Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 237/09

OLG Düsseldorf (gewerbesteuer, genehmigung, ermittlung, höhe, herstellungskosten, betrag, berechnung, kürzung, durchführung, abgrenzung)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 237/09 (V)
Datum:
08.12.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 237/09 (V)
Leitsätze:
§ 21a EnWG; § 23 ARegV; § 8 GasNEV
1. Im Rahmen der Ermittlung der Kapitalkosten eines Investitionsbudgets
ist für eine Kürzung um einen "Betrag zur Vermeidung von
Doppelanerkennungen" kein Raum. Sein Abzug ist weder ausdrücklich
vorgesehen noch nach Sinn und Zweck des § 23 ARegV oder den
übergeordneten Zielen der Anreizregulierung gerechtfertigt.
2. Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist ihre
Bemessungsgrundlage, die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung,
nicht um die Körperschaftssteuer zu reduzieren, da der Eigenkapitalzins
ein "Vor-Steuer-Zinssatz" ist.
Tenor:
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der
Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom
03.06.2009 - BK 4-08/338 - in Ziffer 1 aufgehoben und die
Bundesnetzagentur verpflichtet, den Antrag der Betroffenen vom auf
Genehmigung eines Investitionsbudgets für das Investitionsprojekt "X"
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu den
Beschwerdepunkten "Betrag zur Vermeidung von
Doppelanerkennungen" und "Berücksichtigung der Körperschaftssteuer
bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer" erneut zu bescheiden.
Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf €
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
1
A
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Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom
03.06.2009 über die Genehmigung eines Investitionsbudgets nach § 23 ARegV für das
Projekt "X".
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Die Betroffene betreibt ein Fernleitungsnetz. Mit Schreiben vom , bei der
Bundesnetzagentur eingegangen am , beantragte die Betroffene die Genehmigung
eines Investitionsbudgets in Höhe von € für das Investitionsprojekt "X". Technisches Ziel
des Projekts ist die Absicherung der Versorgungssicherheit der Region Y bei
steigendem Erdgasbedarf.
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Mit Beschluss vom 03.06.2009 hat die Beschlusskammer 4 das von der Betroffenen
beantragte Investitionsbudget für das Projekt unter Ablehnung des weitergehenden
Antrags wie folgt genehmigt:
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"1. Es wird ein Investitionsbudget in Höhe der jährlichen Kapitalkosten aus einer
Investitionsmaßnahme von insgesamt maximal zu Grunde zu legenden Anschaffungs-
und Herstellungskosten in Höhe von Euro für das Projekt "X" genehmigt.
Ausgangsbasis für die Ermittlung der Kapitalkosten ist die Summe der aktivierten
Anlagen im Bau bzw. die Summe der tatsächlich aktivierten Anschaffungs- und
Herstellungskosten, höchstens jedoch die Summe der anerkennungsfähigen
Anschaffungs- und Herstellungskosten. Sowohl die tatsächlichen als auch die
anerkennungsfähigen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind um die
Abzugspositionen in angefallener Höhe zu kürzen. Zu den Abzugspositionen zählen
Beiträge aus der Auflösung von Rückstellungen, öffentliche Förderungen, sonstige
kostenmindernde Erlöse und der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen.
Die Berechnung der Kapitalkosten im Sinne von Satz 1 erfolgt gemäß den sich aus den
Gründen ergebenden Bestimmungen."
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2. Die Genehmigung und die Anpassung der Erlösobergrenze sind befristet bis
31.12.2012." Außerdem hat die Beschlusskammer die Genehmigung unter einen
Widerrufsvorbehalt gestellt.
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Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, mit der sie die
materielle Rechtswidrigkeit des Beschlusses rügt. Sie wendet sich gegen
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den Ansatz der Abzugsposition "Betrag zur Vermeidung von
Doppelanerkennungen" (BVD) und
die Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung um den
Körperschaftssteueranteil.
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Die Beschwerdeführerin trägt vor, die Bundesnetzagentur habe die Summe der
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tatsächlich aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Ausgangsbasis für die
Ermittlung der Kapitalkosten zutreffend festgesetzt. Nicht zu beanstanden sei auch die
Feststellung, dass die Anschaffungs- und Herstellungskosten um Abzugspositionen in
angefallener Höhe zu kürzen seien. Nicht zutreffend sei die Kürzung um den
sogenannten Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen (BVD).
§ 23 ARegV trage dem Umstand Rechnung, dass Betreiber von Übertragungs- und
Fernleitungsnetzen aufgrund gesetzlicher Vorschriften zu erheblichen Erweiterungs-
und Umstrukturierungsmaßnahmen verpflichtet seien. Neue Anlagen würden zwar nach
§ 6 ARegV berücksichtigt, wenn sie in dem der Kostenprüfung zugrunde liegenden
Geschäftsjahr (Fotojahr) bereits aktiviert seien. Die Abschreibungen zwischen der
erstmaligen Aktivierung und dem Fotojahr gingen dem Netzbetreiber aber verloren. Die
Gewährung von Investitionsbudgets solle eine Verschiebung der Investitionen in das
Fotojahr vermeiden.
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Die pauschale Behandlung von Investitionen als Ersatzinvestitionen sei sachlich nicht
gerechtfertigt. Die Argumentation der Bundesnetzagentur zur Vermeidung von
Doppelanerkennungen sei bereits im Ansatz unzutreffend und verstoße gegen den
Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Gefahr der Doppelanerkennung
bestehe nur, wenn der Grund für die Anerkennung der kalkulatorischen Abschreibungen
in dem Umfang wegfiele, in dem die durch die regulären Erlösobergrenzen möglichen
Reinvestitionen in dem jeweils betrachteten Jahr nicht durchgeführt werden. Die
kalkulatorischen Abschreibungen seien aber unabhängig von Zeitpunkt und Höhe der
Ersatzinvestition zu berücksichtigen, die zeitlich und im Betrag so gut wie nie mit der
durch die Abschreibung ausgedrückten Wertminderung korrespondierten.
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Die Netzbetreiber, die eine reine Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahme
durchführten wie die Beschwerdeführerin, seien gegenüber den Netzbetreibern
benachteiligt, deren Investition einen Ersatzinvestitionsanteil aufweise.
