicht den Bestimmungen des Kartellvergaberechts. Sie kann dementsprechend auch nicht gemäß §§ 102, 104, 107 ff. GWB vor den Vergabenachprüfungsinstanzen angegriffen werden.

4A. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist begründet. Mit Recht wenden sich die Antragsgegnerinnen dagegen, dass die Vergabekammer die von der Antragsgegnerin zu 1. geplante Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr dem Vergaberechtsregime unterworfen und mit der angefochtenen Entscheidung dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin stattgegeben hat.

51. Die Antragsgegnerin zu 1. hat die Antragstellerin im Jahre 1993 mit der Hausmüllabführ im Gebiet der Stadt F beauftragt. Sie beabsichtigt, die Hausmüllabfuhr sowie die Abfuhr der kompostierbaren Abfälle und des Sperrmülls ab dem 1. Januar 2004 zu rekommunalisieren und zu diesem Zweck die - in ihrem alleinigen Anteilsbesitz befindliche - Antragsgegnerin zu 2. mit den entsprechenden Dienstleistungen zu beauftragen. Dabei ist vorgesehen, dass die Antragsgegnerin zu 2. zur Erledigung dieser Aufgabe ein Tochterunternehmen gründet, das in ihrem alleinigen Anteilsbesitz verbleibenden soll. Jenes Tochterunternehmen soll ausschließlich im Stadtgebiet von F die Abfuhr des Hausmülls, der kompostierbaren Abfälle sowie des Sperrmülls durchführen. Die Antragsgegnerin zu 1. erwägt, dem Tochterunternehmen daneben die Erledigung weiterer kommunaler Aufgaben zu übertragen, die bislang von der Antragsgegnerin zu 2. selbst erledigt werden; hierzu zählt namentlich die Pflege der städtischen Grünflächen. Anlass und Hintergrund für die in Aussicht genommene Gründung des (Tochter-) Unternehmens ist das Ziel der Antragsgegnerin zu 2., die Personalkosten zu senken und - ebenso wie die Antragstellerin und andere private Entsorgungsunternehmen - die städtische Müllabfuhr durch Mitarbeiter ausführen zu können, die nach dem (verhältnismäßig niedrigen) Speditionstarif/Entsorgungstarif entlohnt werden.

6Nach seiner Gründung soll das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. mit der Erbringung der städtischen Abfuhrdienste betraut werden. Bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin war noch offen, ob das Tochterunternehmen als Subunternehmer der Antragsgegnerin zu 2. in die Leistungserbringung eingeschaltet werden oder es im Wege der Vertragsübernahme in den Entsorgungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der Antragsgegnerin zu 2. eintreten sollte. Um etwaigen rechtlichen Bedenken zu begegnen, haben sich die Antragsgegnerinnen im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens für das Modell der Vertragsübernahme entschieden.

7Die Parteien streiten darüber, ob die dargestellte Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr den Bestimmungen des Vergaberechts unterliegt. Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin zu 1. vergebe die Müllabfuhr im Wege eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB. Denn nach der geplanten Vertragskonstruktion beabsichtige die Antragsgegnerin zu 1., als öffentlicher Auftraggeber einen entgeltlichen Vertrag mit einem von ihr verschiedenen (dritten) Unternehmen über die Durchführung der städtischen Müllabfuhr abzuschließen.

8Die Vergabekammer hat sich diesem Standpunkt angeschlossen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin zu 1. die Kontrolle über das zu gründende Tochterunternehmen nur mittelbar über die Antragsgegnerin zu 2. ausüben könne. Außerdem - so hat sie angenommen - sei mit einer Ausweitung der geschäftlichen Betätigung des Tochterunternehmens über das Stadtgebiet von F hinaus zu rechnen, weil nur dadurch eine wirtschaftlich sinnvolle und rentable Geschäftstätigkeit zu gewährleisten sei.

2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 9

10Nach gefestigter Rechtsprechung liegt ein vergabefreies Eigengeschäft des öffentlichen Aufttraggebers (sog. In-house-Geschäft) dann vor, wenn (1) der öffentliche Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen betraut, die sich in seinem alleinigen Anteilsbesitz befindet und über die er eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, und (2) die beauftragte GmbH ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet (BGH, VergabeR 2001, 286, 289; BayObLG, NZBau 2002, 397, 400; Brandenburgisches OLG, VergabeR 2003, 168, 171 f.; OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 - 1 Verg 2/03 Umdruck Seite 14 f.; zu allem auch: Dreher, NZBau 2001, 360, 363 f.; Faber, DVBl. 2001, 28, 254 f.).

