Urteil des OLG Düsseldorf vom 15.10.2003
OLG Düsseldorf (der rat, geschäftliche tätigkeit, vertragsübernahme, unternehmen, auftraggeber, öffentliche ausschreibung, beschwerde, aufgaben, kontrolle, stadt)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 50/03
Datum:
15.10.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 50/03
Leitsätze:
VII Verg 50/03
GWB § 99 Abs. 1; §§ 102, 104, 107 ff., §§ 114 Abs. 1, 116 Abs. 2
Leitsatz:
Ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft (sog. "In-house-Geschäft") liegt
auch dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zunächst
an ein städtisches Unternehmen erteilt, die Leistung aber nicht durch
dieses Unternehmen, sondern ausschließlich durch ein noch zu
gründendes Tochterunternehmen jener kommu-nalen Gesellschaft
erbracht werden und dieses Tochterunternehmen durch Ver-
tragsübernahme in das ursprünglich begründete Auftragsverhältnis
eintreten soll. Voraussetzung ist in diesem Fall, dass das zu gründende
Tochterunternehmen die Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies
Eigengeschäft erfüllt; nicht er-heblich ist, ob daneben auch das zunächst
beauftragte Mutterunternehmen jene Voraussetzungen erfüllt.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.10.2003 (VII Verg 50/03)
Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen werden der
Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom
5. August 2003 (VK 2 - 13/2003) aufgehoben und der Nach-
prüfungsantrag der Antragstellerin abgewiesen.
II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
III. Der Antragstellerin fallen die Kosten beider Rechtszüge einschließ-
lich der Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und § 121 GWB zur
Last. Die Antragstellerin hat darüber hinaus die in beiden Instan-zen
angefallenen notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin-nen zu
tragen.
IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die
Antragsgegnerinnen sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als
auch im Beschwerdeverfahren notwendig.
V. Der Beschwerdewert wird auf 150.000 EUR (5 % von 3 Mio. EUR)
festge-setzt.
G r ü n d e
1
I.
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Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerinnen hat Erfolg; der Rechtsbehelf der
Antragstellerin ist zurückzuweisen. Die von der Antragsgegnerin zu 1. beabsichtigte
Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr unterliegt - entgegen der Ansicht der
Vergabekammer - nicht den Bestimmungen des Kartellvergaberechts. Sie kann
dementsprechend auch nicht gemäß §§ 102, 104, 107 ff. GWB vor den
Vergabenachprüfungsinstanzen angegriffen werden.
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A. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist begründet. Mit Recht wenden
sich die Antragsgegnerinnen dagegen, dass die Vergabekammer die von der
Antragsgegnerin zu 1. geplante Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr dem
Vergaberechtsregime unterworfen und mit der angefochtenen Entscheidung dem
Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin stattgegeben hat.
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1. Die Antragsgegnerin zu 1. hat die Antragstellerin im Jahre 1993 mit der
Hausmüllabführ im Gebiet der Stadt F beauftragt. Sie beabsichtigt, die Hausmüllabfuhr
sowie die Abfuhr der kompostierbaren Abfälle und des Sperrmülls ab dem 1. Januar
2004 zu rekommunalisieren und zu diesem Zweck die - in ihrem alleinigen Anteilsbesitz
befindliche - Antragsgegnerin zu 2. mit den entsprechenden Dienstleistungen zu
beauftragen. Dabei ist vorgesehen, dass die Antragsgegnerin zu 2. zur Erledigung
dieser Aufgabe ein Tochterunternehmen gründet, das in ihrem alleinigen Anteilsbesitz
verbleibenden soll. Jenes Tochterunternehmen soll ausschließlich im Stadtgebiet von F
die Abfuhr des Hausmülls, der kompostierbaren Abfälle sowie des Sperrmülls
durchführen. Die Antragsgegnerin zu 1. erwägt, dem Tochterunternehmen daneben die
Erledigung weiterer kommunaler Aufgaben zu übertragen, die bislang von der
Antragsgegnerin zu 2. selbst erledigt werden; hierzu zählt namentlich die Pflege der
städtischen Grünflächen. Anlass und Hintergrund für die in Aussicht genommene
Gründung des (Tochter-) Unternehmens ist das Ziel der Antragsgegnerin zu 2., die
Personalkosten zu senken und - ebenso wie die Antragstellerin und andere private
Entsorgungsunternehmen - die städtische Müllabfuhr durch Mitarbeiter ausführen zu
können, die nach dem (verhältnismäßig niedrigen) Speditionstarif/Entsorgungstarif
entlohnt werden.