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Der Abzug konterkariere den Regelungszweck des § 23 ARegV, die notwendigen
Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen durchzuführen. Der Abzug führe auch
dazu, dass die angerechneten Mittel für spätere Ersatzinvestitionen nicht mehr zur
Verfügung stünden.
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Auch die Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung um den
Körperschaftssteueranteil sei nicht gerechtfertigt. Die Bundesnetzagentur berechne die
Kapitalkosten so, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer für den Anteil EK ≤ 40 %
durch Multiplikation mit dem Faktor (1- 0,15825) um den Körperschaftssteueranteil zu
reduzieren sei. Den Netzbetreibern solle durch die ARegV aber eine angemessene
Verzinsung des eingesetzten Kapitals nach Steuern ermöglicht werden. Dies geschehe
bei der kalkulatorischen Körperschaftssteuer dadurch, dass diese bereits bei der
Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes von 9,29 % berücksichtigt sei (so der Beschluss
der Bundesnetzagentur vom 07.07.2008 – BK4-08-068). Demgegenüber sei die
kalkulatorische Gewerbesteuer bei der Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nicht
berücksichtigt und deshalb als Kapitalkostenposition gesondert anzusetzen.
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Um eine angemessene Verzinsung zu erreichen, sei die kalkulatorische Gewerbesteuer
so zu ermitteln, dass sie der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer möglichst nahe
komme. Da die Gewerbesteuer auf den Gewinn vor Körperschaftssteuer zu zahlen sei
und die Umsätze aus den Netzentgelten so kalkuliert seien, dass die von der
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Bundesnetzagentur anerkannte Eigenkapitalverzinsung vor Körperschaftssteuer von
9,29 % erreicht werde, sei die kalkulatorische Gewerbesteuer auf der Grundlage dieses
Eigenkapitalzinssatzes zu ermitteln. Der von der Bundesnetzagentur vorgenommene
Abzug des Körperschaftssteueranteils der Eigenkapitalverzinsung führe demgegenüber
dazu, dass ein Teil der auf den Gewinn vor Körperschaftssteuer zu zahlenden
Gewerbesteuer nicht refinanziert werden könne. Das sei mit Sinn und Zweck des § 8
GasNEV nicht zu vereinbaren.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
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1. Ziffer 1 Satz 4 des Beschlusses vom 03.06.2009 insoweit aufzuheben, als zu den
Abzugspositionen der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen zählt,
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2. Ziffer 1 Satz 5 des Beschlusses vom 03.06.2009 insoweit aufzuheben, als in den in
Bezug genommenen Gründen zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer
festgelegt wird, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung um den
Körperschaftssteueranteil zu reduzieren ist,
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und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung des Antrags unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten.
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Die Bundesnetzagentur beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Berücksichtigung des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen sei von §
23 ARegV gedeckt, wonach sich die Genehmigung auf die zur Durchführung von
Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen erforderlichen Kapitalkosten beziehe.
Als erforderlich könnten nur solche Kapitalkosten anerkannt werden, die nicht bereits
auf andere Art und Weise den Netzbetreibern erstattet worden seien. Der Betrag zur
Vermeidung von Doppelanerkennungen diene letztlich nur dazu, die "erforderlichen
Kapitalkosten" zu ermitteln, nicht hingegen der Abgrenzung der Ersatzinvestitionen von
Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen. Der Bedarf für zusätzliche Mittel für
Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen, die im geltenden System der
Anreizregulierung über § 23 ARegV gewährt werden sollten, werde damit begründet,
dass die für diese Projekte notwendigen Mittel nicht in der Erlösobergrenze enthalten
seien. Dann dürfe das Investitionsbudget aber auch nur in dem Umfang genehmigt
werden, wie tatsächlich keine Mittel dafür in der Erlösobergrenze enthalten seien. Die
jährlich wiederkehrenden finanziellen Mittel in Höhe der in der Erlösobergrenze
enthaltenen kalkulatorischen Abschreibungen stünden dem Netzbetreiber für
Investitionen zur Verfügung. Da die ARegV im Basisjahr 2006 noch nicht gegolten habe,
decke die Entgeltgenehmigung im Jahr 2006 alle Investitionen ab; eine Unterscheidung
zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen habe nicht stattgefunden.
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Die in § 23 ARegV und der Verordnungsbegründung vorgesehene Differenzierung
zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestitionen
gestalte sich in der Praxis schwierig. Dem Verordnungsgeber sei nicht klar gewesen,
dass es im Genehmigungsverfahren nahezu unmöglich sein würde, bei den als
Investitionsbudget beantragten Projekten einen Ersatzanteil zu ermitteln, zu
quantifizieren und abzuziehen, zumal für den Netzbetreiber nur ein geringer Anreiz
bestehe, den Wegfall von Anlagen zutreffend darzustellen. Eine praktikable und
sachgerechte Lösung bilde der Ansatz des Betrags zur Vermeidung von
Doppelanerkennungen. Auch durch diesen werde das vom Verordnungsgeber mit der
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Abgrenzung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestition verfolgte Ziel erreicht, für
Ersatzinvestitionen keine zusätzlichen Mittel durch Investitionsbudgets zur Verfügung zu
stellen. Der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen verhindere, dass die
Kosten eines bereits über die Erlösobergrenze abgedeckten Projekts zusätzlich über die
Investitionsbudgets anerkannt würden. Gleichzeitig werde ein Anreiz gesetzt, das über
die Erlösobergrenze bereits erwirtschaftete Kapital in das Netz zu reinvestieren.
Der Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen ergebe sich darüber hinaus im
Wege der Auslegung aus § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV. Dies stehe im Einklang mit der
gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 2 Abs. 1 EnWG, da der Betrag zur
Vermeidung von Doppelanerkennungen die Reinvestition in das Netz belohne und
vermeide, dass überhöhte Netzentgelte zur Verhinderung eines funktionsfähigen
Wettbewerbs führten. Die Bundesnetzagentur habe auch die Grenzen der Auslegung
nicht überschritten. Der Begriff "erforderlich" sei als unbestimmter Rechtsbegriff der
Auslegung zugänglich. Insoweit stehe ihr ein Regulierungsermessen zu. Im Rahmen
der teleologischen Betrachtung führe der Abzug des Betrags zur Vermeidung von
Doppelanerkennungen zu einer gerechten Regulierungsentscheidung mit gleichen
Bedingungen für alle Netzbetreiber. Auf der Basis einer annähernd unmöglichen
Abgrenzung zwischen Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen sei eine sachgerechte
Regulierungsentscheidung hingegen nicht möglich. Das Vorgehen stehe im Einklang
mit der Systematik der Kosten- und der Anreizregulierung.
