Urteil des OLG Düsseldorf, Az. n auf 10.000

OLG Düsseldorf: EUR festgesetzt. (Hier Freitext:, stadt, dingliche einigung, verzicht, auskunft, gewerkschaft, anmeldepflicht, nichtigkeit, wasser, gas
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 U (Kart) 2/05
Datum:
28.09.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-2 U (Kart) 2/05
Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Januar 2004 verkündete
Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.
II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Voll-
streckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
III. Die Beschwer der Klägerin und der Streitwert für das
Berufungsverfahren werden auf 10.000 EUR festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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A)
2
Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Gewerkschaft C..., Ü..., (nachfolgend: die
C...), die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der W...A... GmbH, W....
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Bis 1962 betrieb die C... ein Steinkohlebergwerk in Ü.... Auf dem Bergwerksgelände
befanden sich der C... gehörende Wohnsiedlungen. Dort legte die C... Straßen mit
Kanalisation, Wasser- und Stromversorgungsanlagen an und nahm die
Versorgungsaufgaben - teilweise unter Einschaltung Dritter - selbst wahr.
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Durch Notarvertrag vom 19.11.1965 (UR-Nr. 2151/1965 des Notars Dr. K..., G.) übertrug
die C... die Straßengrundstücke und Kanalisationsanlagen kostenlos auf die Stadt Ü...,
behielt sich aber vor, die Straßengrundstücke weiterhin zum Verlegen, Betreiben und
Erhalten von Versorgungsleitungen zu nutzen. Zur Sicherung dieses Nutzungsrechts
wurden ihr beschränkte persönliche Dienstbarkeiten mit dem Inhalt im Grundbuch
eingetragen, dass sie ausschließlich berechtigt blieb, die Grundstücke zum Verlegen,
Betreiben und Unterhalten von Versorgungsleistungen für Strom, Wasser und Gas zu
nutzen.
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Die W...A... GmbH nutzte bzw. die Beklagte nutzt heute aufgrund der zwischen der Stadt
Ü... und der W...A... GmbH am 17.3.1972 und 21.4.1994 geschlossenen
Konzessionsverträge einige der von der Dienstbarkeit erfassten Straßen für die
Gasversorgung. Die Beklagte will auch mit den Anliegern der übrigen Straßen
Gasversorgungsverträge abschließen. Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer
Dienstbarkeiten. Bereits die C... und die W...A... GmbH führten hierüber Anfang der
1980er Jahre einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Aachen (12 O 409/80) und in der
Berufungsinstanz vor dem OLG Köln (3 U 19/81). Die C... verlangte in erster Instanz die
Feststellung, dass die W...A... GmbH verpflichtet ist,
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ihr, der C..., den Tag der jeweiligen Versorgungsaufnahme im Gemeindegebiet Ü...
mitzuteilen,
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ihr, der C..., ein Entgelt für die Nutzung des Straßennetzes zu zahlen,
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ihr Auskunft über die Einnahmen aus dem Versorgungsgebiet zu erteilen.
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Das Landgericht Aachen wies die Klage durch Urteil vom 16.12.1980 ab mit der
Begründung, die Vereinbarungen im Vertrag vom 19.11.1965 zwischen der
Gewerkschaft C... und der Stadt Ü... seien unwirksam, weil das Geschäft entgegen §§
103, 9 GWB a. F. nicht bei der Kartellbehörde angemeldet worden sei. In zweiter Instanz
setzte das OLG Köln den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24.7.1981 bis zur
Entscheidung der zuständigen Kartellgerichte über die kartellrechtlichen Einwendungen
der Beklagten aus. Seither ist dieser Prozess nicht weiterbetrieben worden.
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Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der
Gewerkschaft C... von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der W...A... GmbH
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1. die Unterlassung der Nutzung des Straßennetzes für den Betrieb von
Versorgungsleitungen,
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hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie, die Klägerin,
für die Nutzung des von der Dienstbarkeit erfassten Straßennetzes eine
Nutzungsgebühr zu zahlen.
