Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 44/10

OLG Düsseldorf (angebot, bieter, konzept, öffentliche bekanntmachung, zeitpunkt, unterbringung, öffentlich, bekanntmachung, beschwerde, eignung)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 44/10
Datum:
06.10.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 44/10
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3.
Vergabekammer des Bundes vom 9. September 2010 (VK 3-87/10) wird
zurückgewiesen.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, bis zum 21. Oktober 2010
anzuzeigen, ob die sofortige Beschwerde aufrechterhalten bleibt und
welcher Antrag gegebenenfalls gestellt werden soll.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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A.
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Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 26. März 2010 den Ausbau der
Bundeswasserstraße Main in den Stauhaltungen Dettelbach und Gerlachshausen,
Flussbagger- und Uferausbauarbeiten im Wege des offenen Verfahrens aus.
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Auf Seite 3 der Baubeschreibung wird unter der Überschrift "1.1 Auszuführende
Leistungen nach Art und Umfang" ausgeführt:
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"Das anfallende Baggermaterial ist getrennt nach Belastungsklassen weiter zu
verwenden, verwerten oder beseitigen. Ein Konzept für die Unterbringung des
Baggermaterials ist Teil des Angebots."
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Auf Seite 51 der Baubeschreibung heißt es:
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"Der AN hat für das Baggermaterial, getrennt nach den Belastungsklassen des
Leistungsverzeichnisses ein vollständiges und prüfbares Unterbringungskonzept
für die Verwendung, Verwertung oder Entsorgung als Teil seines Angebots
vorzulegen.
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Hierfür ist das Datenblatt "Unterbringungskonzept" vollständig ausgefüllt mit dem
Angebot abzugeben. Weitere Unterlagen sind zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe
nicht erforderlich.
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Auf Anforderung der Vergabestelle müssen alle erforderlichen Genehmigungen
und Unterlagen …innerhalb von 6 Tagen prüffähig vorgelegt werden."
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In dem Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe vom 6. April 2010 war bestimmt,
dass u.a. das den Verdingungsunterlagen beigefügte Datenblatt
"Unterbringungskonzept" vollständig ausgefüllt mit dem Angebot abgegeben werden
müsse; "Genehmigungen und weitere Unterlagen" sollten danach auf Verlangen des
Auftraggebers vorgelegt werden.
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Neben fünf weiteren Bietern gab die Antragstellerin fristgerecht ein Hauptangebot ab.
Die Antragstellerin hatte das Unterbringungskonzept vollständig ausgefüllt und für jede
dort angeführte LV-Position mehrere Unterbringungsorte angegeben. Danach waren für
jede Schadstoffklasse ausreichend genehmigte Unterbringungsmöglichkeiten
vorhanden. Daneben hatte die Antragstellerin weitere Orte benannt, die zum Zeitpunkt
der Angebotsabgabe nicht über öffentlich-rechtliche Genehmigungen verfügten und für
die sie auch auf die Aufforderung der Antragsgegnerin vom 28. Mai bzw. 8. Juni 2010
entsprechende Genehmigungen nicht vorlegen konnte.
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Für die Unterbringung des Baggergutes hatte die Antragsgegnerin denselben
Subunternehmer wie vier weitere Bieter vorgesehen. Diese fünf Bieter reichten nahezu
identische Unterbringungskonzepte ein.
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Die Überprüfung der angeforderten Genehmigungen durch die Antragsgegnerin ergab,
dass keiner der Bieter alle Genehmigungen für das jeweils vorgelegte
Unterbringungskonzept vorweisen konnte. Mit Schreiben vom 15. Juli 2010 teilte die
Antragsgegnerin den Bietern mit, dass ihre Angebote ausgeschlossen würden, da nicht
für alle in den jeweiligen Unterbringungskonzepten vorgesehenen
Unterbringungsmöglichkeiten gültige Genehmigungen vorlägen. Aus diesem Grund
werde das Vergabeverfahren aufgehoben und ein Verhandlungsverfahren ohne
öffentliche Bekanntmachung durchgeführt.