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Die Rüge der Betroffenen zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer
verkenne deren Ermittlungsweise. Die Körperschaftssteuer stelle keine Eingangsgröße
für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer dar. Dies ergebe sich daraus,
dass die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Belastung aus der
Körperschaftssteuer – ebenso wie bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer - der
Eigenkapitalzinssatz nach Steuern sei. Dies könne aus § 7 Abs. 1 S. 3 GewStG
abgeleitet werden. Um die Eigenkapitalverzinsung nach Steuern zu ermitteln, habe sie
den Eigenkapitalzinssatz vor Steuern um die Körperschaftssteuer bereinigen müssen.
Demgegenüber ergebe sich weder aus § 8 GasNEV noch aus der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, auf welche Bemessungsgrundlage zur Berechnung der
kalkulatorischen Gewerbesteuer abzustellen sei.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang der
Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.
27
B
28
I.
Verpflichtungsbeschwerde gemäß §§ 75 Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG zulässig.
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1. Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1 EnWG) und die
Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3 EnWG) sowie die
Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2 EnWG) vor. Die
Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung
gerichtet und setzt daher voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt
wurde, er also – teilweise - abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die
Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich
die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will (OLG Düsseldorf, VI-3
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Kart 67/08 (V), Beschluss vom 21.04.2010, juris RN 26). Darüber hinaus kommt eine
allgemeine Feststellungsbeschwerde in Betracht, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19
Abs. 4 GG genügender lückenloser Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen
Feststellungsstreits erreichen lässt. Insoweit ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der
allgemeine Feststellungsbeschwerde die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung
entsprechend heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 14.08.2008, Az. KVR 42/07 –
Rheinhessische Energie, RN 80; allg. zur entsprechenden Anwendbarkeit der
Vorschriften der VwGO: BGH, Beschluss vom 11.11.2008, EnVR 1/08 – citiworks, juris
RN 9).
2. Zu dem mit den Beschwerdeanträgen zu Nrn. 1) und 2) verfolgten Begehren wird der
Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt,
nachdem die Bundesnetzagentur dem von der Betroffenen nach § 23 Abs. 2 ARegV
gestellten Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets nur teilweise entsprochen
hat. Denn nur so kann die Betroffene das mit ihrer Beschwerde verfolgte Ziel, eine
Genehmigung entsprechend ihrem ursprünglichen Genehmigungsantrag zu erhalten,
erreichen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass der Betroffenen mit einer
Teilanfechtungsbeschwerde unmittelbar das gewährt werden kann, was sie erstrebt,
nämlich die Beseitigung des belastenden Teils der ansonsten begünstigenden
Regelung. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass sich die Teilanfechtung auf einen
objektiv abgrenzbaren und bezeichenbaren Teil eines Verwaltungsaktes bezieht, wie
dies z. B. bei Nebenbestimmungen, Befristungen oder Auflagen der Fall ist. Nicht
zulässig ist eine Teilanfechtung dagegen hinsichtlich einzelner unselbständiger
Elemente oder Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes (Kopp/Schenke, VwGO, 15.
Aufl., § 42 RN 21). Bei der Bestimmung der Abzugsposition des Betrags zur
Vermeidung von Doppelanerkennungen handelt es sich um ein derart unselbständiges
Element, da er nur Teil der Berechnung der tatsächlichen Anschaffungs- und
Herstellungskosten, die ihrerseits Grundlage für die Ermittlung der Kapitalkosten sind,
darstellt.
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II.
Beschlusses. Der Ansatz der Abzugsposition des Betrags zur Vermeidung von
Doppelanerkennungen sowie die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer sind
rechtswidrig und verletzen die Betroffene in ihren Rechten, § 113 VwGO. Die
Bundesnetzagentur hat über den Antrag der Betroffenen vom auf Genehmigung eines
Investitionsbudgets für das Investitionsprojekt "X" unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats zu diesen Beschwerdepunkten erneut zu entscheiden.
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1. Abzugsposition "Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen" (BVD)
33
Die Kürzung des Investitionsbudgets durch den BVD ist rechtswidrig.
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1.1. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV in der bis zum 08.09.2010 geltenden Fassung hat
die Bundesnetzagentur Investitionsbudgets für Kapitalkosten zu genehmigen, die zur
Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die
Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur
Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder
internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des
Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Da Verteilernetzbetreiber
bei Veränderungen ihrer Versorgungsaufgabe gemäß § 10 ARegV einen
Erweiterungsfaktor sowie für die Durchführung von Investitionen gemäß § 25 ARegV
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einen pauschalen Investitionszuschlag geltend machen können, handelt es sich um
eine Regelung, die sich im Kern an Betreiber von Übertragungs- und
Fernleitungsnetzen richtet. Mit ihr soll der sich aufgrund technischer und gesetzlicher
Vorgaben ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung
getragen werden. Auf die Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber kommen
aufgrund der technischen Gegebenheiten und verschiedener energiepolitischer
Vorgaben in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten
verursachen. Bei den Übertragungsnetzbetreibern sind dies beispielsweise der Ausbau
internationaler Grenzkuppelstellen oder die durch den Ausbau von Windenergie
bedingte Steigerung der Übertragungskapazitäten. Für die aufgrund dieser
Anforderungen notwendigen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die
Übertragungs- und Fernleitungsnetze können Investitionsbudgets beantragt und
genehmigt werden (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 66f.; s.a. Bericht der
Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach §
21 a EnWG vom 30.06.2006, Tz 300ff). Damit soll sichergestellt werden, dass die
insoweit notwendigen Investitionen in die Energieversorgungsnetze tatsächlich
vorgenommen werden.