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2. die Beklagte zu verurteilen,
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a) ihr, der Klägerin, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die von ihr,
der Beklagten, an die Anlieger der von der Dienstbarkeit erfassten Straßen seit
ihrem Anschluss an die Gasversorgung und bis zum 31.12.2002 gelieferten und
berechneten Gasmengen,
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b) an sie, die Klägerin, nach erteilter Auskunft ein noch zu bezifferndes
Nutzungsentgelt nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: Der
Klägerin stünden gegen die Beklagte eine Unterlassungs- und Auskunftsansprüche
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nicht zu. Der Vertrag vom 19.11.1965 sei nach Maßgabe der §§ 103, 9 Abs. 2 Satz 1
GWB i.d.F. vom 20.2.1990 unwirksam. Die Anmeldepflicht bestehe trotz der Änderung
des GWB durch § 131 Abs. 1 GWB fort. Für Altverträge, soweit sie die öffentliche
Versorgung mit Wasser betreffen, gelte nach Maßgabe des § 131 Abs. 8 GWB n. F. die
Bestimmung des § 103 GWB a.F. weiter. Mithin sei die durch § 9 Abs. 2 GWB a. F.
begründete Anmeldepflicht für den Vertrag vom 19.11.1965, der unter anderem auch die
Versorgung mit Wasser zum Gegenstand hatte, nicht entfallen. Da nach wie vor
keinerlei Anhaltspunkte für ein Durchlaufen des gesetzlich vorgeschriebenen
Anmeldeverfahrens bestünden, müsse es bei der Annahme der Unwirksamkeit des
Vertrages bleiben. Die Unwirksamkeit des Vertrages folge im Übrigen auch aus Art. 1 §
3 Abs. 1 S. 1 EnWG.
Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie trägt i.W. vor: Es habe im freien
Belieben der C... gestanden, das Eigentum an den Straßengrundstücken auf die Stadt
Ü... zu übertragen und dies gegen Einräumung einer Dienstbarkeit zu tun. Der Vertrag
vom 19.11.1965 sei kein Vertrag zwischen einem Versorgungsunternehmen und einer
Gebietskörperschaft im Sinne von §§ 103, 9 Abs. 1 S. 1 GWB a. F. gewesen und auch
kein Vertrag, in dem sich die C... zur Aufnahme der Versorgung von Verbrauchern mit
Gas und Elektrizität verpflichtet habe.
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Die Klägerin beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils gemäß den dort wiedergegebenen
Schlussanträgen zu erkennen, jedoch mit der Maßgabe, dass beim Klageantrag zu
1 im Anschluss an die Grundbuchbezeichnungen und vor dem Wort "bezieht"
einzufügen sei: "eingetragene beschränkte persönliche Dienstbarkeit."
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte hält die Klage für unzulässig und unschlüssig, weil die Klageanträge sich
auf veraltete Grundbuchblattbezeichnungen bezögen. Dem vorliegenden Verfahren
stehe die anderweitige Rechtshängigkeit entgegen. Das OLG Köln habe das Verfahren
3 U 19/81 (12 O 409/80 LG Aachen) ausgesetzt. Der Vorprozess sei nach wie vor
unterbrochen. Zu Recht sei das Landgericht von einer Anmeldepflicht gemäß § 9 GWB
ausgegangen. Daher seien der notarielle Vertrag zwischen der C... und der Stadt Ü...
vom 19.11.1965 sowie die auf ihm beruhenden Dienstbarkeiten unwirksam. Ebenfalls
zu Recht habe das Landgericht ausgeführt, dass der notarielle Vertrag vom 19.11.1965
gegen § 3 EnWG verstoßen habe. Die Klägerin und bereits die Gewerkschaft C... hätten
etwaige Rechte verwirkt.
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Die Restakten der Verfahren 12 O 409/80 LG Aachen und 3 U 19/81 OLG Köln lagen zu
Informationszwecken vor und waren Gegenstand der Verhandlung.
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B)
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Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.
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I.