Im Entscheidungsfall sind beide Voraussetzungen erfüllt. 11

12a) Nach den zur Beurteilung stehenden Plänen soll die städtische Müllabfuhr in F zukünftig durch eine GmbH erledigt werden, die sich im alleinigen Anteilsbesitz der Antragsgegnerin zu 1. befindet und über welche die Antragsgegnerin zu 1. überdies eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben kann.

13aa) Die Antragsgegnerin zu 1. ist alleinige Anteilseignerin der mit der städtischen Müllabfuhr zu beauftragenden GmbH.

14(1) Beauftragte GmbH ist das zu gründende Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. Jenes Unternehmen soll nach den glaubhaften Bekundungen der Antragsgegnerinnen im Beschwerdeverfahren die zu vergebenden

Abfuhrdienstleistungen aufgrund eigener Vertragsbeziehungen zur Antragsgegnerin zu 1. erbringen. Zwar ist vorgesehen, zunächst die Antragsgegnerin zu 2. mit der städtischen Müllabfuhr zu beauftragen. In diesen Auftrag soll jedoch sogleich das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. eintreten. Um etwaige rechtliche Bedenken auszuräumen, haben sich die Antragsgegnerinnen zwischenzeitlich gegen eine mehrstufige Beauftragung und für die Konstruktion der Vertragsübernahme entschieden. Das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. soll nach seiner Gründung in den Entsorgungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der Antragsgegnerin zu 2. eintreten und dadurch unmittelbarer Vertragspartner (und Auftragnehmer) der Antragsgegnerin zu 1. werden.

15Die von der Antragstellerin geäußerten Zweifel an der ernsthaften Absicht der Antragsgegnerin zu 1. zu einer derartigen Vertragsgestaltung sind nicht berechtigt. Der Rat der Antragsgegnerin zu 1. hat mit Beschluss vom 21. Mai 2003 die Beschlussvorlage vom 2. Mai 2003 über die von der Stadtverwaltung vorgeschlagene Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr gebilligt. Sie hat dadurch nicht nur - wie die Antragstellerin meint - dem Modell einer mehrstufigen Beauftragung der Leistungen an die Antragsgegnerin zu 2. als Auftragnehmer und an deren Tochterunternehmen als Subunternehmer zugestimmt, sondern auch ihr Einverständnis mit dem Modell einer Vertragsübernahme zum Ausdruck gebracht. Zwar erwähnt der Beschlussvorschlag selbst nur den Abschluss eines Entsorgungsvertrages mit der Antragsgegnerin zu 2. Der Beschlussvorschlag lautet:

16"Der Rat der Stadt F stimmt dem Abschluss des in dieser Vorlage abgedruckten Vertrages zwischen der Stadt F und der Stadtwerke F GmbH über die Abfallbeseitigung in F zu".

17Daraus ist jedoch nicht abzuleiten, der Rat habe nur einer Unterbeauftragung des noch zu gründenden Tochterunternehmens der Antragsgegnerin zu 2. und nicht der Variante einer Vertragsübernahme zugestimmt. Die Antragstellerin zieht zu Recht nicht in Zweifel, dass die beabsichtigte Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr darauf basiert, dass die Entsorgungsdienstleistungen nicht von der Antragsgegnerin zu 2. selbst, sondern von einem noch zu gründenden Tochterunternehmen derselben erbracht werden. Nur auf diesem Wege lässt sich nämlich die mit der Rekommunalisierung erstrebte Kostensenkung durch Anwendung des (verhältnismäßig niedrigen) Speditionstarifs/Entsorgungstarifs verwirklichen. Zu der Frage, mit welcher rechtlichen Konstruktion das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. in die Leistungserbringung eingeschaltet werden - d.h. ob es als Subunternehmer der Antragsgegnerin zu 2. fungieren oder durch Vertragsübernahme in deren Entsorgungsvertrag mit der Antragsgegnerin zu 1. eintreten - soll, verhält sich der zitierte Beschlussvorschlag nicht. Schon von daher kann ihm eine Aussage für (oder gegen) die eine oder die andere Vertragsgestaltung nicht entnommen werden. Die erwogenen - und vom Rat der Antragsgegnerin zu 1. gebilligten - Gestaltungsmöglichkeiten erschließen sich vielmehr aus dem weiteren Inhalt der Beschlussvorlage. Sie decken zwanglos auch das Modell einer Vertragsübernahme, welches das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. zur unmittelbaren Vertragspartnerin der Antragsgegnerin zu 1. macht. Die Beschlussvorlage erwähnt am Ende ihres Begründungsteils nicht nur die Möglichkeit einer Beauftragung der Antragsgegnerin zu 2., sondern sieht als eine in Betracht kommende Alternative ausdrücklich auch die Beauftragung des Tochterunternehmens der Antragsgegnerin zu 2. vor. In der Beschlussvorlage heißt es dazu:

18"Im Ergebnis schlägt daher die Verwaltung vor, einen entsprechenden Vertrag über die Abfallbeseitigung mit F ab dem 01.01.2004 mit der Stadtwerke F GmbH oder einer noch zu gründenden Tochtergesellschaft abzuschließen."