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Nach seiner Gründung soll das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. mit der
Erbringung der städtischen Abfuhrdienste betraut werden. Bei Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin war noch offen, ob das
Tochterunternehmen als Subunternehmer der Antragsgegnerin zu 2. in die
Leistungserbringung eingeschaltet werden oder es im Wege der Vertragsübernahme in
den Entsorgungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der Antragsgegnerin
zu 2. eintreten sollte. Um etwaigen rechtlichen Bedenken zu begegnen, haben sich die
Antragsgegnerinnen im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens für das Modell der
Vertragsübernahme entschieden.
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Die Parteien streiten darüber, ob die dargestellte Rekommunalisierung der städtischen
Müllabfuhr den Bestimmungen des Vergaberechts unterliegt. Die Antragstellerin ist der
Ansicht, die Antragsgegnerin zu 1. vergebe die Müllabfuhr im Wege eines öffentlichen
Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB. Denn nach der geplanten Vertragskonstruktion
beabsichtige die Antragsgegnerin zu 1., als öffentlicher Auftraggeber einen entgeltlichen
Vertrag mit einem von ihr verschiedenen (dritten) Unternehmen über die Durchführung
der städtischen Müllabfuhr abzuschließen.
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Die Vergabekammer hat sich diesem Standpunkt angeschlossen. Zur Begründung hat
sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin zu 1. die Kontrolle über
das zu gründende Tochterunternehmen nur mittelbar über die Antragsgegnerin zu 2.
ausüben könne. Außerdem - so hat sie angenommen - sei mit einer Ausweitung der
geschäftlichen Betätigung des Tochterunternehmens über das Stadtgebiet von F hinaus
zu rechnen, weil nur dadurch eine wirtschaftlich sinnvolle und rentable
Geschäftstätigkeit zu gewährleisten sei.
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2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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Nach gefestigter Rechtsprechung liegt ein vergabefreies Eigengeschäft des öffentlichen
Aufttraggebers (sog. In-house-Geschäft) dann vor, wenn (1) der öffentliche Auftraggeber
eine GmbH mit Dienstleistungen betraut, die sich in seinem alleinigen Anteilsbesitz
befindet und über die er eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, und (2)
die beauftragte GmbH ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen
Auftraggeber verrichtet (BGH, VergabeR 2001, 286, 289; BayObLG, NZBau 2002, 397,
400; Brandenburgisches OLG, VergabeR 2003, 168, 171 f.; OLG Naumburg, Beschl. v.
13.5.2003 - 1 Verg 2/03 Umdruck Seite 14 f.; zu allem auch: Dreher, NZBau 2001, 360,
363 f.; Faber, DVBl. 2001, 28, 254 f.).
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Im Entscheidungsfall sind beide Voraussetzungen erfüllt.
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a) Nach den zur Beurteilung stehenden Plänen soll die städtische Müllabfuhr in F
zukünftig durch eine GmbH erledigt werden, die sich im alleinigen Anteilsbesitz der
Antragsgegnerin zu 1. befindet und über welche die Antragsgegnerin zu 1. überdies
eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben kann.
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aa) Die Antragsgegnerin zu 1. ist alleinige Anteilseignerin der mit der städtischen
Müllabfuhr zu beauftragenden GmbH.
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(1) Beauftragte GmbH ist das zu gründende Tochterunternehmen der Antragsgegnerin
zu 2. Jenes Unternehmen soll nach den glaubhaften Bekundungen der
Antragsgegnerinnen im Beschwerdeverfahren die zu vergebenden
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Abfuhrdienstleistungen aufgrund eigener Vertragsbeziehungen zur Antragsgegnerin zu
1. erbringen. Zwar ist vorgesehen, zunächst die Antragsgegnerin zu 2. mit der
städtischen Müllabfuhr zu beauftragen. In diesen Auftrag soll jedoch sogleich das
Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. eintreten. Um etwaige rechtliche
Bedenken auszuräumen, haben sich die Antragsgegnerinnen zwischenzeitlich gegen
eine mehrstufige Beauftragung und für die Konstruktion der Vertragsübernahme
entschieden. Das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. soll nach seiner
Gründung in den Entsorgungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der
Antragsgegnerin zu 2. eintreten und dadurch unmittelbarer Vertragspartner (und
Auftragnehmer) der Antragsgegnerin zu 1. werden.