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Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 wandte sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss
ihres Angebots, die Aufhebung des Vergabeverfahrens sowie die geplante
Durchführung eines Verhandlungsverfahrens. Die Antragsgegnerin half den Rügen
nicht ab.
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Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer
zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Die
Antragstellerin sei zu Recht wegen nicht zweifelsfrei nachgewiesener Eignung
ausgeschlossen worden. Obgleich nach dem Unterbringungskonzept der Antragstellerin
die Unterbringung des gesamten Baggergutes in genehmigten Unterbringungsorten
gesichert sei, habe die Antragsgegnerin im Ergebnis die Eignung der Antragstellerin in
zutreffender Weise verneint, weil auch nicht genehmigte Unterbringungsorte genannt
worden waren. Nach den eindeutigen und unmissverständlichen Vorgaben der
Antragsgegnerin hätten die Bieter im Unterbringungskonzept die Unterbringungsorte
verbindlich und abschließend mitteilen sollen. Dementsprechend sei eindeutig gefordert
gewesen, dass es sich bei allen im Konzept angegebenen Orten um solche handelt, bei
denen eine Genehmigung für die entsprechende Schadstoffklasse vorliegt. Da kein
Bieter ausschließlich genehmigte Unterbringungsorte genannt habe, sei die
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Antragsgegnerin berechtigt, das Verfahren aufzuheben und ein Verhandlungsverfahren
einzuleiten.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und die Verlängerung
der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB beantragt. Unter
Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der
Vergabekammer macht sie geltend, nach Sinn und Zweck des Unterbringungskonzepts
habe dieses nur einen vorläufigen Charakter gehabt. Demgemäß habe sie dort
Unterbringungsorte aufnehmen dürfen, die im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht
über eine öffentlich-rechtliche Genehmigung verfügten. In dem Konzept sei nur sicherzu-
stellen gewesen, dass insgesamt ausreichende öffentlich-rechtlich genehmigte
Kapazitäten ausgewiesen werden.
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Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Vor dem Hintergrund,
dass die Baggergutunterbringung bei Ausbaumaßnahmen am Main in der
Vergangenheit immer wieder zu Schwierigkeiten und insbesondere zu enormen
Nachtragsforderungen geführt habe, sei im vorliegenden Verfahren ausdrücklich die
gesicherte Unterbringung allen Baggergutes gefordert worden. Im Baggergutkonzept
hätten somit ausschließlich genehmigte Unterbringungsorte mit ausreichenden
Kapazitäten genannt werden dürfen.
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B.
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Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist
abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine begründete
Aussicht auf Erfolg hat (§ 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GWB).
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I. Der Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer mit Recht zurückgewiesen
worden.
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1. Die Antragstellerin hat ihre Eignung nicht zweifelsfrei nachgewiesen. Zwar wäre
ausweislich des Konzepts der Antragstellerin die Unterbringung des gesamten
Baggergutes in genehmigten Unterbringungsorten möglich gewesen. In dem Konzept
waren aber unstreitig auch Unterbringungsorte benannt, für die weder im Zeitpunkt der
Angebotsabgabe noch auf die spätere Anforderung der Antragsgegnerin hin
Genehmigungen vorgelegt werden konnten.
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Nach den eindeutigen Vorgaben der Antragsgegnerin mussten aber für sämtliche, in
dem Konzept aufgeführten Unterbringungsorte bereits zum Zeitpunkt der
Angebotsabgabe öffentlich-rechtliche Genehmigungen vorliegen. Ausweislich der
insoweit unmissverständlichen Baubeschreibung sollte das Unterbringungskonzept Teil
des Angebots sein. Damit wären – worauf die Vergabekammer zu Recht abgestellt hat -
die Angaben im Konzept im Falle der Zuschlagserteilung Inhalt und Gegenstand des
Vertrages geworden. Bereits dadurch hat die Antragsgegnerin klar zu erkennen
gegeben, dass die Angaben im Konzept verbindlich sein sollten. Nur ein derartiges
Verständnis entspricht zudem der erkennbaren Interessenlage der Antragsgegnerin, die
nicht nur in Erfahrung bringen wollte, ob der Bieter die Verbringung sämtlichen
Baggergutes an genehmigte Unterbringungsorte gewährleisten kann, sondern den
Zuschlag ausschließlich auf ein Angebot mit einem feststehenden, durchgehend
genehmigten Unterbringungskonzept erteilen wollte. Nur dadurch war sichergestellt,
dass die Vertragsdurchführung nicht mit Unsicherheiten, Unwägbarkeiten und
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Nachtragsforderungen belastet wird.
