Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.06.2006, VI-2 Kart 1/06

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 Kart 1/06 (V)

Datum: 20.06.2006

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 2. Kartellsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VI-2 Kart 1/06 (V)

Tenor: Die Anträge der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und zu 7, die aufschiebende Wirkung der Beschwerden gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 13. Januar 2006 (B 8 - 113/03 - 1) anzuordnen, werden abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird für die Betroffene und die Beigeladenen zu 6 und zu 7 zugelassen.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 1

A. 2

3Die Betroffene gehört zum E... Konzern; ihre Aktien werden zu 100 % von der E... AG gehalten. Der Konzern ist das größte deutsche und ein führendes europäisches Energieversorgungsunternehmen mit jährlichen Umsätzen von rund 50 Mrd. €.

4Die Betroffene und sechs weitere überregionale Ferngasunternehmen bilden die erste Stufe der dreistufig gegliederten Gaswirtschaft in Deutschland. Bei den sechs weiteren überregionalen Ferngasunternehmen handelt es sich um die R.E. AG, D. (R.), die W.... GmbH, K./W. Handelshaus GmbH & Co. KG, B. (zusammengefasst W....), die EM G. Marketing Deutschland GmbH & Co. KG, H. (EM), die V... AG, L. (V...), die S... GmbH & Co. KG, H. (S...) und die E... GmbH, M. (E... M.).

5Seit dem Zusammenschluss mit der R... AG im Jahre 2003 ist die Betroffene das in Deutschland führende überregionale Ferngasunternehmen mit einem Jahresumsatz von etwa 12,75 Mrd. € im Jahr 2004. Die Betroffene stellte im Jahre 2003 mit einem inländischen Absatz in Höhe von rund 640 Mrd. Kilowattstunden knapp 65 % des gesamten inländischen Erdgasaufkommens von 992 Mrd. Kilowattstunden bereit. Das Erdgasaufkommen setzt sich zusammen aus der Produktion in Deutschland, den nach Deutschland importierten Mengen abzüglich den exportierten Mengen, den Einspeisemengen in Speicher und dem Eigenverbrauch der Lieferanten.

6Die Betroffene verfügt über Bezugsverträge mit den wichtigsten in- und ausländischen Erdgasproduzenten und -exporteuren. Die entsprechenden Verträge sind langfristig

gestaltet und enthalten sogenannte Take-or-pay-Verpflichtungen, die sich als Mindestbezugsverpflichtungen auswirken.

7Das Versorgungssystem der konzernangehörigen Netzbetreibergesellschaft E...-R... Transport AG & Co. KG besteht aus Erdgasleitungen mit einer Länge von mehr als 11.000 Kilometern Hochdruckleitungen sowie Übernahmestellen zu den wichtigsten Gasförderländern. Es handelt sich um das in Deutschland größte Erdgasleitungsnetz, das sich über die Bundesländer Nordrhein-Westfalen (mit Ausnahme des westlichen Landesteils), Hessen, Rheinland-Pfalz, Bayern, Baden-Württemberg und das Saarland erstreckt.

8Eine zweite Gaswirtschaftsstufe wird von acht regionalen Ferngasunternehmen gebildet. Zu diesen Ferngasunternehmen, die keine eigenen Förderquellen oder Beteiligungen daran besitzen und ohne oder ohne einen nachhaltigen Importbezug sind, zählen die G... S... GmbH, S. (GS), die B... GmbH, M. (B...), die G...1 GmbH, F. (G...1), die S... AG, S. (S...), die A... AG, H. (A...), die F... GmbH, N. (F...), die E...5 T. mbH, E. (E...5) und die E...4 Aktiengesellschaft, O. (E...4). Die Betroffene ist durch direkte und mittelbare Beteiligungen mit fünf regionalen Ferngasunternehmen verbunden. Die Beteiligungsunternehmen stellen ihre Infrastrukturressourcen, Verteilnetze, Speicher und Verdichterstationen der Betroffenen zur Verfügung.

9Neben den anderen überregionalen Ferngasunternehmen beliefert die Betroffene nicht importierende regionale Ferngasunternehmen und insbesondere regionale und lokale Gasversorgungsunternehmen (diese auf einer dritten Marktstufe), Industriebetriebe sowie Kraftwerke und auch endverbrauchende Abnehmer (private Haushalte, Gewerbeund Industriebetriebe) mit Erdgas. Hinsichtlich der Größenordnung der Absatzmengen überregionaler und regionaler Ferngasunternehmen an andere Gasversorgungsunternehmen (Ferngasunternehmen, Regional- und Ortsgasunternehmen) wird auf die Tabelle auf Seite 8 der angefochtenen Verfügung Bezug genommen. Regional- und Ortsgasunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland haben ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt bei der Belieferung von privaten Haushalten und Kleingewerbekunden. 2003 hielten sie daran bundesweit einen Anteil von etwa 93 %, während etwa 7 % auf regionale Ferngasunternehmen entfielen.

10Von den ca. 690 in Deutschland existierenden Regional- und Ortsgasunternehmen ermittelte das Bundeskartellamt die Lieferverhältnisse von 513 Unternehmen. Rund 75 % der Verträge enthalten Bezugsbindungen von 80 bis zu 100 % des Gasbedarfs. Mehr als 70 % der Lieferverträge der Betroffenen mit Regional- und Ortsgasunternehmen sind über Liefermengen abgeschlossen, die den gesamten tatsächlichen Bedarf des betreffenden Unternehmens erfassen. Weitere 6 % solcher Lieferverträge umfassen Liefermengen von mehr als 80 % des Bedarfs. Alle Verträge haben Laufzeiten von mehr als vier und bis zu 20 Jahren. Mit den in Anlage 1 zum angefochtenen Beschluss aufgeführten Regional- und Ortsgasunternehmen wurden Lieferverträge vor dem 29. April 1998 abgeschlossen. Sie sind zum Teil bis zum Jahre 2013 und darüber hinaus gültig.

11Die Betroffene ist an zahlreichen Regional- und Ortsgasunternehmen beteiligt (vgl. angefochtene Verfügung Seite 6). Im Ministererlaubnisverfahren E.../R... verpflichtete sie sich 2003, Regional- und Ortsgasunternehmen ein jährlich auszuübendes Sonderkündigungsrecht im Umfang von 20 % der vereinbarten Gasliefermengen einzuräumen. Hiervon machten nur wenige Unternehmen Gebrauch. Bei der Ausübung

des Sonderkündigungsrechts verstand und versteht die Betroffene die Lieferung von Kommunalgas und Gas für andere Zwecke (z.B. Kraftwerksgas und Gas für abnehmereigene Zwecke) als eine wirtschaftliche Einheit. Bei der Kündigung war eine Kündigungsfrist von sechs Monaten einzuhalten. Auf die Vergabe solchermaßen frei gewordener Mengen bot die Betroffene in der Vergangenheit mit.

12Mit Schreiben vom 9. November 2005 unterrichtete die Betroffene das Bundeskartellamt davon, den von ihr belieferten Regional- und Ortsgasunternehmen Sonderkündigungsrechte einzuräumen, mit dem diese jeweils zum 1. Oktober der Jahre 2006 und 2007 verbleibende Bezugsverpflichtungen auf 50 % ihres Gasbedarfs reduzieren könnten. Bezüglich neu abzuschliessender Lieferverträge kündigte die Betroffene an, sich an den vom Bundeskartellamt aufgestellten Grundsätzen zu langfristigen Gaslieferverträgen zu orientieren. Sie erklärte ferner, Abnehmern für Restmengen zeitlich befristete Lieferangebote zu unterbreiten. Dabei behielt sie sich vor, die angekündigte Praxis im Oktober 2008 zu überprüfen. Auf den Inhalt der Anlage Ast 61 wird insoweit Bezug genommen.

