Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 10/04

OLG Düsseldorf: leistungsfähigkeit, eigenleistung, gestatten, zuschlagserteilung, firma, erfüllung, absicht, fachkunde, verfügung, gefahr
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Normen:
Leitsätze:
Tenor:
Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 10/04
05.05.2004
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 10/04
VOB/A §§ 18 Nr. 3, 25 Nr. 2 Abs. 1
1. Benennt der Bieter in seinem Angebot für näher bezeichnete
Leistungsteile einen Nachunternehmer, ist er mit Ablauf der
Angebotsabgabefrist hieran gebunden. Er kann für die betreffenden
Arbeiten weder einen anderen noch einen zusätzlichen
Nachunternehmer anbieten. Ebenso wenig darf der öffentliche
Auftraggeber eine dahingehende Angebotsänderung gestatten
(Abweichung von OLG Bremen, BauR 2001, 94 ff.).
2. Der Bieter ist in gleicher Weise gehindert, sein Angebot dahin
abzuändern, dass die in Rede stehenden Arbeiten nicht mehr durch
einen Nachunternehmer, son-dern im eigenen Betrieb ausgeführt werden
sollen.
Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 5.5.2004, Az. VII-Verg
10/04 (rechts-kräftig)
I. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der
2. Vergabe-kammer des Bundes vom 3. März 2004 (VK 2 - 142/03)
aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der
Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Aufwendungen zu tragen, die der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen in beiden Instanzen entstan-den
sind. Die Beigeladene trägt vorab die Kosten des Verfahrens nach § 118
Abs. 1 Satz 3 GWB.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die
Beigeladene in beiden Instanzen notwendig.
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IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 795.000 EUR festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
I.
Die Beigeladene wendet sich mit Recht dagegen, dass die Vergabekammer dem
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet
hat, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu
wiederholen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie die Vergabekammer angenommen
hat - die Antragsgegnerin mit Rücksicht auf das Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB, § 2
Nr. 1 Satz 2 VOB/A), den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) oder eine
entgegenstehende Verwaltungspraxis gehindert war, von der Antragstellerin gemäß
Abschnitt zu 6. in Teil B der "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen,
Ausgabe 02/2003" die Vorlage einer Bereitschaftserklärung ihres Nachunternehmers für
die Tondichtungsarbeiten zu fordern. Unentschieden bleiben kann auch, ob die
Antragsgegnerin im Rahmen der streitbefangenen zweiten Angebotswertung vom 2.
Dezember 2003 noch rechtsfehlerfrei von der Möglichkeit Gebrauch machen konnte,
wegen der nicht beigebrachten Nachunternehmererklärung das Angebot der Antragstellerin
auszuschließen, obschon sie im Zuge der ersten Angebotswertung von dieser Möglichkeit
keinen Gebrauch gemacht und das Angebot alleine aus preislichen Gründen abgelehnt
hatte. Das Angebot der Antragstellerin ist nämlich in jedem Fall aus einem anderen Grund
und überdies zwingend von der Wertung auszuschließen.
A. Es besteht der zwingende Ausschlussgrund des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt,
weil die Antragstellerin außer Stande ist, die Tondichtungsarbeiten (Titel 2.5 und 3.4 des
Leistungsverzeichnisses) so wie von ihr angeboten zu erbringen.
1. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt ist bei öffentlicher Ausschreibung zunächst
die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die
Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, die aufgrund ihrer Fachkunde,
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sowie ihrer technischen und wirtschaftlichen Mittel
die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendige Gewähr bieten. Daraus
folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote solcher Bieter, die nicht die erforderliche
Zuverlässigkeit und Fachkunde besitzen oder die zur Erbringung der ausgeschriebenen
Leistungen (ganz oder teilweise) außer Stande sind, von der Wertung ausgeschlossen
werden müssen. Es handelt sich um einen zwingenden Ausschlussgrund, der vom
öffentlichen Auftraggeber bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens - d.h. bis zur
rechtswirksamen Zuschlagserteilung - zu beachten ist (Senat, VergabeR 2002, 282; Rusam
in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., A § 25 Rn. 22 a.E.). Der
Ausschlussgrund der mangelnden Eignung kann weder vom öffentlichen Auftraggeber
modifiziert oder außer Kraft gesetzt werden noch ist er einer Selbstbindung des
Auftraggebers zugänglich. Der öffentliche Auftraggeber ist deshalb auch dann nicht an dem
- vergaberechtlich gebotenen - Angebotsausschluss gehindert, wenn er zunächst die
Eignung des betreffenden Bieters bejaht und das Angebot zu Unrecht in die engere Wahl
für den Zuschlag genommen hatte. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass das Vertrauen
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auf ein vergaberechtswidriges Verhalten des Auftraggebers rechtlich nicht schützenswert
ist (Senat, Beschl. v. 26.11.2003 - VII-Verg 53/03, Umdruck Seite 8 m.w.N.).