19Überdies führt die Antragsgegnerin zu 2. in ihrem Schreiben vom 25. März 2003 an den Bürgermeister der Antragsgegnerin zu 1. - welches dem Rat der Antragsgegnerin zu 1. zusammen mit der Beschlussvorlage zugeleitet worden ist - als eine unabdingbare Voraussetzung der vorgesehenen Rekommunalisierung (u.a.) an, dass die Entsorgungsdienstleistungen an das noch zu gründende Tochterunternehmen beauftragt werden. In dem Schreiben heißt es dazu auszugsweise:

20"Da wir bekanntlich das günstige Angebot auf Wettbewerbsniveau nur halten können, wenn auch die Vergütung der neu einzustellenden Mitarbeiter abweichend vom BAT/BMTG auf Wettbewerbsniveau erfolgt, ist bei uns Voraussetzung für die erfolgreiche Umsetzung:

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1. Dass die Gesellschafterversammlung und der Rat der Stadt der Gründung einer separarten Gesellschaft als Tochter der Stadtwerke F in der Rechtsform einer GmbH zustimmt, die einen ausdrücklichen Gesellschaftszweck erhalten muss und nicht Mitglied im KAV sein darf.

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........ 23

Unser bisheriges Angebot können wir also in vollem Umfang aufrechterhalten, allerdings steht es unter den genannten drei Vorbehalten.

25Im Falle einer Auftragserteilung durch Sie soll die Vertragsbeziehung im Ergebnis natürlich zwischen der Stadt F und der noch zu gründenden separarten Tochter- GmbH der Stadtwerke bestehen."

26Es kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin zu 1. ersichtlich an einer solchen Vertragsgestaltung interessiert ist, die den Erfordernissen eines vergabefreien Eigengeschäfts Rechnung trägt. Das belegen nicht nur die rechtlichen Ausführungen zu den Voraussetzungen eines solchen Eigengeschäfts in der Beschlussvorlage vom 2. Mai 2003, sondern findet seine Bestätigung überdies in der Tatsache, dass der Beschlussvorlage das von der Antragsgegnerin zu 2. zu dieser Problematik eingeholte Rechtsgutachten der "E Treuberater GmbH" vom 7. April 2003 beigefügt war. Nichts spricht für die Annahme, dass die Antragsgegnerin zu 1. diesen Standpunkt zwischenzeitlich aufgegeben hat und entgegen ihren Bekundungen im Beschwerdeverfahren das - geeignete - Modell der Vertragsübernahme nicht ernsthaft beabsichtigt.

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(2) Alleiniger Anteilseigner des Tochterunternehmens ist die Antragsgegnerin zu 1. Der alleinige Anteilsbesitz wird ihr durch die Antragsgegnerin zu 2. vermittelt. Die Antragsgegnerin zu 2. soll sämtliche Geschäftsanteile des Tochterunternehmens halten 24

und steht selbst im ausschließlichen Anteilsbesitz der Antragsgegnerin zu 1.

bb) Die Antragsgegnerin zu 1. kann über das Tochterunternehmen auch eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben.