Das Bundeskartellamt verfügte durch Beschluss vom 13. Januar 2006: 13

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1. Die in den in Anlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen der Betroffenen enthaltenen Vereinbarungen hinsichtlich langjähriger Bezugsverpflichtung und Grad der tatsächlichen Vertriebsbedarfsdeckung verstoßen in ihrer Kombination gegen Art. 81, 82 EG und § 1 GWB.

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2. Die Betroffene wird verpflichtet, die Durchführung solcher Vereinbarungen in den in Anlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen bis spätestens zum 30. September 2006 abzustellen.

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3. Der Betroffenen wird ab sofort der Abschluss von Vereinbarungen in Gaslieferverträgen mit den an ihre in Deutschland gelegenen Versorgungsleitungen angeschlossenen Regional- und Ortsgasunternehmen mit einem Gesamtvertriebsbedarf von mehr als 200 GWh pro Jahr insoweit untersagt, als

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a. die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen Vertriebsbedarfs

des Abnehmers von über 50 % bis einschließlich 80 % vier Jahre überschreitet oder die Laufzeit von Verträgen mit einer Deckung des tatsächlichen Vertriebsbedarfs des Abnehmers von über 80 % zwei Jahre überschreitet,

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b. im Falle der Belieferung des Abnehmers durch mehrere Lieferanten die Bereitschaft der Betroffenen zur Risikoabdeckung, d.h. die auf einem prozentualen Anteil am tatsächlichen Vertriebsbedarf basierende vertragliche Lieferverpflichtung mit einer mengenmäßig und zeitlich schwankenden Nachfrage in Einklang zu bringen, nicht mindestens der Höhe ihres Lieferanteils entspricht, es sei denn ihr Lieferanteil übersteigt nicht 50 %.

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Dabei sind 24

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a. mehrere Lieferverträge zwischen Lieferant und Kunde hinsichtlich ihrer

Lieferanteile oder Laufzeiten als ein Vertrag anzusehen, b. Liefermengen von im Sinne der Verbund- und Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2

GWB zusammen zu betrachtenden Unternehmen mit demselben Kunden zu addieren, c. Lieferverträge, deren Laufzeit sich über einen zunächst festgelegten Zeitraum

hinaus stillschweigend verlängern kann, als auf unbestimmte Dauer vereinbart anzusehen.

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4. Die unter Ziffer 3 ausgesprochene Untersagung gilt bis zum Ende des Gaswirtschaftsjahres 2009/2010 (30. September 2010).

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5. Der Widerruf von Ziffer 3 und 4 dieser Verfügung bleibt vorbehalten.

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Zur Begründung führte das Amt aus, die Betroffene habe durch eine Kombination von Gesamtbedarfsdeckungs- und "Quasibedarfsdeckungs"-Vereinbarungen (Nahezu- 31

Bedarfsdeckungsabreden) mit langfristigen Laufzeiten in vor dem 29. April 1998 geschlossenen Verträgen (Altverträgen) mit Regional- und Ortsgasunternehmen Vertragsgestaltungen verabredet, die geeignet seien, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt spürbar zu beeinträchtigen und infolgedessen gegen Art. 81 Abs. 1 EG und gegen § 1 GWB verstießen. Ferner missbrauche die Betroffene eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen im Sinne von Art. 82 EG. Auch ein künftiger Abschluss von Verträgen, die sich in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht überschnitten, verstoße auf Grund der einen Marktzutritt beschränkenden Wirkung der Vertragsgestaltung gegen Art. 81 Abs. 1 EG, § 1 GWB sowie gegen Art. 82 EG, weshalb auch dies zu untersagen und der Betroffenen verwehrt sei, sich auf Rechte hinsichtlich der Laufzeit und Liefermengen zu berufen oder sich solcher Rechte zu berühmen.

Gegen diesen Beschluss haben die Betroffene und die Beigeladenen zu 6 und 7 Beschwerden eingelegt, mit denen sie eine Aufhebung der Verfügung anstreben. 32

Einstweilen beantragen die Betroffene und die Beigeladenen zu 6 und 7, 33

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerden gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 13. Januar 2006, Az: B 8 -113/03 - 1, anzuordnen. 34

Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen zu 1 bis 4 beantragen, 35

die Anträge zurückzuweisen. 36

Die Beigeladene zu 5 hat keinen Antrag gestellt. 37

38Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen zu 1 bis 5 halten die Anträge teils für unzulässig, jedenfalls für unbegründet.

39Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung nebst deren Anlagen und die Verfahrensakte des Bundeskartellamts verwiesen.

B. 40

Die Anträge der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und 7, den Suspensiveffekt der Beschwerden gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 13. Januar 2006 anzuordnen, sind im Wesentlichen zulässig. Soweit sie zulässig sind, sind sie aber unbegründet.

42I. Die auf eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gerichteten Anträge der Betroffenen und der Beigeladenen sind zulässig, soweit sie sich gegen die Anordnungen zu 1. bis 3. des Entscheidungsausspruchs der Verfügung richten.

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1. Die Anträge der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 sind statthaft. Gemäß § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 3 GWB hat das Beschwerdegericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anzuordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen oder die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Beschwerde 41

gegen eine – wie hier – nach § 32 GWB i.V.m. Art. 81 Abs. 1, Art. 82 EG i.V.m. Art. 5 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 und § 1 GWB erlassene Untersagungsverfügung hat kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung. § 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB ordnet an, dass lediglich die Beschwerde gegen eine Verfügung nach § 32 GWB in Verbindung mit den §§ 19 bis 21 GWB einen Suspensiveffekt hat. Dabei nimmt die Vorschrift Verfügungen nach § 32 GWB in Verbindung mit § 19 Abs. 4 GWB, die die missbräuchliche Ausnutzung einer markbeherrschenden Stellung bei Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetzen betreffen, von der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels aus. Daraus ist umgekehrt zu schliessen, dass die gegen eine Verfügung nach Art. 81, 82 EG und § 1 GWB gerichtete Beschwerde keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Insoweit entspricht die nationale Rechtslage dem europäischen Rechtszustand (vgl. auch BT-Drs. 15/3640, S. 64 zu § 64). Die Nichtigkeitsklage gegen Entscheidungen der Kommission, die sich auf Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 gründen, hat gemäß Artikel 242 Satz 1 EG keinen Suspensiveffekt.

44Bei den auf Anordnung des Suspensiveffekts gerichteten Anträgen der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 handelt es sich nicht um Anträge auf eine einstweilige Anordnung nach Art. 243 EG. Die nationalen Gerichte können einstweilige Anordnungen nach Art. 243 EG nur bei Zweifeln an der Gültigkeit der Gemeinschaftsverordnung treffen (vgl. EuGH, Urt. v. 21. Februar 1991, Rs. C-143/88 und C-92/89, Slg. 1991-I, 415 = NVwZ 1991, 460). Dies steht der Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels durch die nationalen Gerichte aufgrund nationaler Rechtsvorschriften (hier § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB) jedoch nicht entgegen, wenn diese Anordnung aus anderen Gründen in Betracht kommt (vgl. Jannasch, NVwZ 1999, 459, 497). Solche anderen Gründe werden hier geltend gemacht. Die Betroffene sowie die Beigeladenen zu 6 und 7 begehren im Streitfall die Anordnung einer aufschiebenden Wirkung der Rechtsmittel unter anderem mit der Begründung, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Normen des europäischen Primärrechts (Art. 81, Art. 82 EG) und von § 1 GWB für den Erlass des Verfügung lägen nicht vor.