§ 23 Abs. 1 ARegV regelt die Voraussetzungen für die Genehmigung von
Investitionsbudgets und nennt in den Nummern 1 bis 8 die wichtigsten Regelbeispiele
für Investitionen. Der Antrag auf Genehmigung von Investitionsbudgets ist spätestens
sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition ganz oder teilweise
kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Kostenwirksamkeit
tritt mit der Aktivierung von Anlagen im Bau bzw. im Jahr der Inbetriebnahme ein. Da die
ARegV erst am 06.11.2007 in Kraft getreten ist, hätten fristgerechte Anträge erstmalig
zum 30.06.2008 für das Jahr 2009 gestellt werden können. Die Bundesnetzagentur hat
jedoch festgelegt, dass auch eigentlich nicht fristgerechte Anträge für
Investitionsprojekte aus den Jahren 2007 und 2008 berücksichtigt werden. § 23 Abs. 3
ARegV regelt die Mindestanforderungen, die an den Antrag zu stellen sind. § 23 Abs. 5
ARegV bestimmt, dass die Genehmigung mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall,
dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird, zu
versehen ist sowie mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden kann.
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Die genehmigten Investitionsbudgets sind gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV
Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten, soweit sie dem Inhalt der
Genehmigung nach durchgeführt wurden sowie in der Regulierungsperiode
kostenwirksam werden sollen und die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist. Dies
hat zur Folge, dass der Netzbetreiber die Anpassung der Erlösobergrenze ohne weitere
Genehmigung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV zum 01. Januar eines
Kalenderjahres vornehmen kann.
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1.2. Nach diesen Vorgaben hat die Bundesnetzagentur die Genehmigungsfähigkeit des
von der Betroffenen beantragten Investitionsbudgets das Projekt "X" dem Grunde nach
anerkannt. Die dem Investitionsantrag zugrundeliegenden Anschaffungs- und
Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme hat sie – von der Betroffenen nicht
beanstandet - in Höhe von maximal € genehmigt. Diese hat sie vor Ermittlung der
Kapitalkosten allerdings unzutreffend um den sogenannten BVD gekürzt. Für diese
Vorgehensweise bietet § 23 Abs. 1 ARegV keine Anspruchsgrundlage, weshalb die
Kürzung rechtswidrig ist.
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1.2.1. Mit dem BVD beabsichtigt die Beschlusskammer, eine Doppelanerkennung von
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Kosten aus Investitionen zu vermeiden. Insoweit geht sie davon aus, dass dem
Netzbetreiber bereits über die in der allgemeinen Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 1
ARegV enthaltenen Abschreibungen Kosten für sämtliche erforderlichen Investitionen
zur Verfügung stehen. Führt der Netzbetreiber im Rahmen seines laufenden
Geschäftsbetriebs weniger Investitionen durch, als es ihm im Rahmen der
Erlösobergrenze möglich wäre, stehen ihm die nicht reinvestierten Abschreibungen
nach Auffassung der Beschlusskammer für die Durchführung von Erweiterungs- und
Umstrukturierungsinvestitionen i.S.v. § 23 Abs. 1 ARegV zu. Aus diesem Grund geht sie
davon aus, dass Investitionsbudgets in einem Jahr nur gewährt werden können, sofern
und soweit die Kosten aus Investitionen nicht bereits im Rahmen der allgemeinen
Erlösobergrenze berücksichtigt worden sind, andernfalls ist das Investitionsbudget um
den BVD anteilig zu kürzen.
Bei der Berechnung des BVD geht die Bundesnetzagentur wie folgt vor:
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Als Hilfsgröße dafür, welche Mittel dem Netzbetreiber über die Erlösobergrenze bereits
für Investitionen zur Verfügung stehen, zieht die Beschlusskammer pauschalierend die
in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen heran. Für Anlagengüter, deren
Inbetriebnahme bis einschließlich 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) erfolgt, sind mithin die
Abschreibungen aus der Ermittlung der Ausgangsbasis im Jahr 2006, für später in
Betrieb genommene Anlagengüter die Ausgangsbasis des Jahres 2010 (Gas) bzw.
2011 (Strom) relevant. Vor dem Hintergrund, dass die Erlösobergrenze insgesamt einer
Effizienzvorgabe unterliegt, nimmt sie von dem aus der Summe der Abschreibungen des
jeweiligen Basisjahres ermittelten Wert
einer maximalen Ineffizienz des Unternehmens von %, die in der ersten
Regulierungsperiode nach § 16 Abs. 1 ARegV über 10 Jahre und ab der zweiten
Regulierungsperiode über 5 Jahre abzubauen wäre, gelangt sie so zu einem
Sicherheitsabschlag von 4 % pro Jahr in der ersten Regulierungsperiode und 8 % pro
Jahr in der zweiten Regulierungsperiode. Der sich danach ergebende korrigierte
Abschreibungsbetrag ist der
p
Beschlusskammer für die Betroffene unter Berücksichtigung der Ausgangsbasis des
Jahres 2006 für das Jahr 2007 in Höhe von €, für das Jahr 2008 in Höhe von €, für das
Jahr 2009 in Höhe von € und für das Jahr 2010 in Höhe von € bestimmt. Zur Ermittlung
des BVD sind nach den Vorgaben der Beschlusskammer sodann in jedem Jahr, in dem
ein Anlagengut aus einem genehmigten Investitionsbudget in Betrieb genommen wird,
die getätigten Gesamtinvestitionen (GI), bestehend aus den Restinvestitionen (RI) sowie
den aktivierten Anlagen eines genehmigten Investitionsbudgets, mit dem für das
jeweilige Betrachtungsjahr relevanten PIA zu vergleichen. Liegen die tatsächlichen
Gesamtinvestitionen unterhalb des PIA des jeweiligen Jahres, geht die
Beschlusskammer davon aus, dass die im Rahmen der allgemeinen Erlösobergrenze
genehmigten Mittel ausreichen, um die Investitionen durchzuführen. In diesem Fall ist
das Investitionsbudget auf null zu kürzen. Erst wenn die tatsächlichen
Gesamtinvestitionen den PIA des jeweiligen Jahres überschreiten, kommt die
Genehmigung eines Investitionsbudgets grundsätzlich in Frage. In diesem Fall sind die
Restinvestitionen mit dem PIA des jeweiligen Jahres zu vergleichen. Sind die
Restinvestitionen so groß wie der PIA oder übersteigen sie diesen, dann sind die
tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten
Investitionsbudgets in voller Höhe anzusetzen. Liegen die Restinvestitionen unterhalb
des PIA, sind die tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungskosten des genehmigten
Investitionsbudgets anteilig um den Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen
(BVD) zu kürzen.