Die von der Antragstellerin geäußerten Zweifel an der ernsthaften Absicht der
Antragsgegnerin zu 1. zu einer derartigen Vertragsgestaltung sind nicht berechtigt. Der
Rat der Antragsgegnerin zu 1. hat mit Beschluss vom 21. Mai 2003 die
Beschlussvorlage vom 2. Mai 2003 über die von der Stadtverwaltung vorgeschlagene
Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr gebilligt. Sie hat dadurch nicht nur -
wie die Antragstellerin meint - dem Modell einer mehrstufigen Beauftragung der
Leistungen an die Antragsgegnerin zu 2. als Auftragnehmer und an deren
Tochterunternehmen als Subunternehmer zugestimmt, sondern auch ihr Einverständnis
mit dem Modell einer Vertragsübernahme zum Ausdruck gebracht. Zwar erwähnt der
Beschlussvorschlag selbst nur den Abschluss eines Entsorgungsvertrages mit der
Antragsgegnerin zu 2. Der Beschlussvorschlag lautet:
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"Der Rat der Stadt F stimmt dem Abschluss des in dieser Vorlage abgedruckten
Vertrages zwischen der Stadt F und der Stadtwerke F GmbH über die
Abfallbeseitigung in F zu".
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Daraus ist jedoch nicht abzuleiten, der Rat habe nur einer Unterbeauftragung des noch
zu gründenden Tochterunternehmens der Antragsgegnerin zu 2. und nicht der Variante
einer Vertragsübernahme zugestimmt. Die Antragstellerin zieht zu Recht nicht in
Zweifel, dass die beabsichtigte Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr darauf
basiert, dass die Entsorgungsdienstleistungen nicht von der Antragsgegnerin zu 2.
selbst, sondern von einem noch zu gründenden Tochterunternehmen derselben
erbracht werden. Nur auf diesem Wege lässt sich nämlich die mit der
Rekommunalisierung erstrebte Kostensenkung durch Anwendung des (verhältnismäßig
niedrigen) Speditionstarifs/Entsorgungstarifs verwirklichen. Zu der Frage, mit welcher
rechtlichen Konstruktion das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. in die
Leistungserbringung eingeschaltet werden - d.h. ob es als Subunternehmer der
Antragsgegnerin zu 2. fungieren oder durch Vertragsübernahme in deren
Entsorgungsvertrag mit der Antragsgegnerin zu 1. eintreten - soll, verhält sich der zitierte
Beschlussvorschlag nicht. Schon von daher kann ihm eine Aussage für (oder gegen) die
eine oder die andere Vertragsgestaltung nicht entnommen werden. Die erwogenen -
und vom Rat der Antragsgegnerin zu 1. gebilligten - Gestaltungsmöglichkeiten
erschließen sich vielmehr aus dem weiteren Inhalt der Beschlussvorlage. Sie decken
zwanglos auch das Modell einer Vertragsübernahme, welches das Tochterunternehmen
der Antragsgegnerin zu 2. zur unmittelbaren Vertragspartnerin der Antragsgegnerin zu 1.
macht. Die Beschlussvorlage erwähnt am Ende ihres Begründungsteils nicht nur die
Möglichkeit einer Beauftragung der Antragsgegnerin zu 2., sondern sieht als eine in
Betracht kommende Alternative ausdrücklich auch die Beauftragung des
Tochterunternehmens der Antragsgegnerin zu 2. vor. In der Beschlussvorlage heißt es
dazu:
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"Im Ergebnis schlägt daher die Verwaltung vor, einen entsprechenden Vertrag über
die Abfallbeseitigung mit F ab dem 01.01.2004 mit der Stadtwerke F GmbH oder
einer noch zu gründenden Tochtergesellschaft abzuschließen."
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Überdies führt die Antragsgegnerin zu 2. in ihrem Schreiben vom 25. März 2003 an den
Bürgermeister der Antragsgegnerin zu 1. - welches dem Rat der Antragsgegnerin zu 1.
zusammen mit der Beschlussvorlage zugeleitet worden ist - als eine unabdingbare
Voraussetzung der vorgesehenen Rekommunalisierung (u.a.) an, dass die
Entsorgungsdienstleistungen an das noch zu gründende Tochterunternehmen
beauftragt werden. In dem Schreiben heißt es dazu auszugsweise:
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"Da wir bekanntlich das günstige Angebot auf Wettbewerbsniveau nur halten
können, wenn auch die Vergütung der neu einzustellenden Mitarbeiter abweichend
vom BAT/BMTG auf Wettbewerbsniveau erfolgt, ist bei uns Voraussetzung für die
erfolgreiche Umsetzung:
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1. Dass die Gesellschafterversammlung und der Rat der Stadt der Gründung einer
separarten Gesellschaft als Tochter der Stadtwerke F in der Rechtsform einer
GmbH zustimmt, die einen ausdrücklichen Gesellschaftszweck erhalten muss und
nicht Mitglied im KAV sein darf.