452. Die auf Anordnung des Suspensiveffektes gerichteten Anträge der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 sind entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts auch statthaft, soweit sie sich gegen die Entscheidungsaussprüche zu 1. bis 3. richten. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde kommt gegenüber Verwaltungsakten mit feststellendem oder vollziehbarem Charakter in Betracht. Die Aussprüche zu Ziffern 2. und 3. der Verfügung sind vollziehbar. Der Ausspruch zu 1. der Verfügung hat keinen regelnden Gehalt, sondern stellt einen Rechtsverstoß fest. Im Sinn der Beantwortung einer kartellrechtlichen Vorfrage ist darin die Feststellung getroffen worden, dass in den nach Anlage 1 zwischen der Betroffenen und ihren Abnehmern aufgeführten Gaslieferverträgen enthaltene Vereinbarungen den Tatbestand bestimmter Verbotsnormen (Art. 81, Art. 82 EG, § 1 GWB) erfüllen. Eine Anfechtung ist ungeachtet des Umstands statthaft, dass die Verfügung zu 1. nicht die Rechtsfolgen feststellt, die sich aus einem Verstoß gegen europäische oder nationale Kartellrechtsvorschriften ergeben (vgl. Art. 81 Abs. 2 EG, § 139 BGB). Diese bedürfen keiner Feststellung. Eine Anfechtung ist zulässig, da der Entscheidungsausspruch zu 1. geeignet ist, eine Tatbestandswirkung zu entfalten, auch wenn bis zum Eintritt der Bestandskraft der angegriffenen Verfügung für die Zivilgerichte keine Bindungswirkung eintritt (vgl. Bornkamm, ZWER 2003, 73, 81; derselbe in Langen/Bunte, GWB, Bd. I, 10. Aufl., § 32 GWB Rdnr. 40).

Soweit die Anträge der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 sich gegen die 46

Aussprüche zu 4. und 5. richten, sind sie nicht zulässig. Zwar sind Nebenbestimmungen im Prinzip selbständig anfechtbar, sofern sie eine materielle Beschwer entfalten (vgl. auch § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO sowie Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 42 Rdnr. 21 ff). Die betroffenen Nebenbestimmungen können jedoch nicht isoliert ergehen, weshalb es einer selbständigen Anfechtung nicht bedarf. Hinsichtlich der unter 4. angeordneten Geltungsdauer der Verfügung bis 2010 machen die Betroffene und die Beigeladenen zu 6 und 7 eine ermessensfehlerhafte Anordnung einer Nebenbestimmung nicht geltend. Die Befristung ist für sie günstig. Durch Ziffer 5. des Entscheidungsausspruches, die einen Widerruf vorsieht, sind sie nicht beschwert. Die Widerrufsmöglichkeit wirkt ausschließlich zu ihren Gunsten.

473. Die Betroffene ist als Adressatin der Verfügung beschwerde- und antragsbefugt. Auch die Beigeladenen zu 6 und 7 sind berechtigt, Beschwerde einzulegen und Anträge nach § 65 Abs. 3 S. 3 GWB zu stellen, soweit die Verfügung zu 2. ihre eigenen Verträge mit der Betroffenen betrifft. Die formelle Beschwer der Beigeladenen zu 6 folgt insoweit daraus, dass sie sich im Verwaltungsverfahren gegen den Erlass der Verfügung gewandt hat. Die Beigeladene zu 7 ist durch die Verfügung möglicherweise zwar nicht formell beschwert. Jedoch ist eine materielle Beschwer gegeben, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung in seinen wirtschaftlichen Interessen nachteilig berührt ist. Die Beigeladenen zu 6 und 7 sind materiell beschwert, da der Betroffenen durch die angegriffene Verfügung (unter 2.) eine Durchführung der (mit ihnen) vor 1998 geschlossenen Liefervereinbarungen sowie (gemäß Ziffer 3. der Verfügung) ein Neuabschluss von langfristigen Verträgen mit Gesamtbedarfsdeckung oder Nahezu-Gesamtbedarfsdeckung untersagt ist. Die mit der Betroffenen unter den genannten Konditionen abgeschlossenen Verträge werden durch das Verbot unter 2. der Verfügung in Zukunft wirtschaftlich wertlos. Durch die Anordnung unter 3. der Verfügung wird außerdem in den unternehmerischen Ge-staltungsspielraum der Beigeladenen beim Gasbezug eingegriffen.

48II. Die auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gerichteten Anträge der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 sind unbegründet.

491. Das Bundeskartellamt war zum Erlass der Verfügung zuständig. Die am 1. Mai 2004 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln vom 16. Dezember 2002 (Abl. Nr. L v. 4.1.2003, S.1 ff.) räumt den nationalen Kartellbehörden in Art. 5 Satz 1 die Befugnis ein, Verstöße gegen Art. 81 und 82 EG zu verfolgen (vgl. BGH WuW/E DE-R 89, 90 - Selektive Exklusivität).

502. Die von der Betroffenen und den Beigeladenen zu 6 und 7 erhobenen Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

51Unbegründet ist die Rüge, mit der die Betroffene einen Verstoß des Bundeskartellamts gegen das aus § 57 Abs. 1 GWB folgende Gebot der Amtsermittlung geltend macht. Daraus sind ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung nicht abzuleiten. Die Amtsermittlungspflicht der Kartellbehörde nach § 57 Abs. 1 GWB ist verletzt, wenn Ermittlungen vollständig unterblieben oder unzutreffend und unvollständig sind, die durchgeführten Ermittlungen sich vom Rechtsstandpunkt des Beschwerdegerichts aus als unverwertbar erweisen oder der Vortrag des Betroffenen gebietet, weitere Ermittlungen durchzuführen (vgl. BGH WuW/E DE-R 1163, 1167 – Lekkerland). Der Untersuchungsgrundsatz hält das Beschwerdegericht jedoch nicht dazu an,

unbestrittene Feststellungen der Kartellbehörde amtswegig zu überprüfen (vgl. BGH WuW/E DE-R 1520, 1521 - Arealnetz).

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist nicht anzunehmen, das Bundeskartellamt sei von einer unzutreffenden, unvollständigen oder erst recht unverwertbaren Tatsachengrundlage ausgegangen. Über die erfolgten Ermittlungen zur Vertragssituation der Betroffenen hinaus bedurfte es keiner weiteren Aufklärung des Sachverhalts, da die Tatsachen, auf welche die Verfügung sich stützt, außer Streit stehen. Der Vortrag der Betroffenen und der Beigeladenen zu 6 und 7 im Verfahren über den Antrag nach § 65 Abs. 3 S. 3 GWB ist nicht geeignet, die der angefochtenen Verfügung zu Grunde gelegten Tatsachen zu erschüttern oder nicht mehr für hinreichend wahrscheinlich zu halten.

533. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung oder an dem ihrem Erlass zu Grunde liegenden Verfahren folgen nicht aus einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Betroffenen. Die Betroffene beruft sich ohne Erfolg darauf, dass bei einer in das Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellten Entscheidung eine verfahrensfehlerhaft unterbliebene Anhörung zur Aufhebung des Verwaltungsakts führen kann (vgl. BVerwG NVwZ 1999, 1218, 1219). § 56 Abs. 1 GWB schreibt vor, dass den Beteiligten des Kartellverwaltungsverfahrens, insbesondere dem Betroffenen, vor Erlass eines Verwaltungsakts Gelegenheit zu geben ist, Stellung zu nehmen. § 28 Abs. 1 VwVfG, der im Kartellverwaltungsverfahren entsprechende Anwendung findet (vgl. BGH WuW/E DE-R 1119,1122-Verbundnetz II), sieht vor, dass der Betroffene Gelegenheit erhalten soll, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen, von deren Vorliegen die von der Behörde zu treffende Entscheidung abhängt, zu äußern (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. § 28 Rdnr. 12 und 30 bis 32). Sinn und Zweck der Vorschrift ist, Überraschungsentscheidungen zu verhindern. Dies gebietet auch, dass der Betroffene über die kartellrechtliche Beurteilung der Angelegenheit durch die Behörde nicht im Unklaren gelassen wird.

54Die Betroffene hatte im Verwaltungsverfahren ausreichende Gelegenheit, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen- und Rechtsfragen zu äußern. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2005 hat das Amt ihr den Entwurf der Verfügung übersandt. Sie hat Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Der Anspruch der Betroffenen auf rechtliches Gehör ist ebenso wenig dadurch verletzt worden, dass der Entwurf der Verfügung ein Verbot, sich auf Rechte bezüglich Laufzeit und Grad der Bedarfsdeckung gegenüber Vertragspartnern zu berufen oder sich Dritten gegenüber solcher Rechte zu berühmen (vgl. angefochtene Verfügung S. 30), nicht enthielt.

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Rechtliches Gehör ist zu den der Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen und zur kartellrechtlichen Beurteilung zu gewähren. Einer Gewährung rechtlichen Gehörs zu den konkreten Maßnahmen, welche die Kartellbehörde für erforderlich und geeignet hält, den beanstandeten Verstoß abzustellen, bedarf es nicht. Zu diesen Maßnahmen zählt das Verbot, sich bestimmter Rechtspositionen gegenüber Vertragspartnern und Dritten zu berühmen. Der Anspruch der Betroffenen auf rechtliches Gehör ist auch nicht dadurch verletzt worden, dass dem Entscheidungsausspruch das Verbot eines Berufens und Berühmens nicht zu entnehmen war. Von einem Verwaltungsakt ist nicht gefordert, dass der wesentliche Inhalt der Regelung getrennt von seinen übrigen Bestandteilen, vor allem von seiner Begründung, in einem Entscheidungssatz zusammengefasst und vorangestellt ist, der alle geregelten Punkte vollständig und aus sich heraus verständlich wiedergibt (vgl. BVerwG, Buchholz 451.45 § 16 HWO Nr. 8). Das Verbot eines Berufens 52

und Berühmens ist in den Gründen ausdrücklich und zweifelsfrei enthalten.

4. Die Verfahrensrügen der Beigeladenen zu 6 und 7 sind ebenfalls unbegründet. Der Anspruch der Beigeladenen zu 6 und 7 auf rechtliches Gehör ist im Verwaltungsverfahren nicht verletzt worden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs lässt die Verfügung zudem nur rechtswidrig werden, wenn dieser Mangel sich auf die im Ermessen stehende Entscheidung der Kartellbehörde in der Sache ursächlich ausgewirkt hat (vgl. den analog heranzuziehenden § 46 VwVfG; BVerwG, NVwZ 1999, 641; 1219, 1229), weil der Verwaltungsakt bei Gewährung rechtlichen Gehörs nicht oder nicht mit demselben Inhalt ergangen wäre. Das Bundeskartellamt hat die Beigeladenen zu 6 und 7 mit Schreiben vom 12. Dezember 2006 angehört. Zu diesem Zweck ist auch ihnen der Entwurf der Verfügung übermittelt worden. Die Beigeladene zu 7, die nach Erlass der Verfügung durch Beschluss vom 16. Februar 2006 beigeladen wurde, hat sich dazu nicht geäußert. Die Beigeladene zu 6 hat mit ihrem Beiladungsantrag vom 3. Januar 2006 Stellung genommen und sich für den Fall einer Beiladung weiteren Vortrag vorbehalten. Ihre Beiladung ist mit Beschluss des Bundeskartellamts vom 5. Januar 2006 erfolgt. Über die bereits erfolgte Anhörung hinaus war das Amt zu keiner weiteren Anhörung der Beigeladenen verpflichtet. Die Beigeladene zu 6 hatte Gelegenheit, sich zum Sachverhalt und zur kartellrechtlichen Beurteilung zu äußern. Diese Gelegenheit hat sie genutzt. Letztlich hat sich die behauptete Verletzung rechtlichen Gehörs auf die Entscheidung nicht ausgewirkt. Die Beigeladene zu 6 hat nicht vorgetragen, welche entscheidungserheblichen, nicht schon bekannten Tatsachen, die dazu geführt hätten, dass die Verfügung nicht ergangen wäre, sie in einem solchen Fall vorgetragen hätte.

57III. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden ist abzulehnen, da ernstliche Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung nicht bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB). Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung können in tatsächlicher (so bei nicht zureichender Sachaufklärung) oder rechtlicher Hinsicht gegeben sein. Darüber hinaus ist dem Antrag der Betroffenen – und den Anträgen der Beigeladenen zu 6 und 7 – auch nicht deshalb stattzugeben, weil die Vollziehung der Verfügung vom 13. Januar 2006 für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte nicht zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). Eine unbillige Härte ist anzunehmen, wenn die Interessenabwägung ergibt, dass dem privaten Aussetzungsinteresse gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen ist. Im Vordergrund steht in beiden Fällen eine Prüfung der in der Hauptsache bestehenden Erfolgsaussichten.

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Das Verfahren nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 und 3 GWB dient der Sicherung eines effektiven Rechtschutzes. Infolge der Eilbedürftigkeit des Verfahrens hat es nur vorläufigen Charakter und ist der Prüfungsmaßstab summarisch. Dies hat zur Folge, dass die abschliessende Feststellung des Sachverhalts und eine Entscheidung schwieriger Rechtsfragen der im Beschwerdeverfahren zu treffenden Hauptsacheentscheidung vorzubehalten sind. Im Verfahren über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde müssen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung und das Interesse an einer Aussetzung der Vollziehung von erheblichem Gewicht sein. Es genügt für die Anordnung des Suspensiveffekts wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit nicht, dass die Rechtslage als offen zu bewerten ist (vgl. KG WUW/E OLG 1497, 1498 – AGIP). Dabei obliegt dem Betroffenen (und anderen Antragstellern), diejenigen Tatsachen, die gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung sprechen, darzulegen und im Streitfall glaubhaft zu machen (§ 65 Abs. 4 Satz 2 GWB). Hierzu gehört, dass Umstände vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die 56

geeignet sind, die von der Kartellbehörde zu Grunde gelegten Tatsachen zu erschüttern und diese als nicht (mehr) wahrscheinlich anzusehen. Dies ist im Streitfall unterblieben.

591. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, dass die Voraussetzungen der Entscheidungsaussprüche zu 1. und 2. der Verfügung, welche die sogenannten Altverträge erfassen, vorliegen. Der Entscheidungsausspruch zu 1. stellt fest, dass die in den in Anlage 1 aufgeführten Gaslieferverträgen enthaltenen Vereinbarungen hinsichtlich langjähriger Bezugsverpflichtung und Grad der tatsächlichen Bezugsverpflichtung in ihrer Kombination gegen Art. 81 und Art. 82 EG verstoßen. Durch Ziffer 2. der Verfügung ist die Betroffene verpflichtet worden, die Durchführung von Vereinbarungen hinsichtlich langjähriger Bezugsverpflichtung und tatsächlicher Vertriebsbedarfsdeckung bis zum 30. September 2006 abzustellen.

60Nach den vom Bundeskartellamt getroffenen und außer Streit stehenden Feststellungen enthalten mehr als 70 % der von der Betroffenen mit Regional- und Ortsgasunternehmen geschlossenen Verträge Bezugsverpflichtungen, die den tatsächlichen Gesamtjahresbedarf vollständig abdecken (wirtschaftliche Gesamtbedarfsdeckungsverträge). Bedarfsdeckungsvereinbarungen zwischen 80 und 100 % des tatsächlichen Gesamtjahresbedarfs sind mit weiteren etwa 6 % der Unternehmen geschlossenen worden (vom Bundeskartellamt Quasi- Gesamtbedarfsdeckungsverträge genannt). Ein Liefervertrag betrifft eine Liefermenge von 50 bis 80 % des tatsächlichen Bedarfs. Alle diese Verträge haben eine Laufzeit von mehr als vier Jahren, gleichgültig, ob vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder vom Zeitpunkt der Liberalisierung (29. April 1998) an gerechnet wird.

612. Langfristige Bezugsbindungen in Verbindung mit einer Gesamtbedarfsdeckung oder annähernder Gesamtbedarfsdeckung verstoßen hinreichend wahrscheinlich gegen Art. 81 Abs. 1, Art. 82 EG und § 1 GWB. Art. 81 Abs. 1 EG verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigten geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Für das Vorliegen eines Verstoßes der Betroffenen gegen Art. 81 Abs. 1 EG ist nach Art. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren das Bundeskartellamt darlegungs- und beweisbelastet. Im Verfahren über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde genügt Glaubhaftmachung, es sei denn die tatsächlichen Umstände, auf welche die Verfügung gestützt ist, sind unstreitig.

62Die tatbestandlichen Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 1 EG hinsichtlich der von Ziffern 1. und 2. der Verfügung erfassten Vereinbarungen sind gegeben.

63a) Die Betroffene und die in Anlage 1 der angefochtenen Verfügung aufgeführten Regional- und Ortgasunternehmen sind Unternehmen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG. Der Begriff des Unternehmens umfasst im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-2010, 2016 Tz. 21 ff - Höffner; Urt. v. 19.1.1994 – Rs. C- 364/92, Slg. 1994, I-43, 61 Tz. 18 - Eurocontrol; EuGH WuW/E EU-R 801, Tz. 46 – AOK-Bundesverband; WuW/E EU-R 913, 916 Tz. 112 - HFB/Isoplus).

b) Die unter 2. der Verfügung untersagten Abreden hinsichtlich langjähriger 64

Bezugsverpflichtung und Grad der tatsächlichen Vertriebsbedarfsdeckung bezwecken und bewirken bei vorläufiger Bewertung eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt, auf dem die Betroffene als Anbieterin und Regional- und Ortsgasunternehmen als Nachfrager von Erdgas zu Zwecken der Belieferung von Endkunden auftreten.

65aa) Langfristige Bezugsverträge verpflichten Regional- und Ortsgasunternehmen, ihren gesamten gegenwärtigen und künftigen Erdgasbedarf oder doch einen wesentlichen Anteil von mehr als 80 % bei einem einzigen Lieferanten zu beziehen. Gasbezugsverträge verpflichten den Abnehmer der Sache nach zu einer wirtschaftlichen Gesamtbedarfsdeckung, wenn sie den Gasbedarf vollständig abdecken. Eine wirtschaftliche Gesamtbedarfsdeckung ist anzunehmen, wenn die vereinbarten Vertragsmengen (Jahres- und Stundenhöchstmengen) so hoch festgesetzt sind, dass sie den Gesamtbedarf des Vorjahres und den voraussichtlichen Mehrbedarf der kommenden Vertragsjahre faktisch umfassen (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 854, 857 – Stadtwerke Aachen). Derartige Vereinbarungen sind wegen ihrer Wirkungen einer ausdrücklich vereinbarten Gesamtbedarfsdeckung gleich zu erachten. Bezugsverträge, die Bedarfsdeckungen im Umfang von 80 % und darüber hinaus enthalten, erreichen bei wirtschaftlicher Betrachtung annähernd das Niveau einer Gesamtbedarfsdeckung.

66Vereinbarungen über hohe Abnahmemengen im zwischen der Betroffenen und den Regional- und Ortsgasunternehmen bestehenden Vertikalverhältnis erhalten durch die zeitliche Dimension, also durch überlange Vertragsdauer, einen kartellrechtlichen Unwertgehalt. Sie sind geeignet, den zwischen der Betroffenen und Regional- und Ortsgasunternehmen aktuell oder potentiell bestehenden Wettbewerb zu beschränken. Trotz vertikaler Lieferbeziehungen sind regionale und lokale Gasversorgungsunternehmen in dem durch das konzerneigene Gasversorgungsnetz abgebildeten räumlichen Versorgungsgebiet zugleich potentielle Wettbewerber der Betroffenen. Sie stehen zu ihr in einem Wettbewerbverhältnis. Wettbewerber im Sinne des Art. 1 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 sind tatsächliche (wie die Beigeladene zu 4 und die Beigeladene zu 7) oder potentielle Anbieter (wie die Beigeladene zu 6) auf demselben Produktmarkt, nämlich auf dem sachlichen Markt der Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen mit Erdgas. Der (potentielle) Wettbewerb folgt daraus, dass größere (und leistungsfähigere) Regional- und Ortsgasunternehmen gleichartige kleinere Unternehmen beliefern können (vgl. dazu auch den Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit über die energiewirtschaftlichen und wettbewerblichen Auswirkungen der Verbändevereinbarungen vom 7. August 2003, BT-Drs. 15/1510, Monitoring-Bericht der Bundesregierung, S. 34 unter Ziffer 2 a). Sind an sich leistungsfähige und -bereite Regional- und Ortsgasunternehmen durch langfristige Bezugsverträge mit hohem Bedarfsdeckungsgrad jedoch an die Betroffene gebunden, kann insoweit kein Wettbewerb aufkommen. Ein wirksamer Wettbewerb um eine Belieferung kleinerer Ortsgasunternehmen kann bei dieser Sachlage auch durch Lieferungen Dritter nicht entstehen, da dazu erforderliche Freimengen, die eine Belieferung wirtschaftlich sinnvoll werden lassen, auf Jahre hinaus fehlen. Langfristige Bezugsbindungen der mit der angegriffenen Verfügung beanstandeten Art sind geeignet zu verhindern, dass freie Liefermengen in einem für einen unverfälschten Wettbewerb vorauszusetzenden Umfang entstehen.

67bb) Als hiervon sachlich und räumlich betroffener (relevanter) Markt ist der Markt für die Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen mit Erdgas (zum Zweck einer

Versorgung der Endverbraucher) anzusehen. Dieser in der angegriffenen Verfügung vorgenommenen Marktabgrenzung ist zuzustimmen.