2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen muss das Angebot der Antragstellerin von der Wertung
ausgeschlossen werden.
a) Die Antragstellerin war bei Angebotsabgabe außer Stande, die in Titel 2.5 und 3.4 des
Leistungsverzeichnisses aufgeführten Tondichtungsarbeiten im eigenen Betrieb
auszuführen. Aus diesem Grund hat sie in ihrem Angebot für diese Arbeiten die
Beigeladene als Nachunternehmer benannt. Daran ist die Antragstellerin gebunden.
Nachdem ihr Angebot mit Ablauf der Angebotsfrist bindend geworden ist (vgl. § 18 Nr. 3
VOB/A 2. Abschnitt), kann es weder von der Antragstellerin inhaltlich abgeändert oder
ergänzt werden noch darf die Antragsgegnerin eine solche Angebotsänderung gestatten
(vgl. § 24 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOB/A 2. Abschnitt). Der Antragstellerin ist es folglich versagt,
für die Tondichtungsarbeiten an Stelle der Beigeladenen einen anderen Nachunternehmer
zu benennen. Die Antragstellerin darf ihr Angebot ebenso wenig ergänzen und im
Nachhinein einen zusätzlichen Nachunternehmer für die Tondichtungsarbeiten angeben.
Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 15. November 2003
(Anlage Ast 11) den Austausch des Nachunternehmers gestattet und die Antragstellerin mit
Antwortschreiben vom 27. November 2003 (Anlage Ast 12) mitgeteilt hat, die Firma H/F sei
an der Übernahme der Tondichtungsarbeiten interessiert, muss dies bei der rechtlichen
Beurteilung außer Betracht bleiben. Denn dieses Nachschieben eines weiteren
Nachunternehmers ist das Ergebnis einer vergaberechtlich unzulässigen Nachverhandlung
im Sinne von § 24 Nr. 3 VOB/A 2. Abschnitt.
Der Senat folgt insoweit nicht der Ansicht des OLG Bremen (BauR 2001, 94, 97), wonach
das Nachunternehmerverzeichnis nicht Bestandteil des (bindenden) Angebots und aus
diesem Grund auch ein Nachschieben oder das Auswechseln eines Nachunternehmers
statthaft sein soll. Das zur Rechtfertigung dieser Auffassung vorgebrachte Argument, der
Bieter habe bei Abgabe seines Angebots noch keine hinreichend sichere Aussicht auf den
Zuschlag, könne demzufolge auch noch keine konkreten Verhandlungen mit
Nachunternehmern führen und wolle sich aus diesem Grund mit der Bekanntgabe von
Nachunternehmern erkennbar noch nicht binden, vermag nicht zu überzeugen. Es lässt
außer Betracht, dass der Bieter ohne weiteres in der Lage ist, den von ihm in Aussicht
genommenen und der Vergabestelle bekannt gegebenen Nachunternehmer bereits vor
Angebotsabgabe unter der aufschiebenden Bedingung der Zuschlagserteilung zu
beauftragen. In einem solchen Fall steht nichts der Annahme entgegen, dass sich der
Bieter mit seinem Angebot auch insoweit vertraglich binden will, wie er darin für einzelne
Leistungsteile Nachunternehmer namentlich aufführt. Das gilt jedenfalls dann, wenn die
Nachunternehmer - wie vorliegend - von ihm ohne jeden Vorbehalt benannt werden. Die
Ansicht, welche eine vertraglich bindende Festlegung des Bieters auf die in seinem
Angebot genannten Nachunternehmer ablehnt, berücksichtigt überdies nicht in
ausreichender Weise die berechtigten Belange des öffentlichen Auftraggebers. Dieser läuft
Gefahr, dass er den Auftrag im Vertrauen auf die Einschaltung der im Angebot bekannt
gegebenen Nachunternehmer erteilt und der Auftragnehmer später andere -
möglicherweise weniger geeignete - Nachunternehmer mit der Erledigung der betreffenden
Arbeiten betraut.