29Der Antragsgegnerin zu 1. stehen umfassende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten auf die Antragsgegnerin zu 2. zur Verfügung. Sie ist alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 2. und nimmt als solche ausschließlich und uneingeschränkt die Aufgaben der Gesellschafterversamlung wahr. § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Antragsgegnerin zu 2. ordnet dabei ergänzend an, dass jene Aufgaben der Gesellschafterversammlung nicht von einem städtischen Bediensteten oder einem sonstigen Dritten, sondern unmittelbar vom Rat der Antragsgegnerin zu 1. unter Vorsitz des Bürgermeisters wahrgenommen werden. Dadurch ist sichergestellt, dass das Entscheidungsorgan der Antragsgegnerin zu 1. selbst direkten Einfluss auf die Antragsgegnerin zu 2. erhält. Dem Rat der Antragsgegnerin zu 1. steht insbesondere die Möglichkeit zu, den Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2. zu bestellen oder abzuberufen (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG), ihm Weisungen zu erteilen sowie seine Geschäftsführung zu überwachen (vgl. § 46 Nr. 6 GmbHG). Verstärkt werden die Einwirkungsmöglichkeiten der Antragsgegnerin zu 1. überdies dadurch, dass sie sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin zu 2. bestellt. Der Aufsichtsrat ist Kontrollorgan und kann auf diesem Wege ebenfalls auf die Geschäftsführung der Antragsgegnerin zu 2. einwirken. Nach § 10 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Antragsgegnerin zu 2. bedürfen zudem zahlreiche wichtige geschäftspolitische Entscheidungen (z.B. Festsetzung und Änderung der Tarife, Entgelte und allgemeinen Lieferbedingungen; Abschluss von Konzessions- und Bezugsverträgen; Übernahme neuer Aufgaben; Erweiterungen oder Einschränkungen von Unternehmenszweigen) der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates. In der Gesamtschau verschaffen die dargestellten Kontroll- und Mitspracherechte der Antragsgegnerin zu 1. einen unmittelbaren und umfassenden Einfluss auf die Antragsgegnerin zu 2., der mit der Aufsicht über eine eigene Dienststelle vergleichbar ist. Das hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) in einer - dem vorliegenden Streitfall insoweit ohne weiteres entsprechenden - Fallkonstellation bereits entschieden.

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In gleicher Weise wird die Antragsgegnerin zu 1. auch über das noch zu gründende Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. eine umfängliche Kontrolle ausüben können. Nach den Plänen der Antragsgegnerinnen soll die Antragsgegnerin zu 2. alleinige Anteilseignerin des Tochterunternehmens werden. Es ist darüber hinaus vorgesehen, die vorstehend geschilderten Einfluss- und Kontrollbefugnisse, die der Antragsgegnerin zu 1. im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 2. zustehen, auch in der Satzung des Tochterunternehmens der Antragsgegnerin zu 2. festzuschreiben (u.a. Wahrnehmung der Aufgaben der Gesellschafterversammlung durch den Rat der Antragsgegnerin zu 1. unter Vorsitz des Bürgermeisters; Bestellung aller Aufsichtsratsmitglieder durch die Antragsgegnerin zu 1.; Übernahme des Katalogs derjenigen Geschäfte, die der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen). Schließlich beabsichtigen die Antragsgegnerinnen eine Personalunion in der Geschäftsführung beider Unternehmen dergestalt, dass der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2. zugleich Geschäftsführer des Tochterunternehmens ist. Durch die Gesamtheit dieser Maßnahmen ist gewährleistet, dass die Antragsgegnerin zu 1. auch das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. wie eine eigene Dienststelle kontrollieren und führen kann. Diese Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten stehen der Antragsgegnerin zu 1. dabei nicht nur mittelbar über die Antragsgegnerin zu 2., sondern 28

sogar originär und unmittelbar zu. Denn sie selbst besetzt die Gesellschafterversammlung und den Aufsichtsrat des Tochterunternehmens und kann über die Gesellschafterversammlung auch den Geschäftsführer des Tochterunternehmens bestellen oder abberufen sowie ihm Weisungen erteilen.

31b) Das mit der städtischen Müllabfuhr zu betrauende Tochterunternehmen übt ferner seine geschäftliche Tätigkeit im Wesentlichen für die Antragsgegnerin zu 1. aus.

32Die geschäftliche Betätigung des Tochterunternehmens wird sich nach den Absichten der Antragsgegnerinnen darauf beschränken, kommunale Aufgaben der Antragsgegnerin zu 1. zu erledigen. Das Tochterunternehmen soll in der Hauptsache die städtische Müllabfuhr in F durchführen. Darüber hinaus wird erwogen, das Tochterunternehmen mit der Erledigung weiterer Arbeiten für die Antragsgegnerin zu 1., insbesondere mit der Pflege der städtischen Grünanlagen, zu beauftragen. Eine geschäftliche Betätigung für einen dritten Auftraggeber schließen die Antragsgegnerinnen nach ihren glaubhaften Angaben sowohl aktuell wie auch für die absehbare Zukunft aus. Alleiniger Auftraggeber des Tochterunternehmens wird mithin die Antragsgegnerin zu 1. sein. Unter diesen Umständen kann es auf sich beruhen, welcher prozentuale Anteil von Drittaufträgen der Feststellung entgegensteht, dass das beauftragte Unternehmen "im Wesentlichen" eine geschäftliche Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber ausübt (vgl. dazu: Dreher, a.a.O. Seite 364; Faber, a.a.O. Seite 254 f. m.w.N.).