Darüber hinaus verdeutlicht auch die Frist von sechs Tagen, innerhalb derer
Genehmigungen auf Anforderung vorzulegen waren, dass nach der Vorstellung der An-
tragsgegnerin die Genehmigungen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits
vorliegen sollten. Die Einholung noch nicht erteilter Genehmigungen wäre in dieser Frist
gar nicht möglich gewesen.
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2. Da unstreitig kein Konzept ausschließlich genehmigte Unterbringungsorte aufwies,
durfte die Antragsgegnerin das Verfahren aufheben und ein Verhandlungsverfahren
einleiten, ohne ihre Vergabeabsicht zuvor öffentlich bekannt zu geben. Dabei kann
dahinstehen, ob gemäß § 23 VgV die Rechtmäßigkeit des Verhandlungsverfahrens
anhand der Bestimmung des § 3 a VOB/A in der Fassung der VOB/A 2009 zu prüfen ist
oder ob die VOB/A in der davor geltenden Fassung Anwendung findet.
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Während § 3 a Abs. 6 Nr. 1 VOB/A n.F. in Entsprechung zu Art. 31 Nr. 1 lit. a) VKR
(Richtlinie 2004/18/EG) die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne
Öffentliche Bekanntmachung gestattet, wenn bei einem Offenen oder Nichtoffenen
Verfahren keine wirtschaftlichen Angebote angegeben worden sind, sofern die
ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert und in das
Verhandlungsverfahren alle geeigneten Bieter aus den vorausgegangenen Verfahren
einbezogen werden, ist gemäß § 3 a Nr. 6 lit. a) VOB/A a.F. die Einleitung eines
Verhandlungsverfahrens ohne Öffentliche Bekanntmachung nur unter der
Voraussetzung zulässig, dass keine oder keine annehmbaren Angebote eingegangen
sind.
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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist mit der Neufassung keine inhaltliche
Änderung der Vorschrift verbunden. Wirtschaftliche Angebote sind dann nicht
abgegeben worden, wenn überhaupt kein Angebot eingeht oder alle Angebote
ausgeschlossen werden müssen, d.h. kein Angebot in die vierte Wertungsstufe gelangt.
Ein sachlicher Unterschied zu der Konstellation, in der kein annehmbares Angebot
eingegangen ist, d.h. kein Angebot den Ausschreibungsbedingungen entspricht, besteht
demnach nicht. Beide Formulierungen umschreiben die Situation, dass kein Angebot
die Wertungsstufen eins bis drei unbeanstandet passiert hat und vom Auftraggeber
bezuschlagt werden könnte. Der Regelungsgehalt der Vorschriften ist somit trotz des
unterschiedlichen Wortlauts inhaltsgleich (Vgl. Stickler/Kallmayer in:
Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 3 a Rdn. 97 m.w.N.).
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Die genannten Voraussetzungen, unter denen die Einleitung eines
Verhandlungsverfahrens ohne Öffentliche Bekanntmachung zulässig ist, liegen im
Streitfall vor: Da keines der eingereichten Konzepte den Anforderungen der
Verdingungsunterlagen entsprach, hat die Antragsgegnerin die Eignung sämtlicher
Bieter zu Recht verneint, so dass kein annehmbares bzw. kein wirtschaftliches im Sinne
eines zuschlagsfähigen Angebots abgegeben worden war. Eine wesentliche Änderung
der Vertragsunterlagen macht die Antragstellerin, die im Übrigen in das
Verhandlungsverfahren einbezogen worden ist, nicht geltend.
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II. Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.
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Schüttpelz
Frister
Adam
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