Aus Sicht der Erdgas nachfragenden Regional- und Ortsgasunternehmen besteht keine funktionale Austauschbarkeit mit anderen Energieträgern. Die Regional- und Ortsgasunternehmen können - bedingt durch die Nachfrage der Endabnehmer (private Kunden, Gewerbetreibende und Industriekunden), die ihren Bedarf mit zumutbarem Aufwand nicht auf andere Energieträger umstellen können – ebenfalls nicht auf andere Energieträger ausweichen (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 854, 857 – Stadtwerke Aachen).

69Bei vorläufiger Betrachtung bildet innerhalb der mehrstufigen Gaswirtschaft die Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen einen eigenständigen sachlichen Markt. Dieser Markt ist dem Endkundenmarkt (Haushalte, Gewerbekunden und Industriekunden) vorgelagert und vom Markt der Belieferung von regionalen Ferngasunternehmen abzugrenzen. Auf diesen – nach Abnehmergruppen der Betroffenen wie der anderen überregionalen Ferngasunternehmen differenzierten (vgl. BGH, WuW/E BGH 1502 f – KfZ-Kupplungen; WuW/E-DER 1355, 1356 f. – Staubsaugerbeutel) – sachlichen Märkten herrschen unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen, Preise und auch Absatzstrategien. Die Größenordnungen der von den Regional– und Ortsgasunternehmen nachgefragten Gasmengen sind erheblich geringer als die der regionalen Ferngasunternehmen. Regionale Ferngasunternehmen werden deshalb zu günstigeren Preisen beliefert. Sie agieren – wie der Vertreter der Betroffenen im Termin nicht in Abrede gestellt hat – auf einer anderen Marktstufe und beliefern Haushalts- und Kleingewerbekunden, auf die das Hauptgeschäft der Regional- und Ortsgasunternehmen entfällt, selbst nur zu einem vernachlässigbar geringen Anteil. Die Abgrenzung eines sachlichen Marktes für die Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen wird zudem indiziell durch den Umstand belegt, dass die Betroffene in ihren Kundenlisten selbst nach einer Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen sowie von regionalen Ferngasunternehmen unterscheidet. Dies bestätigt die eidesstattliche Versicherung von Herrn R. (Anlage Ast. 64, unter Ziffer 6.). Vor diesem Hintergrund bestehen an der Richtigkeit der vom Bundeskartellamt vorgenommenen sachlichen Marktabgrenzung keine ernstlichen Zweifel.

70Die Belieferung von Industrie- und Kraftwerkskunden ist in den relevanten sachlichen Markt nicht einzubeziehen. Diese sind – wie die Haushalte und Gewerbekunden – Endverbraucher und keine Weiterverteiler. Industrie- und Kraftwerkskunden sind – wie Haushalts- und Kleingewerbekunden – Endverbraucher. Sie beziehen Erdgas zum Eigenbedarf. Absatzstrategien und Preisbildung für das von ihnen nachgefragte Erdgas unterliegen anderen als bei den Regional- und Ortsgasunternehmen vorherrschenden Bedingungen. Die Absatzmöglichkeiten ausländischer Anbieter bei regionalen Ferngasunternehmen (etwa der E...2 bei der G...) sind – entgegen der Auffassung der Betroffenen – für den sachlichen Markt der Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen nicht von Bedeutung. Sie betreffen einen anderen sachlichen und räumlichen Markt, über dessen Verhältnisse das Bundeskartellamt nicht aufzuklären hatte.

71

Der relevante Markt wird in räumlicher Hinsicht vom Gasversorgungsnetz der E...-R... Transport AG & Co. KG abgebildet, über das die Betroffene – wie unstreitig ist – auf Grund ihrer Zugehörigkeit zum E...-Konzern tatsächlich verfügt. Auf dem in der Weise 68

abgegrenzten Markt für die Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen hat die Betroffene, da ihr das Gasversorgungsnetz der E...-R... Transport AG & Co. KG unmittelbar zugänglich ist, ein natürliches Monopol (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1520, 1523 – Arealnetz; BGHZ 136, 268 – Stromversorgung Aggertal; BGH, WUW/E DE-R 32, 33 – Stadtwerke Garbsen). Die Entflechtung des Gasvertriebs vom Netzbetrieb steht dem nicht entgegen, weil Netzeigentümer und Betreiber demselben Konzern angehören. Das Netzgebiet der E...-R... Transport AG & Co. KG erstreckt sich – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist – auf die Bundesländer Nordrhein-Westfalen (mit Ausnahme des westlichen Landesteils), Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Bayern sowie Baden-Württemberg (vgl. auch den Monitoring-Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drs. 15/1510, Seite 34, Schaubild unter III.9: Gasversorgungsnetze in Deutschland).

72Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist der räumlich relevante Markt nicht bundesweit, sondern nach dem Netzgebiet des konzernangehörigen Netzbetreibers abzugrenzen. Die räumliche Marktabgrenzung bestimmt sich nach den tatsächlichen räumlichen Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite, hier der Regional- und Ortsgasunternehmen (vgl. BGH WuW/E 2483, 2478 f. - Sonderungsverfahren; Beschl. v. 19.12.1995, KVR 6/95, WUW/E 3037, 3042 – Raiffeisen). Kleinere räumliche Märkte sind immer dann zu bilden, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen regional begrenzt sind. Eine Änderung der durch regional begrenzte Märkte bestimmten Marktverhältnisse (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1206, 1208 - Strom und Telefon I; WuW/E DE-R 1520,1523 - Arealnetz) tritt nicht schon mit der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ein. Maßgebend ist die Entwicklung der tatsächlichen Marktverhältnisse. Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 13. Dezember 2005, KVR 13/05, unter Ziffer III.1c), für den leitungsgebundenen Gasmarkt ausdrücklich bestätigt. Auf Grund des Eigentums der mit der Betroffenen konzernmäßig verbundenen Netzbetreibergesellschaft, der E...-R... Transport AG & Co. KG, verfügt die Betroffene über eine natürliche Monopolstellung. Die im so definierten Versorgungsgebiet der Betroffenen ansässigen Regional- und Ortsgasunternehmen haben tatsächlich keine räumlichen Ausweichmöglichkeiten auf andere Anbieter als die Betroffene, die nach den unwidersprochenen Feststellungen des Bundeskartellamts über dieses Netz verfügt.

73Die Überlegungen des Bundesgerichtshofs gelten - nach vorläufiger Prüfung – gegenwärtig auch für die räumlich relevanten regionalen Märkte der leitungsgebundenen Gasversorgung. Die tatsächlichen Marktstrukturen haben sich - nach Abschaffung der Bereichsausnahme gemäß den §§ 103, 103a GWB und Einführung eines Durchleitungsanspruchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und § 6a EnWG – seit 1998 nicht oder nur unwesentlich geändert. Dies belegen das XIV. Hauptgutachten der Monopolkommission aus dem Jahr 2000/2001 und der Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit an den Deutschen Bundestag über die energiewirtschaftlichen und wettbewerblichen Wirkungen der Verbändevereinbarungen vom 31. August 2003 (Monitoring-Bericht, BTDrs. 15/1510, S. 34 ff). Wie die Monopolkommission (Hauptgutachten S. 390) ausgeführt hat, funktionierte in den ersten Jahren nach der Liberalisierung die durch die Verbändevereinbarung Gas I angestrebte Praxis der Durchleitung von Erdgas durch fremde Netze bei neuen Anbietern nur unzureichend und blieb auf die etablierten Gasversorger wie R... (die Betroffene), W.... und R. Gas beschränkt (vgl. S. 396, linke Spalte). Das Auftreten neuer europäischer Anbieter im Inland hatte nur geringen Einfluss auf die bisherige Marktstruktur (vgl. Monitoring-Bericht, S. 37), während US-amerikanische Anbieter sich vom deutschen

Markt zurückzogen. Den Fortbestand dieser Marktverhältnisse bis zum Beginn des Jahres 2003 hat der Bundesgerichtshof für den Markt der Belieferung von Regional- und Ortsgasunternehmen mit Erdgas zuletzt mit Beschluss vom 13. Dezember 2005 (KVR 13/05, Umdruck S. 8 f., unter Ziffer III.1.c - Stadtwerke Dachau) angenommen. Auch bis zum Ablauf des Monats August 2003 hat sich nach dem Monitoring-Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit hieran nichts geändert.