Dass eine Abänderung der mit dem Angebot vorgelegten Nachunternehmerliste
vergaberechtlich zulässig ist, kann auch nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des
Senats hergeleitet werden. Zu Unrecht beruft sich die Vergabekammer für ihren
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gegenteiligen Standpunkt auf den Senatsbeschluss vom 28.5.2003 (Verg 8/03). Jenem
Streitfall lag die Besonderheit zugrunde, dass die Vergabestelle entgegen ihren
schriftlichen Verdingungsunterlagen über Jahre hinweg die nachträgliche Benennung von
Nachunternehmern geduldet hatte. Lediglich für diesen Sonderfall hat der Senat es
gebilligt, dass ein Bieter die nach den Verdingungsunterlagen bereits mit dem Angebot
vorzulegende Nachunternehmererklärung nachreicht. Darum geht es vorliegend nicht. Der
zitierten Senatsentscheidung kann deshalb nicht - wie die Vergabekammer meint - der
allgemeine Grundsatz entnommen werden, der öffentliche Auftraggeber dürfe den Bietern
gestatten, den Inhalt ihrer Nachunternehmerliste nach Ablauf der Angebotsabgabefrist zu
ändern oder zu ergänzen.
b) Bei dieser rechtlichen Ausgangslage beurteilt sich die Leistungsfähigkeit der
Antragstellerin in Bezug auf die ausgeschriebenen Tondichtungsarbeiten ausschließlich
danach, ob die Beigeladene der Antragstellerin als Nachunternehmerin für jene Arbeiten
zur Verfügung steht. Das ist nicht der Fall. Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass
die Beigeladene nicht bereit ist, die Tondichtungsarbeiten für die Antragstellerin
auszuführen. Die Beigeladene hat es bereits mit Anwaltsschreiben an die Antragsgegnerin
vom 5. November 2003 abgelehnt, die Tondichtungsarbeiten für die Antragstellerin
auszuführen. Zur Erläuterung hat sie darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin sie
eigenmächtig und ohne zuvor eine vertraglich bindende Vereinbarung über die
Nachunternehmertätigkeit getroffen zu haben, benannt habe. An dieser Haltung hält die
Beigeladene unverändert fest. Schon aufgrund dieser tatsächlichen Weigerung der
Beigeladenen, die Tondichtungsarbeiten als Nachunternehmerin der Antragstellerin zu
erledigen, steht die mangelnde Leistungsfähigkeit der Antragstellerin feststehen. Denn der
öffentliche Auftraggeber muss sich nicht auf das Risiko einlassen, ob der Bieter rechtzeitig
zur vorgesehenen Auftragsdurchführung die Leistungsbereitschaft des von ihm benannten
Nachunternehmers - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe -
herbeiführen kann. Es kommt hinzu, dass die Beigeladene der Antragstellerin nach ihrem
eigenen Vorbringen zur Durchführung der Tondichtungsarbeiten auch nicht verpflichtet ist.
Legt man die Sachdarstellung der Antragstellerin zugrunde, hat die Beigeladene der
Antragstellerin auf entsprechende telefonische Anfrage lediglich ihre grundsätzliche
Bereitschaft zur Übernahme der Tondichtungsarbeiten erklärt (vgl. Seite 4 des Schreibens
der Antragstellerin vom 27.11.2003, Anlage Ast 12). Irgendwelche Einzelheiten der in
Aussicht genommenen Nachunternehmertätigkeit der Beigeladenen sind zwischen den
Beteiligten weder besprochen noch verabredet worden. Ungeklärt geblieben sind damit
auch (und vor allem) sämtliche vertragswesentlichen Punkte, etwa die von der
Antragstellerin zu zahlende Vergütung sowie der Umfang und die näheren Modalitäten der
Gewährleistungs- und sonstigen Haftung der Beigeladenen. Vor diesem Hintergrund durfte
die Antragstellerin die Äußerung der Beigeladenen redlicherweise nicht als die vertraglich
bindende Zusage werten, die Tondichtungsarbeiten als Nachunternehmerin auszuführen.