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In welcher Art und Weise die Betroffene den so ermittelten Kürzungsbetrag auf die von
ihr beantragten Investitionsbudgets für das maßgebliche Jahr der Inbetriebnahme
verteilt, bleibt ihr überlassen. Aus Sicht der Beschlusskammer würde insbesondere eine
Kürzung der nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ARegV genehmigten Investitionsbudgets für die
Anbindung von Offshore-Windparks aufgrund der Regelungen des § 17 Abs. 2a EnWG
und der damit einher gehenden Kostenwälzung im Ergebnis zu einer nicht
gerechtfertigten Ungleichbehandlung der verschiedenen Übertragungsnetzbetreiber
führen. Die Verteilung des Betrags zur Vermeidung von Doppelanerkennungen auf die
Investitionsbudgets sei daher von der Betroffenen in geeigneter Weise vorzunehmen,
wobei die Verteilung nur auf Investitionsbudgets vorgenommen werden dürfe, deren
Anlagegüter in dem Kalenderjahr in Betrieb genommen würden, für das der jeweilige
Betrag zur Vermeidung von Doppelanerkennungen berechnet worden sei.
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Die Kürzung beschränkt die Beschlusskammer zeitlich auf die Regulierungsperiode, in
der die Kapitalkosten des betrachteten Anlagengutes die Erlösobergrenze erhöhen. Die
Kürzung eines Investitionsbudgets ist demnach bei Maßnahmen, die in den Jahren
2007 bis 2010 (Gas) bzw. 2011 (Strom) in Betrieb genommen werden, auf die Jahre der
Anpassung der Erlösobergrenze von 2009 bis 2012 (Gas) bzw. 2013 (Strom)
beschränkt, selbst wenn das zugrunde liegende Investitionsbudget für einen längeren
Zeitraum genehmigt wurde. Bei Maßnahmen, die in den Jahren 2011 (Gas) bzw. 2012
(Strom) bis 2015 (Gas) bzw. 2016 (Strom) in Betrieb genommen werden, ist die Kürzung
auf die Jahre der Anpassung der Erlösobergrenze von 2013 (Gas) bzw. 2014 (Strom) bis
2017 (Gas) bzw. 2018 (Strom) beschränkt.
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1.2.2. Die Vorgehensweise der Beschlusskammer zum Abzug des BVD findet in § 23
ARegV jedoch keine ausreichende Grundlage. Weder der Wortlaut noch die
Verordnungsbegründung noch der Sinn und Zweck des § 23 ARegV noch
übergeordnete Ziele der Anreizregulierung rechtfertigen den Ansatz des BVD.
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1.2.2.1. Nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 ARegV sind Investitionsbudgets für
Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und
Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich
sind, zu genehmigen. Die Abzugsfähigkeit des BVD ist nach dem Gesetzeswortlaut
nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Berücksichtigungsfähigkeit des BVD ergibt sich
aber auch nicht im Wege der Auslegung des Begriffs "erforderlich". Bei diesem handelt
es sich zwar um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Ausfüllung unbestimmter
Rechtsbegriffe führt
einem der Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum der Behörde. Eine
Ausnahme gilt nur in seltenen Fällen, wie z.B. bei Prüfungsentscheidungen,
beamtenrechtlichen Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, höchstpersönlichen Akten
wertender Erkenntnis, Bewertungen mit planerischem Einschlag, Entscheidungen
verwaltungspolitischer Art, Risikoentscheidungen oder Entscheidungen eines
weisungsfreien, besonders fachkundigen, pluralistisch zusammengesetzten
Kollegialorgans, weil es sich hierbei um in der Regel nicht ex post nachvollziehbare
Werturteile handelt (vgl. BGH Beschluss vom 14. August 2008, Az. KVR 42/07, RN 51ff
– Rheinhessische Energie). Um eine solche Einschätzung geht es bei der Frage,
inwiefern Kapitalkosten für die Durchführung von Erweiterungs- und
Umstrukturierungsinvestitionen erforderlich sind,
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Die Formulierung "Kapitalkosten, die zur Durchführung von Erweiterungs- und
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Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich
sind", grenzt die Genehmigung von Investitionsbudgets sowohl ihrem Inhalt als auch
ihrer Höhe nach ein. Inhaltlich bezieht sie sich nur auf Erweiterungs- und
Umstrukturierungsinvestitionen. Liegen solche vor, hat die Bundesnetzagentur die
erforderlichen Kapitalkosten zu genehmigen. Ein Ermessen steht ihr insoweit nicht zu.
Unter Erweiterungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die das bestehende
Netz vergrößern. Dabei beschränkt sich die Vergrößerung nicht allein auf die
physikalische Netzlänge, sondern umfasst auch die Maßnahmen zur Schaffung von
größerem Kapazitätsvolumen bzw. Transportmengenvolumen. Unter
Umstrukturierungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die der Netzbetreiber
durchführt, um einer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, das bestehende Netz
an geänderte Anforderungen anzupassen. Geänderte Anforderungen können sich aus
nachfrageorientierten (z.B. Veränderungen von Lastflüssen), technischen (z.B. DIN oder
technische Regelwerke) oder rechtlichen Gründen ergeben (vgl. BNetzA, Leitfaden zu
Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, 2010, S. 3). Davon zu unterscheiden sind
Ersatzinvestitionen. Bei diesen handelt es sich um Investitionen, die sich auf bereits
bestehende Anlagen beziehen, um diese zu ersetzen oder instand zu halten
(Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von
Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 242). Da sich die Vorschrift des § 23
Abs. 1 ARegV ihrem Wortlaut nach nur auf Erweiterungs- und
Umstrukturierungsinvestitionen bezieht, sind Ersatzinvestitionen vom
Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen. Dies hat gleichzeitig
Konsequenzen für die Höhe und damit für die Erforderlichkeit der zu genehmigenden
Kosten: Soweit Erweiterungen oder Umstrukturierungen der Netze vorgenommen
werden, die teilweise auch bestehende Anlagen erfassen, sind die Kosten für den
Ersatz bestehender Anlagen aus den Investitionsbudgets zu eliminieren. Ansonsten
würden Investitionen in die zu ersetzenden Anlagen, deren Aufwendungen bereits durch
Abschreibungen verdient worden sind, noch einmal durch Investitionsbudgets finanziert.