74Die räumliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamts auf das herkömmliche Versorgungsgebiet der Betroffenen ist auch – abgestellt auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über die Eilanträge vor dem Senat – nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Betroffenen - und der Beigeladenen zu 6 und 7 - zum Bestehen eines vermeintlich wirksamen Durchleitungssystems (Entry-exit-Systems) bietet keinen greifbaren Anlass anzunehmen, die Feststellungen des Bundeskartellamts, der Monopolkommission und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit zu einer auf das Versorgungsgebiet der Betroffenen beschränkten räumlichen Marktabgrenzung, auf die sich die Verfügung stützt, hätten ihre sachliche Berechtigung verloren und seien unwahrscheinlich geworden. Das Bestehen eines rechtlich abgesicherten und praktisch handhabbaren Durchleitungssystems, das anderen weiterverteilenden Unternehmen als der Betroffenen die Möglichkeit einräumt, in dem in Rede stehenden Gebiet zu Wettbewerbsbedingungen zu liefern, die der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 13. Dezember 2005 (KVR 13/05, unter Ziffer III.2 – Stadtwerke Dachau) voraussetzt, um künftig von der herkömmlichen nach Versorgungsgebieten erfolgenden Marktabgrenzung abweichen zu können, hat die Betroffene für die Zeit seit dem 31. August 2003 nicht glaubhaft gemacht.

75Die Feststellungen der Monopolkommission und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit zu den Durchleitungsmöglichkeiten bis August 2003 ausländischer und inländischer Anbieter werden durch die eidesstattliche Versicherung des Bereichsleiters Recht und Regulierung der E...-R... Transport AG & Co. KG (Herr R., vgl. Anlage Ast. 64) für die Zeit von Ende August 2003 an nicht in Frage gestellt. Herr R. hat zwar versichert, dass 87 % der deutschen überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber (B... Transport GmbH & Co. KG, R. Transportnetz Gas GmbH und W.... Transport GmbH & Co. KG) Netzzugang auf der Grundlage eines Entry-exit–Modells gewähren. Ferner hat er erläutert, dass die für das Netzgeschäft der V... zuständige Netzbetreibergesellschaft ein solches Modell ab dem 1. Februar 2006 einführen werde. V... beliefert – wie dem Senat bekannt ist - in Berlin (ohne West-Berlin), Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg sowie in großen Teilen Sachsens und Sachsen-Anhalts flächendeckend Endverbraucher mit Erdgas. Ferner ist sie an der E...5 T. beteiligt, die in Thüringen sowohl wie in den nicht unmittelbar von V... versorgten Teilen Sachsens und Sachsen- Anhalts Verbraucher mit Gas beliefert. Herr R. bestätigt damit aber nur die Feststellung der Monopolkommission, dass Durchleitungen tatsächlich möglich sind. Von welchen Wettbewerbern der Betroffenen - den etablierten Gasversorgern oder neuen ausländischen und inländischen Anbietern - das bestehende Entry-exit-Modell und in welchem Umfang genutzt wird, bleibt offen. Der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung ist deshalb nicht geeignet, den Befund der Monopolkomission in ernstliche Zweifel zu ziehen, dass das bestehende Durchleitungssystem für Erdgas nur von den mit den Netzversorgungsgesellschaften verbundenen und etablierten Gasversorgungsunternehmen, nicht aber von dritten Unternehmen genutzt wird. Auf diesen Befund durfte das Bundeskartellamt sich ohne weitere Ermittlungen stützen, weil die Tatsachen feststehen. Auch die Europäische Kommission hat in einem "Preliminary Report" vom 16. Februar 2006 (Tz. 113 Anlage 1 zur Antragserwiderung des

Bundeskartellamts) festgestellt, dass die Neuanbieter infolge langfristiger Bezugsverträge häufig keinen effektiven Zugang zu den Netzen haben.

76cc) Auch die von der Betroffenen behaupteten Kundenverluste an ausländische Wettbewerber rechtfertigen nach vorläufiger Prüfung eine bundesweite räumliche Marktabgrenzung nicht. Das Bundeskartellamt hat sich für den Umfang der von ausländischen Unternehmen abgeworbenen Kunden auf die eigenen Angaben der Betroffenen aus dem Dezember 2004 und eine von der Betroffenen vorgelegte Liste "Kundenwechsel" gestützt. Die Anlage "Kundenwechsel" bezeichnet sowohl Regionalund Ortsgasunternehmen als auch nicht importierende Ferngasunternehmen als "verlorene Kunden". Sie führt bereits in den Jahren 2001 an Wettbewerber verlorene Kunden, wie beispielsweise die Stadtwerke B., in jedem Geschäftsjahr erneut als Kundenverluste auf. Die eidesstattliche Versicherung des für den "Verkauf Grundsatzfragen" zuständigen Direktors D. der Betroffenen (Anlage Ast 19) hat keinen über die vorgelegte Liste hinausgehenden Aussagewert. Sie ist insbesondere nicht geeignet, auf der Grundlage erheblicher Kundenverluste der Betroffenen einen bundesweiten Wettbewerb - vor allem in den Jahren von 2002 an - glaubhaft zu machen. Herr D. hat lediglich von Versuchen der Wettbewerber gesprochen, Kunden der Betroffenen abzuwerben. Der eidesstattlichen Versicherung ist ferner eine Anlage beigefügt, die als "Wettbewerbsangebote" bezeichnet ist. Daraus – aber auch aus der weiteren eidesstattlichen Versicherung von Herrn D. (Anl. Ast 17, dort unter 8.) - ist zu schliessen, dass die Betroffene Abwerbungsversuche von ausländischen und inländischen Wettbewerbern in ihrem Versorgungsgebiet erfolgreich abgewehrt hat. Die Rüge der Betroffenen, das Bundeskartellamt habe es unterlassen, für das Bestehen von Wettbewerb auf dem räumlich relevanten – nach ihrer Auffassung bundesweit abzugrenzenden – Markt den Umfang der von ausländischen Unternehmen ausgehenden Kundenabwerbungen seit dem Jahre 2000 von Amts wegen zu ermitteln, ist nach vorläufiger Prüfung bei dieser Sachlage unbegründet.