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Der Senat hat davon abgesehen, die vorliegende Sache mit dem Verfahren 3 U 19/81
OLG Köln zu verbinden. Eine Verbindung wäre nur in Betracht gekommen, wenn beide
Verfahren beim Oberlandesgericht Düsseldorf anhängig gewesen wären (§ 147 ZPO),
was nicht der Fall ist. Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung
hingewiesen.
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II.
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1. Klageantrag zu 1
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a) Unterlassung
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aa) Der Unterlassungsantrag ist zulässig. Die von den Dienstbarkeiten betroffenen
Grundstücke stehen objektiv fest und sind anhand der für sie früher angelegten
Grundbuchakten bestimmbar, mögen sich deren Bezeichnungen auch geändert haben.
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bb) Die Beklagte wendet zu Unrecht ein, dass die Verfahren 12 O 409/80 LG Aachen
bzw. 3 U 19/81 OLG Köln einer Ausurteilung im vorliegenden Prozess
entgegenstünden. Das Unterlassungsbegehren war dort nur als Feststellungsantrag
anhängig gemacht worden (vgl. GA 190, 188). Davon unterscheidet sich der vorliegende
Streitgegenstand schon deshalb, weil die Klägerin hier einen Unterlassungsantrag stellt.
Dieser ist zudem weiter gefasst, nämlich auf die Untersagung jedweder Nutzung
gerichtet. Der erstrebte Unterlassungstitel würde der Klägerin zudem die Möglichkeit der
Zwangsvollstreckung eröffnen. Dieses Mehr an Rechtsschutz kann ihr nicht mit Verweis
auf die Feststellungsklage des Vorprozesses versagt werden.
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cc) Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte jedoch in der
Sache nicht zu.
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Ein solcher Anspruch folgt nicht aus dem Übertragungsvertrag vom 19.11.1965. Weder
die Beklagte noch deren Rechtsvorgängerin, die W...A... GmbH, waren Partei dieses
Vertrages. Einen vertraglichen Anspruch macht die Klägerin auch nicht geltend,
vielmehr stützt sie ihr Begehren auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit. Ein
Unterlassungsanspruch aus § 1004 i.V.m. §§ 1090 Abs. 2, 1027 BGB steht ihr jedoch
ebenfalls nicht zu, weil die Dienstbarkeit unwirksam ist.
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(1) Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit entsteht im Normalfall durch Einigung
und Eintragung im Grundbuch (§ 873 Abs. 1 BGB), darüber hinaus als
Eigentümerdienstbarkeit durch eine einseitige Erklärung des Eigentümers.
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Vorliegend steht eine Eigentümerdienstbarkeit in Rede. Anders als im zweiten Vertrag
aus dem Jahre 1969, mit dem weitere Parzellen von der C... auf die Stadt Ü... übertragen
wurden und der eine dingliche Einigung über die Dienstbarkeit enthielt, ist die
Bestellung der Dienstbarkeit im Jahre 1965 vor der Beurkundung des Vertrages von der
C... einseitig erklärt worden. Entsprechend heißt es in der Vertragsurkunde vom
19.11.1965 auf Seite 5:
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"Die Gewerkschaft C... hat an den der Gemeinde zu übereignenden Grundstücken
ein Nutzungsrecht zum Verlegen, Betrieben und Unerhalten von
Versorgungsleitungen. Eine entsprechende Dienstbarkeit
zur Eintragung in das
Grundbuch ist bestellt
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Grundbuch ist bestellt
Die Eigentümerdienstbarkeit wurde am 8.3.1966 in das Grundbuch eingetragen.
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(2) Die Dienstbarkeit ist wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Bestimmungen jedoch
unwirksam.
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Gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.7.1957 bedurften
Verträge der in den §§ 2, 3, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GWB bezeichneten Art zu ihrer
Wirksamkeit der Anmeldung bei der Kartellbehörde. Dies galt gemäß § 103 Abs. 3 i.V.m.