Wie diese Aufteilung geschehen soll, gibt der Wortlaut der Vorschrift nicht her. Durch die
Anknüpfung der Genehmigung an Kapitalkosten einer konkreten Erweiterungs- oder
Umstrukturierungsinvestition wird aber deutlich, dass eine projektbezogene Abgrenzung
vorzunehmen ist.
Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur wird dem nicht gerecht, da sie bei der
Genehmigung des konkreten Investitionsbudgets eine Gesamtbetrachtung des
Investitionsverhaltens des Übertragungsnetzbetreibers vornimmt, indem sie die
Gesamtinvestitionen mit dem PIA vergleicht. Hierfür findet sich im Wortlaut des § 23
Abs. 1 ARegV jedoch keine Grundlage. Vielmehr ist das Investitionsbudget zu
genehmigen, wenn eine genehmigungsfähige Erweiterungs- bzw.
Umstrukturierungsinvestition vorliegt, unabhängig vom übrigen Investitionsverhalten des
antragstellenden Netzbetreibers (ebenso Rosin/Spiekermann, ET 2010 (Heft 8), S. 60f.;
Höch, ET 2008 (Heft 10), S. 22f.) In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur
in der Beschwerdeerwiderung selbst eingeräumt, dass der BVD nicht der Abgrenzung
der Ersatzinvestitionen von den Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen
diene.
47
Der Ansatz des BVD kann aber auch nicht damit begründet werden, dass im Rahmen
eines Investitionsbudgets nur solche Kapitalkosten als erforderlich anerkannt werden
können, die nicht bereits auf andere Art und Weise den Netzbetreibern erstattet wurden.
Denn auch eine solche Betrachtungsweise kann sich nach dem Wortlaut des § 23 Abs.
1 ARegV nur auf das konkrete Projekt beziehen. So geht die Bundesnetzagentur
48
zutreffend davon aus, dass öffentliche Förderungen, die für das (konkrete) Projekt
gezahlt werden, bei der Ermittlung der erforderlichen Kapitalkosten in Ansatz zu bringen
sind. Die in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen, die die
Bundesnetzagentur über den BVD bei der Genehmigung des Investitionsbudgets
berücksichtigen möchte, beziehen sich jedoch nur dann auf eine konkrete Erweiterungs-
oder Umstrukturierungsinvestition i.S.v. § 23 ARegV, wenn diese gleichzeitig auch
bestehende Anlagen erfasst. Denn die in der Erlösobergrenze enthaltenen
Abschreibungen resultieren aus bereits vorhandenen Vermögensgegenständen. Die
Anschaffungs- und Herstellungskosten eines Anlagegutes werden auf die Jahre der
voraussichtlichen Nutzungsdauer verteilt und im Wege der Abschreibungen und deren
Rückfluss über die Erlöse zurückverdient, um die Wiederbeschaffung der Anlagegüter
nach Ende der jeweiligen Nutzungsdauer zu ermöglichen (vgl. Verordnungsbegründung
zu § 6 StromNEV, BR-Drs. 245/05, S.33) Werden die vorhandenen Anlagegüter im
Rahmen der Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition ersetzt, müssen die dafür
anfallenden Kosten aus den verdienten Abschreibungen bestritten werden. Auch dieser
Betrachtungsansatz lässt damit ausschließlich eine projektbezogene Abgrenzung
zwischen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen einerseits und
Ersatzinvestitionen andererseits zu. Die pauschale Berücksichtigung sämtlicher nicht
reinvestierter Abschreibungen, unabhängig von der konkreten Investitionsmaßnahme,
lässt sich vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigen. Insbesondere reine Erweiterungs-
oder Umstrukturierungsmaßnahmen, die nicht zu einem Ersatz vorhandener Anlagen
führen, werden durch eine Berücksichtigung des gesamten Investitionsverhaltens des
Netzbetreibers zu Unrecht gekürzt. Nach dem Vortrag der Betroffenen handelt es sich
bei dem Projekt "X" um eine reine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahme.
1.2.2.2. Auch der Verordnungsbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass der
Verordnungsgeber der Bundesnetzagentur die Befugnis einräumen wollte, eine
Abzugsposition zu schaffen für den Fall, dass der Netzbetreiber nicht sämtliche
Einkünfte, die er durch Abschreibungen verdient hat, wieder umgehend reinvestiert. Der
Verordnungsgeber hat lediglich klargestellt, dass Ersatzinvestitionen nicht durch
Investitionsbudgets finanziert werden sollen. Ferner eröffnet er der
Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit, die Abgrenzung zwischen
Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer
prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens vorzunehmen (BR-Drs.
417/07 vom 15.06.2007, S. 66f). Damit ist eine pauschale Berechnung grundsätzlich
zulässig. Aufgrund der Formulierung "des jeweiligen Investitionsvorhabens" ergibt sich
jedoch, dass der Verordnungsgeber von einer projektbezogenen Betrachtung
ausgegangen ist. Eine pauschale Anrechnung der durch die Abschreibungen der
Altanlagen verdienten Beträge sieht die Verordnungsbegründung hingegen nicht vor.
49
1.2.2.3 Der Ansatz eines BVD ist auch nicht mit dem Sinn und Zweck des § 23 Abs. 1
ARegV vereinbar. Wie bereits ausgeführt, soll durch die Gewährung von
Investitionsbudgets der sich aufgrund technischer und gesetzlicher Vorgaben
ergebenden Sonderrolle der Übertragungs- und Fernleitungsnetze Rechnung getragen
und die Durchführung der insoweit notwendigen Investitionen in die
Energieversorgungsnetze sichergestellt werden. Die Kürzung der für die Ermittlung der
Kapitalkosten maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD wirkt
jedoch investitionshemmend und damit dem Sinn und Zweck des § 23 ARegV
entgegen.