33Dass das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. mit der Müllabfuhr in F nicht von der Antragsgegnerin zu 1. unmittelbar beauftragt werden, sondern den städtischen Auftrag im Wege der Vertragsübernahme erhalten soll, spielt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - keine Rolle. Würde es sich bei dem Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. um ein im unmittelbaren Anteilsbesitz der Antragsgegnerin zu 1. stehendes Unternehmen handeln, lägen die Voraussetzungen eines vergaberechtsfreien Eigengeschäfts ohne jeden Zweifel vor. Es fehlt jede Rechtfertigung, den vorliegenden Fall anders zu beurteilen. Solange in Bezug auf das mit der Dienstleistung zu betrauende Unternehmen die Voraussetzungen für ein vergabefreies Eigengeschäft erfüllt sind, ist es vergaberechtlich ohne Belang, ob sich der öffentliche Auftraggeber zur Aufgabenerfüllung eines Tochter- oder eines Enkelunternehmen bedient. Gleichgültig ist ebenso, ob jenes in kommunaler Hand stehende Unternehmen direkt oder mittels Vertragsübernahme mit der Leistungserbringung beauftragt wird. In dem einen wie in dem anderen Fall wird nämlich die zu vergebende Leistung durch ein Unternehmen erbracht, das in einem unmittelbaren Auftragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber steht und die erörterten Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung ein vergabefreies Eigengeschäft zulässt, erfüllt.

B. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos. 34

351. Mit ihrem Rechtsbehelf trägt die Antragstellerin dem Umstand Rechnung, dass die Vergabekammer bei einer isolierten Betrachtung des tenorierten Ausspruch zu Ziffer 1. der Beschlussformel eine vollstreckungsfähige Entscheidung zur Hauptsache nicht getroffen hat. Die Vergabekammer hat nicht - wie nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB geboten - die zur Beseitigung der von ihr angenommenen Rechtsverletzung erforderlichen Maßnahmen angeordnet. Sie hat sich vielmehr mit der bloßen Feststellung begnügt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und

begründet sei. Zur Wahrung ihrer Rechtsposition für den Fall, dass mangels hinreichender Bestimmtheit des Hauptsachenausspruchs die Entscheidung der Vergabekammer rechtlich wirkungslos sein und dementsprechend der Nachprüfungsantrag gemäß § 116 Abs. 2 wegen Verstreichens der gesetzlich vorgeschriebenen Entscheidungsfrist der Vergabekammer als abgelehnt gelten sollte, verfolgt die Antragstellerin mit der Beschwerde ihre erstinstanzliches Nachprüfungsbegehren weiter. Sie begehrt die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1., die Hausmüllabfuhr in F nicht an die Antragsgegnerin zu 2. oder eines ihrer Tochterunternehmen zu vergeben, sondern den Auftrag öffentlich auszuschreiben, und ferner das Verbot gegenüber der Antragsgegnerin zu 2., einen Auftrag zur Durchführung der Hausmüllabfuhr in F ohne vorhergehende öffentliche Ausschreibung an einen Dritten zu vergeben.

362. Der Rechtsbehelf hat keinen Erfolg. Es kann dahin stehen, ob der zur Beurteilung stehende Entscheidungsausspruch der Vergabekammer nicht einer Auslegung zugänglich ist und mit Blick auf den Begründungsteil des angefochtenen Beschlusses die Annahme trägt, die Vergabekammer habe den Hauptanträgen der Antragstellerin uneingeschränkt stattgegeben und die dort nachgesuchten Anordnungen getroffen. Unentschieden bleiben kann ebenso, ob die mangelnde Vollstreckungsfähigkeit des Entscheidungsausspruchs zur Hauptsache die Unwirksamkeit der Vergabekammerentscheidung nach sich ziehen würde. Im Entscheidungsfall muss der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nämlich schon aus einem anderen Grund der Erfolg versagt bleiben. Wie vorstehend ausgeführt, handelt es sich bei der geplanten Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr in F um ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft der Antragsgegnerin zu 1. Als solches unterliegt es weder dem Kartellvergaberecht noch der Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen. Infolge dessen ist das - mit der sofortigen Beschwerde weiter verfolgte - Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin unzulässig und somit schon aus prozessualen Gründen abzuweisen.

II. 37

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB. 38

III. 39

40Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Senat hat seiner Berechnung eine jährliche Nettoauftragssumme von 300.000 EUR zugrunde gelegt sowie berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin in § 11 Nr. 1 ihres Vertragsentwurfs zur Beauftragung der in Rede stehenden Entsorgungsdienstleistungen eine feste Vertragslaufzeit von 10 Jahren vorsieht.

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