§ 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch für Verträge von Versorgungsunternehmen mit
Gebietskörperschaften, soweit sich durch sie eine Gebietskörperschaft verpflichtete, die
Verlegung und den Betrieb von Leitungen auf oder unter öffentlichen Wegen für eine
bestehende oder beabsichtigte unmittelbare öffentliche Versorgung von
Letztverbrauchern im Gebiet der Gebietskörperschaft mit Elektrizität, Gas oder Wasser
ausschließlich einem Versorgungsunternehmen zu gestatten.
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Um einen solchen anmeldepflichtigen Verpflichtungsvertrag zur Gestattung handelt es
sich hier. Die Nutzungsgestattung zugunsten der Gewerkschaft C... ist in Ziffer 2 des
Vertrages vom 19.11.1965 geregelt. Die Ausschließlichkeit des Nutzungsrechts ergibt
sich aus Seite 5 der Vertragsurkunde, wo sich die Stadt Ü... mit der ihr bekannten
Eintragungsbewilligung einverstanden erklärt. Die dem Vertrag beigefügte
Eintragungsbewilligung (Anlage 3 zur Vertragsurkunde) sieht die Ausschließlichkeit des
Nutzungsrechts ausdrücklich vor. Die C... war auch ein "Versorgungsunternehmen" i. S.
d. § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Der Begriff "Versorgungsunternehmen" ist funktional
auszulegen. Die C... hat zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Tätigkeit eines
Versorgungsunternehmens ausgeübt. Ob dies zu ihrem Hauptgeschäftsfeld gehörte, ist
nicht von Wichtigkeit. Die Funktion der C... als Versorgungsunternehmen ist im Übrigen
auf S. 3 der Vertragsurkunde vom 19.11.1965 nochmals ausdrücklich angesprochen.
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In den Vertrag eingebunden war auch die Eintragungsbewilligung der Dienstbarkeit, die
das Merkmal der Ausschließlichkeit des Nutzungsrechts enthielt. Die C... hatte die
Eintragungsbewilligung auf den Vertrag vom 19.11.1965 abgestimmt und vorbereitet.
Auf Seite 5 des Vertrages hatte die Stadt Ü... ihr Einverständnis mit der Dienstbarkeit
erklärt und sich ihr unterworfen. Damit wurde das Entstehen der Dienstbarkeit in den
Geschäftswillen der Vertragsschließenden aufgenommen. Zur Absicherung wurde auf
Seite 5 des Vertrages geregelt, was geschehen sollte, falls die Dienstbarkeit vom
Grundbuchamt nicht eingetragen würde. Dann sollte die Dienstbarkeit "hiermit", also mit
dem Vertrag vom 19.11.1965, bewilligt werden. Dem Willen des Gesetzgebers war nur
Genüge getan, wenn auch die Eintragungsbewilligung der C... dem Verdikt der
Unwirksamkeit unterfiel. Umgehungen der Anmeldepflicht wären bei anderer
Betrachtungsweise leicht möglich gewesen. Der Hinweis der Klägerin, die Bestellung
der Dienstbarkeit sei gesondert vom Vertrag zu beurteilen, übergeht, dass die Vorgänge
wirtschaftlich und rechtlich miteinander verknüpft waren und zeitlich ineinander griffen:
zunächst erfolgte die Bestellung der Dienstbarkeit, dann der Übertragungsvertrag, dann
erst die Umschreibung des Eigentums und die Eintragung der Dienstbarkeit. Schließlich
fügt sich ein, dass der zweite Übertragungsvertrag über weitere Parzellen die Bestellung
der Dienstbarkeit - wie im Normalfall - als zweiseitige Einigung enthielt.
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(3) Die C... hat den Vertrag nicht bei der Kartellbehörde angemeldet. Damit war die
Dienstbarkeit zunächst schwebend unwirksam. Inzwischen ist Nichtigkeit eingetreten.