50
Die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung des BVD vorgenommene pauschale
51
Gesamtbetrachtung des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers führt dazu, dass die
von der Anrechnung durch den BVD erfassten Mittel in der Zukunft für die eigentlich
damit zu verdienenden Ersatzinvestitionen nicht mehr zur Verfügung stehen. Dies führt
zu einem Verzehr der Bestandsanlagegüter und damit zu einem Verstoß gegen das
Prinzip der Unternehmenserhaltung nach § 6 StromNEV. Mit den Abschreibungen aus
der nach § 23 ARegV finanzierten Investition kann der Netzbetreiber die
Ersatzinvestition nicht verdienen, da diese Abschreibungen die Investition nach § 23
ARegV refinanzieren sollen. Wegen der Kürzung des Investitionsbudgets bzw. der
Anschaffungs- und Herstellungskosten um den BVD ist der vollständige Rückfluss der
diesbezüglichen Investitionskosten im Wege der Abschreibungen jedoch von
vornherein ausgeschlossen. Zwar können aus den laufenden Abschreibungen des
Investitionsbudgets zunächst Ersatz- und weitere Investitionen finanziert werden. Dies
jedoch nur solange, wie laufend Netzerweiterungen vorgenommen werden. Vor dem
Hintergrund, dass der Netzausbau endlich ist, kann dieses Finanzierungsmodell eine
nachhaltige Finanzstruktur nicht gewährleisten. Vielmehr fehlen wegen der Anrechnung
der in der Erlösobergrenze enthaltenen Abschreibungen auf Investitionsbudgets letztlich
entweder die Mittel für Ersatzinvestitionen oder für die Tilgung von Fremdkapital,
welches für die Durchführung von Ersatzinvestitionen oder auch für die Durchführung
von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in Anspruch genommen worden
ist.
Will der Netzbetreiber die Kürzung der Anschaffungs- und Herstellungskosten durch den
BVD im Rahmen der Genehmigung des Investitionsbudgets vermeiden, ist er gehalten,
Investitionen auf einzelne Jahre zu konzentrieren, um zu einer Überschreitung des PIA
zu gelangen. Dies hat in den anderen Jahren zwangsläufig einen Investitionsstau zur
Folge, den § 23 ARegV gerade vermeiden will. Gleichzeitig benachteiligt der Ansatz
des BVD den Netzbetreiber, der in den letzten Jahren erheblich investiert hat. Die
umfangreichen Investitionen führen dann zu hohen Abschreibungen im
Ausgangsniveau und damit zu einem hohen PIA. Diesem stehen mangels weiteren
Ersatzbedarfs in dem jungen Anlagenbestand keine tatsächlichen Investitionen
gegenüber, so dass beantragte Investitionsbudgets entsprechend um den BVD gekürzt
würden. Dagegen führt ein älterer Anlagenbestand zu einem geringeren
Abschreibungsvolumen im Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen und damit zu einem
niedrigeren PIA. Dies hat zur Folge, dass für eine Überschreitung des PIA auch nur
geringere Ersatzinvestitionen erforderlich sind, obwohl ein höherer Ersatzbedarf für den
Anlagenbestand besteht als bei einem jungen Netz. Damit wird entgegen der
Zielrichtung des § 23 ARegV kein Anreiz zur Durchführung von Investitionen gesetzt,
sondern gerade derjenige belohnt, der wenig investiert hat.
52
1.2.2.4 Den Ansatz des BVD im Rahmen des § 23 ARegV kann die Bundesnetzagentur
auch nicht aus dem Grundgedanken des § 1 Abs. 2 EnWG herleiten. Danach dient die
Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung
eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität
und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und
zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Nach Auffassung der
Bundesnetzagentur würden im Wettbewerb aber die durch Abschreibungen verdienten
Mittel nicht liquide vorgehalten, sondern reinvestiert. Durch den BVD werde ein Anreiz
gesetzt, das über die Erlösobergrenze bereits erwirtschaftete Kapital in das Netz zu
reinvestieren, da dem Netzbetreiber über die Genehmigung von Investitionsbudgets
weitere Investitionsmittel erst bei voller Ausschöpfung des über die Erlösobergrenze
verdienten Kapitals zur Verfügung gestellt werden. Diese Vorgehensweise führt
53
praktisch zu einer generellen Kontrolle des Investitionsverhaltens des Netzbetreibers im
Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets. Weder aus § 23 ARegV noch aus
den Vorschriften der §§ 6 StromNEV/GasNEV ergibt sich jedoch eine Verpflichtung des
Netzbetreibers, das mit den Abschreibungen verdiente Kapital zu einem bestimmten
Zeitpunkt wieder zu investieren. Die Bestimmung der wirtschaftlichen Nutzungsdauer
und des optimalen Ersatzzeitpunktes eines Anlagegutes ist vielmehr eine Aufgabe der
unternehmerischen Investitionsplanung und damit Teil der unternehmerischen
Gestaltungsfreiheit (Rosin/Spiekermann, a.a.O., S. 61). In diese greift die
Bundesnetzagentur durch den Ansatz des BVD in unzulässiger Weise ein. Denn der
Netzbetreiber kann nicht mehr den Umfang und den Zeitpunkt der Reinvestition
bestimmen, sondern ist gehalten, sämtliche verdienten Abschreibungen umgehend
wieder zu investieren, wenn er Kürzungen bei einem beantragten Investitionsbudget
vermeiden will. Die Festlegung eines bestimmten Zeitpunktes für Reinvestitionen ist aus
betriebs- und energiewirtschaftlicher Sicht auch nicht sinnvoll. Befindet sich eine Anlage
nach der gewöhnlichen Nutzungsdauer noch in einem guten Zustand, entstehen durch
die vorzeitigen Reinvestitionen überflüssige Kosten. Dies gilt erst recht, wenn die
Nutzungsdauern der Anlagen noch gar nicht abgelaufen sind. Die unabhängig vom
tatsächlichen Investitionsbedarf vorgenommene Reinvestition ist vor diesem
Hintergrund mit einem effizienten Verhalten des Netzbetreibers, wie es § 21 Abs. 2
EnWG fordert, nicht in Einklang zu bringen.
Für die Überprüfung des Investitionsverhaltens der Netzbetreiber durch den Ansatz des
BVD im Rahmen der Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV besteht
auch kein Bedarf. Dass der Netzbetreiber seiner sich aus § 11 EnWG ergebenden
Verpflichtung zum Betrieb eines sicheren, zuverlässigen und leistungsfähigen
Energieversorgungsnetzes nachkommt, kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der
behördlichen Aufsicht nach § 65 EnWG sicherstellen. Nach § 19 ARegV können ferner
Zu- oder Abschläge vorgenommen werden, wenn der Netzbetreiber hinsichtlich der
Netzzuverlässigkeit oder der Netzleistungsfähigkeit von Kennzahlenvorgaben abweicht
(Qualitätselement). Schließlich kann die Bundesnetzagentur nach § 21 ARegV einen
Bericht des Netzbetreibers zu seinem Investitionsverhalten anfordern und durch einen
eigenen Bericht nach § 33 Abs. 4 ARegV an das Bundesministerium für Wirtschaft und
Technologie zum 30.06.2013 auf die Notwendigkeit weiterer Maßnahmen zur
Vermeidung von Investitionshemmnissen hinwirken.