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........
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Unser bisheriges Angebot können wir also in vollem Umfang aufrechterhalten,
allerdings steht es unter den genannten drei Vorbehalten.
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Im Falle einer Auftragserteilung durch Sie soll die Vertragsbeziehung im Ergebnis
natürlich zwischen der Stadt F und der noch zu gründenden separarten Tochter-
GmbH der Stadtwerke bestehen."
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Es kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin zu 1. ersichtlich an einer solchen
Vertragsgestaltung interessiert ist, die den Erfordernissen eines vergabefreien
Eigengeschäfts Rechnung trägt. Das belegen nicht nur die rechtlichen Ausführungen zu
den Voraussetzungen eines solchen Eigengeschäfts in der Beschlussvorlage vom 2.
Mai 2003, sondern findet seine Bestätigung überdies in der Tatsache, dass der
Beschlussvorlage das von der Antragsgegnerin zu 2. zu dieser Problematik eingeholte
Rechtsgutachten der "E Treuberater GmbH" vom 7. April 2003 beigefügt war. Nichts
spricht für die Annahme, dass die Antragsgegnerin zu 1. diesen Standpunkt
zwischenzeitlich aufgegeben hat und entgegen ihren Bekundungen im
Beschwerdeverfahren das - geeignete - Modell der Vertragsübernahme nicht ernsthaft
beabsichtigt.
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(2) Alleiniger Anteilseigner des Tochterunternehmens ist die Antragsgegnerin zu 1. Der
alleinige Anteilsbesitz wird ihr durch die Antragsgegnerin zu 2. vermittelt. Die
Antragsgegnerin zu 2. soll sämtliche Geschäftsanteile des Tochterunternehmens halten
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und steht selbst im ausschließlichen Anteilsbesitz der Antragsgegnerin zu 1.
bb) Die Antragsgegnerin zu 1. kann über das Tochterunternehmen auch eine Kontrolle
wie über eine eigene Dienststelle ausüben.
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Der Antragsgegnerin zu 1. stehen umfassende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten
auf die Antragsgegnerin zu 2. zur Verfügung. Sie ist alleinige Gesellschafterin der
Antragsgegnerin zu 2. und nimmt als solche ausschließlich und uneingeschränkt die
Aufgaben der Gesellschafterversamlung wahr. § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages
der Antragsgegnerin zu 2. ordnet dabei ergänzend an, dass jene Aufgaben der
Gesellschafterversammlung nicht von einem städtischen Bediensteten oder einem
sonstigen Dritten, sondern unmittelbar vom Rat der Antragsgegnerin zu 1. unter Vorsitz
des Bürgermeisters wahrgenommen werden. Dadurch ist sichergestellt, dass das
Entscheidungsorgan der Antragsgegnerin zu 1. selbst direkten Einfluss auf die
Antragsgegnerin zu 2. erhält. Dem Rat der Antragsgegnerin zu 1. steht insbesondere die
Möglichkeit zu, den Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2. zu bestellen oder
abzuberufen (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG), ihm Weisungen zu erteilen sowie seine
Geschäftsführung zu überwachen (vgl. § 46 Nr. 6 GmbHG). Verstärkt werden die
Einwirkungsmöglichkeiten der Antragsgegnerin zu 1. überdies dadurch, dass sie
sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin zu 2. bestellt. Der
Aufsichtsrat ist Kontrollorgan und kann auf diesem Wege ebenfalls auf die
Geschäftsführung der Antragsgegnerin zu 2. einwirken. Nach § 10 Abs. 4 des
Gesellschaftsvertrages der Antragsgegnerin zu 2. bedürfen zudem zahlreiche wichtige
geschäftspolitische Entscheidungen (z.B. Festsetzung und Änderung der Tarife,
Entgelte und allgemeinen Lieferbedingungen; Abschluss von Konzessions- und
Bezugsverträgen; Übernahme neuer Aufgaben; Erweiterungen oder Einschränkungen
von Unternehmenszweigen) der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates. In der
Gesamtschau verschaffen die dargestellten Kontroll- und Mitspracherechte der
Antragsgegnerin zu 1. einen unmittelbaren und umfassenden Einfluss auf die
Antragsgegnerin zu 2., der mit der Aufsicht über eine eigene Dienststelle vergleichbar
ist. Das hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) in einer - dem vorliegenden Streitfall insoweit
ohne weiteres entsprechenden - Fallkonstellation bereits entschieden.