Ob die Beigeladene durch ihre Äußerung ein berechtigtes Vertrauen der Antragstellerin
geschaffen hat, dass sie einen Nachunternehmervertrag abschließen werde, kann
vorliegend auf sich beruhen. Daraus kann der Antragstellerin allenfalls ein
Schadensersatzanspruch wegen Verhandlungsverschuldens (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2,
280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB) zustehen, der von vornherein nicht auf Erfüllung, sondern
lediglich auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet wäre (vgl. nur: Heinrichs in
Palandt, BGB, 62. Aufl., § 311 Rn. 56, 57 m.w.N.).
B. Zu keinem anderen Ergebnis führt es im Übrigen, wenn man - der Ansicht des OLG
Bremen folgend - die Bindungswirkung einer Nachunternehmerbenennung verneint und
ein Auswechseln des zunächst angegebenen Nachunternehmers für zulässig erachtet. Die
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Antragstellerin hat nicht nur von dieser - unterstellt: bestehenden - Möglichkeit Gebrauch
gemacht, an Stelle der Beigeladenen einen anderen Nachunternehmer für die
Tondichtungsarbeiten zu benennen. Sie ist zwischenzeitlich vielmehr gänzlich von ihrer
Absicht abgerückt, die genannten Arbeiten durch einen Nachunternehmer ausführen zu
lassen. Mit Schriftsatz an die Vergabekammer vom 8. Januar 2004 hat die Antragstellerin
mitgeteilt, jene Arbeiten nunmehr in Eigenleistung unter Inanspruchnahme einer Lizenz an
dem für die Firma F patentierten Verlegeverfahren selbst durchführen zu wollen. Diese
Absicht hat sie im Verhandlungstermin des Senats bekräftigt. Die Antragstellerin ist mithin
nicht willens oder nicht in der Lage, die Tondichtungsarbeiten so wie angeboten - d.h. unter
Einschaltung eines Nachunternehmers - zu erledigen. Das bedeutet zugleich, dass die
Antragstellerin für die von ihr angebotenen Tonverlegungsarbeiten nicht (mehr)
leistungsfähig und ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt zwingend von
der Wertung auszuschließen ist. Der Umstand, dass sich die Antragstellerin erst nach
Abschluss der streitbefangenen Angebotswertung vom 2. Dezember 2003 zur
Durchführung der Tondichtungsarbeiten in Eigenleistung entschlossen hat, steht dem nicht
entgegen. Die mangelnde Leistungsfähigkeit des Bieters ist - wie bereits ausgeführt - ein
zwingender Ausschlussgrund, der vom öffentlichen Auftraggeber bis zur rechtswirksamen
Zuschlagserteilung zu beachten ist.
C. Auf die weitere Frage, ob die Antragstellerin die für die Tonverlegungsarbeiten in
Eigenleistung erforderliche fachliche Eignung besitzt und für jene Leistungen zudem in
personeller und technischer Hinsicht leistungsfähig ist (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 2.
Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt), obschon sie bislang derartige Tonverlegungsarbeiten im
eigenen Betrieb noch nicht ausgeführt hat, kommt es unter diesen Umständen nicht mehr
streitentscheidend an.
II.
Einer Vorlage der Streitsache an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB
bedarf es nicht. Zwar vermag der Senat der Rechtsprechung des OLG Bremen, wonach die
im Angebot erfolgte vorbehaltlose Nachunternehmerbenennung nicht bindend sein soll,
nicht zu folgen. Diese Divergenz bleibt aber im Ergebnis ohne Auswirkungen. Wie
vorstehend ausgeführt, muss der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch auf der
Grundlage der Judikatur des OLG Bremen abgewiesen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.