54
1.2.2.5. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Rahmen des BVD ist
schließlich auch nicht dadurch gedeckt, dass die Bundesnetzagentur die
projektbezogene Abgrenzung der Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen
von den Ersatzinvestitionen in der Praxis für nahezu unmöglich hält. Die Abgrenzung
kann im Einzelfall schwierig sein, unmöglich ist sie im Regelfall jedoch nicht. Zum einen
hat der Netzbetreiber seinen Antrag auf Gewährung eines Investitionsbudgets
eingehend zu begründen. Dabei sind die einzelnen Anträge projektspezifisch nach
ihrem technischen Zusammenhang aufzuteilen. Auch in vermaschten Netzen müsste
der Ersatzanteil bei einer Erweiterung oder Umstrukturierung daher bestimmt werden
können. Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber den Schwierigkeiten dadurch
Rechnung getragen, dass er die Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und
Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen
Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens für zulässig erachtet (BR-Drs. 417/07
vom 15.06.2007, S. 66f).
55
2. Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer
56
Der von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Gewerbesteuer vorgenommene
Abzug der Körperschaftssteuer von dem Eigenkapitalzinssatz steht nicht in Einklang mit
§ 8 GasNEV.
57
2.1. Nach § 8 Satz 1 GasNEV kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem
Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische
Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil
der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden
Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. Ausgangspunkt sind somit nicht die der
steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zugrunde liegenden
Vorschriften, vielmehr wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die
kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Diese
stellt die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische
Gewerbesteuer dar. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Verordnungsgeber zur
Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst in § 8 Satz 2
GasNEV eine ausdrückliche Regelung getroffen hat. Dies lässt nur den Umkehrschluss
zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer auf kalkulatorischer Grundlage berechnet
werden soll. Eine Anwendung der §§ 7ff GewStG im Rahmen des § 8 GasNEV scheidet
mithin aus (vgl. auch BGH Beschlüsse vom 14.08.2008, KVR 35/07, S. 26 RN 76ff –
Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße; KVR 39/07, S. 25f, RN 67ff – Vattenfall; KVR
42/07, S. 26f., RN 71ff). Damit steht aber gleichzeitig fest, dass die kalkulatorische
Eigenkapitalverzinsung – bis auf die in § 8 Satz 2 GasNEV ausdrücklich vorgesehene
Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst – keine weitere Schmälerung
erfahren soll.
58
2.2. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der
Gewerbesteuer zu Unrecht die Körperschaftssteuer von der kalkulatorischen
Eigenkapitalverzinsung abgezogen. Sie geht zwar in der Beschlussbegründung (dort S.
22f.) zutreffend davon aus, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV
rein nach den kalkulatorischen Maßstäben der GasNEV zu ermitteln ist. Ebenfalls
zutreffend stellt sie ferner fest, dass es sich bei dem von der Bundesnetzagentur
festgelegten Eigenkapitalzinssatz um einen Zinssatz nach Gewerbesteuer und vor
Körperschaftssteuer handelt (vgl. Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 07.07.2008
– BK4-08-068, dort insbesondere S.42ff). Dies entspricht der gesetzlichen Festlegung in
§ 7 Abs. 6 Satz 3 GasNEV (vgl. BR-Drs.245/05 vom 14.04.2005, S. 36; Beschluss vom
08.07.2005, S. 10). Der Verordnungsgeber ging zwar ursprünglich davon aus, dass die
Eigenkapitalzinssätze nach § 7 Abs. 6 Satz 1 durch die Regulierungsbehörde "nach
Steuern" zu ermitteln sind (vgl. BT-Drs. 245/05 a.a.O.). Dementsprechend enthielt § 7
Abs. 6 Satz 1 GasNEV in der bis zum 5.11.2008 geltenden Fassung noch den Zusatz
"wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist". Dieser Zusatz ist aber auf
Empfehlung der Wirtschaftsausschüsse durch Verordnung der Bundesregierung vom
29.10.2007 (BGBl. 2007 I, S. 2529ff) gestrichen worden. In der Begründung des
Bundesrates zur Anreizregulierungsverordnung heißt es diesbezüglich, dass es nicht
zweckmäßig sei, den Eigenkapitalzinssatz nach Ertragssteuern festzulegen, weshalb
der Eigenkapitalzins wie bisher als Vor-Steuer-Zinssatz bestimmt und angewandt
werden soll (BR-Drs. 417/07 vom 20.09.2007 (Beschluss), s. 20f.). Damit kann die
Körperschaftsteuer auch keine Eingangsgröße für die Berechnung der kalkulatorischen
Gewerbesteuer darstellen. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur ist die
Eigenkapitalverzinsung daher vor Berechnung der Gewerbesteuer gerade nicht um die
Körperschaftssteuer zu schmälern. Vielmehr ist der Gewerbeertrag "vor Steuern"
59
zugrunde zu legen. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus § 7 GewStG. Danach ist
der Gewerbeertrag, auf den die Gewerbesteuer errechnet wird, der nach den
Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes oder des Körperschaftssteuergesetzes zu
ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb. Bemessungsgrundlage für die
Gewerbesteuer ist demnach – ebenso wie bei der Ermittlung der Körperschaftssteuer -
der Vorsteuergewinn. Denn ansonsten hätte es in § 7 GewStG heißen müssen "der
nach den Vorschriften des Körperschaftssteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn
abzüglich der Körperschaftssteuer".
C
60
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat,
hat die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten zu tragen und der Betroffenen die
entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
61
62
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der
Betroffenen an einer antragsgemäßen Genehmigung des Investitionsbudgets bemisst
der Senat nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben auf €.
63
D
64
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2
Nr. 2 EnWG erfordert.
65
Rechtsmittelbelehrung:
66
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von
einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474
Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser
Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem
Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)
einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit
der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des
Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre
Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung
müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann
sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§
88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).
67