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In gleicher Weise wird die Antragsgegnerin zu 1. auch über das noch zu gründende
Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. eine umfängliche Kontrolle ausüben
können. Nach den Plänen der Antragsgegnerinnen soll die Antragsgegnerin zu 2.
alleinige Anteilseignerin des Tochterunternehmens werden. Es ist darüber hinaus
vorgesehen, die vorstehend geschilderten Einfluss- und Kontrollbefugnisse, die der
Antragsgegnerin zu 1. im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 2. zustehen, auch in der
Satzung des Tochterunternehmens der Antragsgegnerin zu 2. festzuschreiben (u.a.
Wahrnehmung der Aufgaben der Gesellschafterversammlung durch den Rat der
Antragsgegnerin zu 1. unter Vorsitz des Bürgermeisters; Bestellung aller
Aufsichtsratsmitglieder durch die Antragsgegnerin zu 1.; Übernahme des Katalogs
derjenigen Geschäfte, die der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen).
Schließlich beabsichtigen die Antragsgegnerinnen eine Personalunion in der
Geschäftsführung beider Unternehmen dergestalt, dass der Geschäftsführer der
Antragsgegnerin zu 2. zugleich Geschäftsführer des Tochterunternehmens ist. Durch die
Gesamtheit dieser Maßnahmen ist gewährleistet, dass die Antragsgegnerin zu 1. auch
das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. wie eine eigene Dienststelle
kontrollieren und führen kann. Diese Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten stehen der
Antragsgegnerin zu 1. dabei nicht nur mittelbar über die Antragsgegnerin zu 2., sondern
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sogar originär und unmittelbar zu. Denn sie selbst besetzt die
Gesellschafterversammlung und den Aufsichtsrat des Tochterunternehmens und kann
über die Gesellschafterversammlung auch den Geschäftsführer des
Tochterunternehmens bestellen oder abberufen sowie ihm Weisungen erteilen.
b) Das mit der städtischen Müllabfuhr zu betrauende Tochterunternehmen übt ferner
seine geschäftliche Tätigkeit im Wesentlichen für die Antragsgegnerin zu 1. aus.
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Die geschäftliche Betätigung des Tochterunternehmens wird sich nach den Absichten
der Antragsgegnerinnen darauf beschränken, kommunale Aufgaben der
Antragsgegnerin zu 1. zu erledigen. Das Tochterunternehmen soll in der Hauptsache
die städtische Müllabfuhr in F durchführen. Darüber hinaus wird erwogen, das
Tochterunternehmen mit der Erledigung weiterer Arbeiten für die Antragsgegnerin zu 1.,
insbesondere mit der Pflege der städtischen Grünanlagen, zu beauftragen. Eine
geschäftliche Betätigung für einen dritten Auftraggeber schließen die
Antragsgegnerinnen nach ihren glaubhaften Angaben sowohl aktuell wie auch für die
absehbare Zukunft aus. Alleiniger Auftraggeber des Tochterunternehmens wird mithin
die Antragsgegnerin zu 1. sein. Unter diesen Umständen kann es auf sich beruhen,
welcher prozentuale Anteil von Drittaufträgen der Feststellung entgegensteht, dass das
beauftragte Unternehmen "im Wesentlichen" eine geschäftliche Tätigkeit für den
öffentlichen Auftraggeber ausübt (vgl. dazu: Dreher, a.a.O. Seite 364; Faber, a.a.O. Seite
254 f. m.w.N.).