Verzichten die Vertragsparteien endgültig auf die notwendige Anmeldung eines
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Vertrages, schlägt die schwebende Unwirksamkeit in eine (endgültige) Nichtigkeit um
(vgl. Jestaedt in: Langen/Bunte, 7. Aufl., § 103 Rdn. 21). So verhält es sich hier. Hier ist
von einem endgültigen Verzicht auf die Anmeldung auszugehen. Schon das
Landgericht Aachen hatte die C... im Vorprozess auf das Fehlen der Anmeldung
hingewiesen. Gleiches hatte das OLG Köln getan und im Hinblick darauf den
Vorprozess ausgesetzt. Mit Blick auf die gerichtlichen Hinweise und die Pflicht der
Vertragsparteien, Anmeldungen gemäß § 9 GWB innerhalb angemessener Frist
vorzunehmen, um der Kartellbehörde eine zeitnahe Prüfung zu ermöglichen, kann das
jahrelange Unterbleiben der Anmeldung bei verständiger Würdigung nur dahin
ausgelegt werden, dass die C... in zeitlicher Nähe zum Vorprozess definitiv von der
Anmeldung Abstand genommen hat. Anderenfalls hätte innerhalb angemessener Frist
spätestens nach der Zustellung des Beschlusses des OLG Köln vom 24.07.1981 eine
Anmeldung gegenüber der zuständigen Kartellbehörde erfolgen müssen. Diese Frist hat
die Klägerin untätig verstreichen lassen. Die Untätigkeit ist als ein Verzicht auf die
Anmeldung zu werten. Hierzu fügt sich die Mitteilung des Geschäftsführers der Klägerin
im Senatstermin ein, wonach die C... bereits vor Jahren die Dienstbarkeit für den
Bereich der Stromversorgung auf die R... AG übertragen hat. In Anbetracht der
genannten Umstände kommt es für die Würdigung nicht mehr darauf an, ob, wie der
Beklagtenvertreter in der Senatssitzung vorgetragen hat, die Klägerin mit der
Gasversorgung durch die Beklagte ursprünglich einverstanden war.
Fehl geht das Argument der Klägerin, es könne für das rechtliche Ergebnis keinen
Unterschied machen, ob der Vertrag vor (dann: keine Nichtigkeit) oder nach Inkrafttreten
des GWB (dann: Nichtigkeit) geschlossen worden ist. Für Altverträge aus der Zeit vor
Inkrafttreten des GWB galt die Bestimmung des § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB, wonach bei
fehlender Anmeldung der Vertrag mit Ablauf von 6 Monaten nach Inkrafttreten des GWB
unwirksam wurde. Auch ein Altvertrag wäre also unwirksam geworden, und zwar kraft
Gesetzes sogar ohne einen endgültigen Verzicht auf die Anmeldung bei der
Kartellbehörde.
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(4) Da die Dienstbarkeit bereits in den 1980er Jahren nichtig wurde, kann nicht mehr
von Bedeutung sein, dass später die Bereiche Strom und Gas dem Anwendungsbereich
des § 103 GWB gesetzlich entzogen worden sind (vgl. § 103 b GWB i .d. F. des
Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998 - BGBl I 1998,
730, 734, sowie § 131 Abs. 8 GWB i. d. F. der Bekanntmachung vom 28.8.1998, BGBl. I
S. 2546). Hierdurch konnte die eingetretene Nichtigkeit der Dienstbarkeit nicht
nachträglich geheilt werden.
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b) Hilfsweise: Antrag auf Feststellung
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Die Klägerin begehrt hilfsweise die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an
sie für die Nutzung des von der Dienstbarkeit erfassten Straßennetzes für die
Gasversorgung der Anlieger eine übliche und angemessene Nutzungsgebühr zu
zahlen. In der Senatssitzung hat sie klargestellt, dass das Begehren auf die Zeit ab
Rechtshängigkeit der Klage beschränkt ist. Indes ist auch der Hilfsfeststellungsantrag
unbegründet, weil die Dienstbarkeit unwirksam ist und daher keine taugliche
Anspruchsgrundlage bietet.