77Für das Vorliegen von Wettbewerb in ihrem Versorgungsgebiet hat die Betroffene auf das überregionale Ferngasunternehmen W...., das französische Unternehmen G...2 und das italienische Unternehmen E...2 verwiesen. Die Betroffene kann sich zum Nachweis für bundesweit bestehenden Wettbewerb aber nicht mit Erfolg auf das Beispiel des inländischen Wettbewerbers W.... stützen. W.... ist als 1993 gegründetes Gemeinschaftsunternehmen der zur X... -Gruppe gehörenden W. AG und des russischen Y. -Konzerns – wie dem Senat bekannt ist - unmittelbare Wettbewerberin der Betroffenen. Sie tritt auf dem ersten und zweiten sachlichen Weiterverteilermarkt als Anbieterin von Gas auf, das von Y. aus Russland über die im Eigentum eines Tochterunternehmens stehende S2 (S2) transportiert wird. W.... verfügt über drei weitere Erdgasfernleitungen (J..., M... und W3). Dieses Netz, das sich – wie gerichtsbekannt ist – auf die neuen und alten Bundesländer erstreckt, bildet das Versorgungsgebiet der W.... ab und bildet einen eigenständigen räumlichen Versorgungsmarkt. W.... zählt infolgedessen zu den etablierten Ferngasunternehmen und ist kein Neuanbieter im eigentlichen Sinne.

78Kein Beleg für existierenden Wettbewerb im Versorgungsgebiet der Betroffenen sind ferner die Hinweise auf die Stadtwerke W. und B.. Wie das Bundeskartellamt unwidersprochen festgestellt hat, sind die Stadtwerke W. und B. bereits 2000 und 2001 von der Betroffenen zur G...2 gewechselt. Die Wechsel sind auf die Gründung der G...2 Deutschland, B., und den Erwerb von Minderheitsbeteiligungen an Stadtwerken zurückzuführen. Da es sich um im Zusammenhang mit einer vertikalen Integration

stehende Kundenwechsel handelt, sind diese nicht geeignet, einen wirksamen Wettbewerb um Kunden zu belegen. Zur italienischen E...2 ist – wie bereits ausgeführt – die G... (G...) gewechselt, die gemeinsam mit E() die G... kontrolliert (vgl. Bl. 159 GA). Dieser Wechsel belegt bei der hier zu Grunde gelegten räumlichen Marktabgrenzung keinen wirksamen Wettbewerb auf dem durch das Netzgebiet des konzernangehörigen Netzbetreibers abgebildeten regionalen Markt der Versorgung von Regional- und Ortsgasunternehmen. Die G... ist ein regionales, nicht importierendes Ferngasunternehmen, das in ihrem Versorgungsgebiet auf dem zweiten Weiterverteilungsmarkt gegenüber Regional- und Ortsgasunternehmen als Anbieterin auftritt. Wie dem Senat bekannt ist, verfügt sie vor allem in Baden-Württemberg über ein "eigenes" Leitungsnetz und beliefert Regional- und Ortsgasunternehmen, in einigen Fällen auch Industriekunden. Vor dem Wechsel zu E...2 wurde sie von der R... AG und von der W.... GmbH mit Erdgas beliefert. Zwar erstreckt sich das Versorgungsgebiet der Betroffenen auch auf das Bundesland Baden-Württemberg. Dies lässt aber nicht den Schluss zu, die G... werde im Versorgungsgebiet der Betroffenen tätig. Das Leitungsnetz der G... bildet einen eigenständigen räumlichen Markt. Definiert wird der räumliche Markt – nach der vom Senat zu Grunde gelegten räumlichen Marktabgrenzung - durch die räumliche Ausdehnung des einem Gasversorgungsunternehmen zur Verfügung stehenden Versorgungsnetzes.

79Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung und der ihr zu Grunde liegenden räumlichen Marktabgrenzung werden auch nicht dadurch begründet, dass ein von der Bundesnetzagentur mitgestaltetes Entry-exit-Modell (Durchleitungsmodell) zum kommenden Gaswirtschaftsjahr ab dem 1. Oktober 2006 eingeführt werden wird, welches die E... R... Transport in ihrem Geschäftsbereich bereits eingeführt haben will. Auch wenn eine Durchleitung daraufhin rechtlich abgesichert und praktisch handhabbar sein sollte, werden die augenblicklichen Marktverhältnisse dadurch nicht entscheidend verändert. Außerdem kann ein Wettbewerb auf dem regional relevanten Markt künftig nicht eintreten, wenn gleichzeitig unverändert langfristige Lieferverträge mit Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtungen bestehen und weiterhin geschlossen werden. Deshalb bietet auch dies keinen Anlass anzunehmen, dass die objektive Eignung einer mit langlaufenden Verträgen kombinierten Gesamtbedarfsdeckung, Wettbewerb zu verhindern, künftig entfällt.

80dd) Wie das Bundeskartellamt zutreffend ausgeführt hat, entstand aus der im Ministererlaubnisverfahren E.../R... AG im Jahre 2003 abgegebenen Zusage der Betroffenen, 20 % des Gasbezugs eines Abnehmers einer jährlichen Sonderkündigung zu öffnen, kein Wettbewerb, der die objektive Eignung der unter Ziffer 2 der Verfügung abzustellenden Vertragsgestaltungen, den Wettbewerb zu behindern, ernsthaft in Frage stellt. Dies ist aus feststehenden Tatsachen zu folgern.

81Von der genannten Zusage machten Regional- und Ortsgasunternehmen nur in einem geringen Umfang Gebrauch. Diese Feststellung des Bundeskartellamts hat die Betroffene selbst bestätigt (Bl. 185, 244 GA). Die Zusage erfasste zudem mit einer Höhe von 20 % des Bedarfs nur einen geringen Anteil am tatsächlichen Gesamtbedarf der Regional- und Ortsgasunternehmen. Weitere Gründe für eine geringe Inanspruchnahme des Sonderkündigungsrechts lagen nach den Feststellungen des Bundeskartellamts in einer unklaren Risikoabdeckung für den über fest vereinbarte Liefermengen hinausgehenden Gasbedarf und an einer 6-monatigen Kündigungsfrist. Dies haben insbesondere die Beigeladenen zu 1 und zu 2 im Verlauf des Verfahrens dem Bundeskartellamt gegenüber dargelegt (vgl. Verfahrensakte Bd. III, Bl. 1309, 1312 ff).

Die Feststellungen sind nicht erschüttert worden.

Neben der vergleichsweise geringen betroffenen Menge und dem Umstand, dass überhaupt nur wenige Regional- und Ortsgasunternehmen davon Gebrauch gemacht haben, konnte das 2003 eingeräumte Sonderkündigungsrecht aber auch deswegen keinen wettbewerblichen Erfolg haben, weil die Betroffene den Abnehmern über gekündigte Gasmengen preisgünstige Lieferangebote unterbreitete und dadurch wiederum Abschlüsse über die freigewordenen Mengen erreichte. Dies wird auch von den eidesstattlichen Versicherungen des Direktors D. der Betroffenen bestätigt (Anl. Ast 17 unter 8., Ast 19 unter 2.). Attraktive Preisgestaltungen sind der Betroffenen aufgrund des strukturellen Vorteils, den sie als etablierte Lieferantin von Regional- und Ortsgasunternehmen hat, möglich. In welchem Umfang sich solche strukturellen Vorteile auf mögliche Quersubventionierungen, Effizienzgewinne, überteuerte Grundmengen oder darauf gründen, dass wegen eines gesicherten Absatzes der Hauptmengen günstiger kalkuliert werden kann, kann offen bleiben. Die Betroffene verfügt mit hoher Wahrscheinlichkeit jedenfalls über derartige Vorteile, die bei der Preisbildung einsetzbar sind. Von einem "normalen" Preiswettbewerb – wie die Betroffene meint – kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Dies ist nicht glaubhaft gemacht worden. Die Preisgestaltung der Betroffenen bei gekündigten Teilmengen verhindert, dass durch Sonderkündigungen