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Dass das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 2. mit der Müllabfuhr in F nicht
von der Antragsgegnerin zu 1. unmittelbar beauftragt werden, sondern den städtischen
Auftrag im Wege der Vertragsübernahme erhalten soll, spielt - entgegen der Ansicht der
Vergabekammer - keine Rolle. Würde es sich bei dem Tochterunternehmen der
Antragsgegnerin zu 2. um ein im unmittelbaren Anteilsbesitz der Antragsgegnerin zu 1.
stehendes Unternehmen handeln, lägen die Voraussetzungen eines
vergaberechtsfreien Eigengeschäfts ohne jeden Zweifel vor. Es fehlt jede
Rechtfertigung, den vorliegenden Fall anders zu beurteilen. Solange in Bezug auf das
mit der Dienstleistung zu betrauende Unternehmen die Voraussetzungen für ein
vergabefreies Eigengeschäft erfüllt sind, ist es vergaberechtlich ohne Belang, ob sich
der öffentliche Auftraggeber zur Aufgabenerfüllung eines Tochter- oder eines
Enkelunternehmen bedient. Gleichgültig ist ebenso, ob jenes in kommunaler Hand
stehende Unternehmen direkt oder mittels Vertragsübernahme mit der
Leistungserbringung beauftragt wird. In dem einen wie in dem anderen Fall wird nämlich
die zu vergebende Leistung durch ein Unternehmen erbracht, das in einem
unmittelbaren Auftragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber steht und die erörterten
Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung ein vergabefreies Eigengeschäft
zulässt, erfüllt.
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B. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos.
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1. Mit ihrem Rechtsbehelf trägt die Antragstellerin dem Umstand Rechnung, dass die
Vergabekammer bei einer isolierten Betrachtung des tenorierten Ausspruch zu Ziffer 1.
der Beschlussformel eine vollstreckungsfähige Entscheidung zur Hauptsache nicht
getroffen hat. Die Vergabekammer hat nicht - wie nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
geboten - die zur Beseitigung der von ihr angenommenen Rechtsverletzung
erforderlichen Maßnahmen angeordnet. Sie hat sich vielmehr mit der bloßen
Feststellung begnügt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und
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begründet sei. Zur Wahrung ihrer Rechtsposition für den Fall, dass mangels
hinreichender Bestimmtheit des Hauptsachenausspruchs die Entscheidung der
Vergabekammer rechtlich wirkungslos sein und dementsprechend der
Nachprüfungsantrag gemäß § 116 Abs. 2 wegen Verstreichens der gesetzlich
vorgeschriebenen Entscheidungsfrist der Vergabekammer als abgelehnt gelten sollte,
verfolgt die Antragstellerin mit der Beschwerde ihre erstinstanzliches
Nachprüfungsbegehren weiter. Sie begehrt die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1.,
die Hausmüllabfuhr in F nicht an die Antragsgegnerin zu 2. oder eines ihrer
Tochterunternehmen zu vergeben, sondern den Auftrag öffentlich auszuschreiben, und
ferner das Verbot gegenüber der Antragsgegnerin zu 2., einen Auftrag zur Durchführung
der Hausmüllabfuhr in F ohne vorhergehende öffentliche Ausschreibung an einen
Dritten zu vergeben.
2. Der Rechtsbehelf hat keinen Erfolg. Es kann dahin stehen, ob der zur Beurteilung
stehende Entscheidungsausspruch der Vergabekammer nicht einer Auslegung
zugänglich ist und mit Blick auf den Begründungsteil des angefochtenen Beschlusses
die Annahme trägt, die Vergabekammer habe den Hauptanträgen der Antragstellerin
uneingeschränkt stattgegeben und die dort nachgesuchten Anordnungen getroffen.
Unentschieden bleiben kann ebenso, ob die mangelnde Vollstreckungsfähigkeit des
Entscheidungsausspruchs zur Hauptsache die Unwirksamkeit der
Vergabekammerentscheidung nach sich ziehen würde. Im Entscheidungsfall muss der
sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nämlich schon aus einem anderen Grund der
Erfolg versagt bleiben. Wie vorstehend ausgeführt, handelt es sich bei der geplanten
Rekommunalisierung der städtischen Müllabfuhr in F um ein vergaberechtsfreies
Eigengeschäft der Antragsgegnerin zu 1. Als solches unterliegt es weder dem
Kartellvergaberecht noch der Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen.
Infolge dessen ist das - mit der sofortigen Beschwerde weiter verfolgte -
Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin unzulässig und somit schon aus
prozessualen Gründen abzuweisen.
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II.
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Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 Abs. 3
Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB.
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III.
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Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Der Senat hat
seiner Berechnung eine jährliche Nettoauftragssumme von 300.000 EUR zugrunde
gelegt sowie berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin in § 11 Nr. 1 ihres
Vertragsentwurfs zur Beauftragung der in Rede stehenden Entsorgungsdienstleistungen
eine feste Vertragslaufzeit von 10 Jahren vorsieht.
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