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2. Klageantrag zu 2 - Auskunft
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Die Klägerin kann die begehrte Auskunft nicht verlangen. Bedenken gegen die
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Zulässigkeit des Antrags bestehen zwar nicht; denn wie dem Schriftsatz der C... vom
6.4.1981 (GA 190) in Verbindung mit dem Sitzungsprotokoll vom 16.6.1981 (GA 188) zu
entnehmen ist, hat die C... ihr Auskunftsbegehren im Vorprozess 3 U 19/81 OLG Köln in
ein Feststellungsbegehren geändert. Jedoch steht der Klägerin nach dem oben
Ausgeführten ein Auskunftsanspruch nicht zu, weil die Dienstbarkeit nichtig ist.
III.
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Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat
und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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C)
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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 22.7.2005 (GA 223 ff) gibt dem
Senat keine Veranlassung, die Verhandlung wiederzueröffnen. Die Annahme, die C...
habe in zeitlicher Nähe zum Vorprozess, der durch Beschluss des OLG Köln vom
24.7.1981 ausgesetzt und dann nicht mehr weiterbetrieben worden ist, auf die
kartellrechtliche Anmeldung des Vertrages endgültig verzichtet, wird durch den Vortrag
der Klägerin im Schriftsatz vom 22.7.2005 nicht erschüttert. Die Klägerin hatte sich über
Vorgänge aus ihrer Sphäre vollständig zu erklären. Dazu gehörte auch die
kartellrechtliche Anmeldung des Vertrages vom 19.11.1965 durch ihre
Rechtsvorgängerin. Ihre Behauptung, der damalige Prozessbevollmächtigte der C...
(Rechtsanwalt Dr. Dr. K.) habe "noch im Jahre 1981" die Anmeldung gegenüber der
Kartellbehörde vorgenommen, ist unzureichend. Ihre diesbezüglichen Angaben sind
unvollständig und pauschal geblieben. Ihr Antrag auf Einholung einer Auskunft bei "der
Kartellbehörde" (welcher?) kann den erforderlichen Vortrag nicht ersetzen.
Schriftverkehr oder sonstige Tatsachen über den Gang des Anmeldeverfahrens hat die
Klägerin nicht vorgelegt. Unstreitig hat die Stadt Ü... als zweite Vertragspartnerin den
Vertrag ebenfalls nicht angemeldet. Somit ist nach wie vor davon auszugehen, dass
keine der Vertragsparteien der kartellrechtlichen Anmeldepflicht seinerzeit genügt hat.
Soweit die Klägerin meint, dass ein Verzicht eine Verzichtsvereinbarung zwischen der
C... und der Stadt Ü... vorausgesetzt hätte, verkennt sie, dass es nicht um einen Verzicht
der C... auf ihre Vertragsrechte geht, sondern um einen Verzicht der Vertragsparteien auf
die kartellrechtlich vorgeschriebene Anmeldung. Der Verzicht auf die kartellrechtliche
Anmeldung ist keine empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern eine einseitige
Willensbetätigung, die sich im Streitfall für die C... und die Stadt Ü... aus ihrem
diesbezüglichen langjährigen Untätigbleiben ergibt. An dieser Beurteilung vermögen
die mit Schriftsatz der Klägerin vom 22.7.2005 vorgetragenen (späteren) Verhandlungen
der Rechtsvorgänger der Parteien (am 16.8.1985 und 29.1.1986 sowie im Jahre 1998)
nichts zu ändern. Bis zu diesen Zeitpunkten war die Dienstbarkeit bereits endgültig
unwirksam geworden.
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Soweit sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.7.2005 erstmals auf Ansprüche aus
Eigentum beruft, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ebenfalls nicht
veranlasst. Die Klägerin hat ihre Klage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat nur auf Rechte aus der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit gestützt.
Mithin liefe die Zulassung des neuen Angriffsmittels nach dem zweigliedrigen
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Streitgegenstandsbegriff auf eine Klageänderung hinaus. Die Voraussetzung für eine
Klageänderung gemäß § 533 Nr. 1 und 2 ZPO sind indes nicht erfüllt. Schon deshalb ist
eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 525, 156 Abs. 1 ZPO nicht
angezeigt.